修改稿关于服务期协议保密协议竞业限制协议.doc

尽职尽责，做守法守约的劳动者关于服务期协议、保密协议、竞业限制协议及网络侵权2009.03.28.12：30-14：00（在顾问单位的法律讲座提纲） 一、法律是什么法律是由国家制定，并以国家强制力保证实施，用来调整人（含法律拟制的人）的行为的社会规范。所谓调整人们的行为，即通过设定法律关系各方的的权利和义务，来促使各方有秩序（特定时间内，人物在特定的空间）进行活动。整体而言，权利和义务是等量的、对应的，一方的权利就是另一方的义务。权利可以放弃，但义务必须履行，否则另一方的权利就得不到保障，在私力救济不能解决问题时，公力如法院、警察、监狱就出来干涉，此时，义务就转化为责任了。法律责任分民事责任，如停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉；行政责任，如警告、罚款、行政拘留；刑事责任，如罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑及死刑等。劳动合同法在规定用人单位的权利义务的同时，也明确规定了劳动者权利义务，以及不履行这些义务所要承担的责任。这个责任，包括民事赔偿责任，也可能产生行政责任，甚至刑事责任。从法律实践的经验来看，劳动者常出现承担责任的案件主要有：一是违反服务期约定的违约赔偿；二是违反保密协议的违约赔偿，严重的侵犯商业秘密权可能产生刑事责任；三是违反竞业限制协议的赔偿等。二、关于培训与服务期的协议法律规定：劳动合同法第二十二条规定，用人单位为了对劳动者进行专业技术培训、支出培训费用的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法理分析：劳动合同法进一步明确了对培训与服务期的规定是基于价值平等保护的考虑：用人单位培养一名熟练的劳动者，一般都付出了很大的财力和时间，为保障权利义务的一致性，劳动者是须在该单位工作一定的时间，以回报培训的价值。如果不这样规定，那么用人单位是不太愿意耗费财力来培训劳动者，而直接招用熟手，这样整体而言对劳动者是极为不利的，尤其对生手不利。所以，劳动者如果在服务期未满前，提前解除合同，依法是应该承担违约责任，向用人单位支付违约金，以弥补培训所造成的损失。典型案例1（劳动者提前解约）：飞行员提前解约，航空公司追索天价培训费。中国国际航空公司机长马提前辞职一案，法院经审理认为，马从一名普通飞行员成长为飞行教员，国航在招录、培训等方面的投入巨大，马提前解除合同给国航带来的损失也是客观存在的，因此，根据相关规定，判决马赔偿中国国际航空公司各项损失总计达210万元。案例1是劳动提前解约的赔偿问题，那么，劳动者在服务期未满时因违纪、违规或违法犯罪被单位开除，劳动者是否还要赔偿培训费用？答案是肯定的。典型案例2（劳动着被开除）2005年8月，某电器公司委托电子工业学校对其职工刘进行培训，了支付培训费、生活费共28900元，约定刘须为公司服务5年。刘被培训5个月后，于2006年2月上岗工作，8月份因违反公司劳动纪律，公司对其予以开除，并同时要求其赔偿培训费及生活费26395元。后起诉到法院，经审理法院认为，公司对刘培训支付相关费用，刘应依约为公司服务满5年，现刘因违反公司的规定被解除劳动合同，致使合同不再履行，也应视为违反了双方关于服务期的约定，应当承担相应的违约责任。于是判决刘支付该电器公司赔偿金26395元。三、关于保密协议法律规定：合同法第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第九十二条规定“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、 劳动合同法第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”、反不正当竞争法第十条规定“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”法理分析：遵循诚实信用原则，就包括严格保守对方的秘密。劳动者不仅在合同期内要履行保密义务，在劳动关系解除后，仍负有保密义务，这叫后合同义务。保密义务期限，一般为自商业秘密产生之日起，直到这些信息在本行业中为公众所知悉时为止，事先不能确定一个具体的是时间段。从规定看出，保密义务是一项直接由法律规定的义务，履行保密义务并不以支付保密费为条件。也就是说即使双方没有约定、没有签订保密协议，劳动者仍负有保密义务。之所以签订保密协议，主要是为了明确约定保守秘密的具体范围及其他事项。那么，什么是商业秘密呢？商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，即主要包括技术秘密和经营秘密。商业秘密的构成要件：并非所有的技术信息或者经营信息都构成商业秘密，要构成商业秘密，必须具有以下要件：1、秘密性，即“不为公众所知悉”，也就是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。如果他人违反诚实信用原则向第三人披露商业秘密但没有向公众披露，则权利人可以要求第三人保护其商业秘密，第三人不得向任何人泄露该商业秘密，也不得使用该商业秘密。2、经济利益性，即秘密要具有商业价值，能够使拥有者获得经济利益或者获得竞争优势。3保密性，即权利人根据有关情况采取的合理措施，在一般情况下可以使该技术信息得以保密。例如权利人采取订立保密协议及采取其他合理的保密措施，即包括但不限于口头或书面的保密协议、对权利人职工或与权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。保密性与秘密性是不同的含义，前者是指权利人在主观上采取了保密措施防止公众知悉，后者是指有关信息在客观上没有被公众知悉。商业秘密的例举：下列能影响权利人经济利益、竞争地位、营销、技术进步、稳定和安全的内容直接或通过分析、合成构成权利人商业秘密： 1、权利人有关市场研究，营销方略，包括但不限于： （1）客户名单、客户信息、客户提交资料、市场情报、营销策略、购销方式、购销网络、购销渠道、招投标中的标底及投标书内容，管理决窍，传输中的商业数据，电话信号等信息。（2）正在实施或尚未实施的经营方向、经营战略、经营规定计划、经营项目资料；（3） 对一定地区、一定时期内对产品、服务的需求数量和可能的价格做出的市场分析、预测以及收集、整理的竞争对手的营销组织、营销策略、营销价格、广告宣传、售后服务等方面的信息；（4）权利人及其机构、部门的决议、年度报告及总结等重要文件资料和重大决策中的秘密事项等等。2、有关组织、人事与财务的信息，包括但不限于： （1）公司机构及组织的变动、合并、分立，股东名称、股份及股东的变动； （2）经营管理层重要人事变动，专门人才的招募动向和计划，职员的身份信息、人事档案、工资性、劳务性收入、工资条或工资签收单、职工花名册及考勤资料等信息；（3）来自国内外的投资及权利人对国内外的重大投资，银行贷款情况，会计报告及财务资料等信息等等。3、有关广告制作与发布的信息，包括但不限于： （1）广告制作的资料、资料来源，广告制作、发布成本，新的工艺、装置的使用和添置，广告发布途径、方式，权利人管理或合作的网站、网络； （2）目前制作、经营广告能力和预期制作、经营能力； （3）网站改版技术、改版计划，更新换代服务产品的魅力及其对市场的预期冲击，开发计划、组织、试验过程及有关数据，新服务产品推出计划及其实施进度等等。 4、有关新技术开发的信息，包括但不限于： （1）以物理学的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、制作工艺、数据、制作方法、程序、软件、决窍等； （2）权利人准备受让或转让或已经转让技术； （3）技术人员在执行单位工作任务或者主要是利用单位的物质技术条件所完成的职务成果等等。 5、法律关系，包括但不限于： （1）权利人是否卷入或即将卷入法律诉讼/仲裁； （2）各类合同文本、合同内容及合同的履行情况等等。 商业秘密的使用：一般而言，因工作需要并善意履行对权利人义务和取得权利人指示并在业务需要的程度内，向应该商业秘密某一内容的权利人其他职工或权利人客户进行保密交流是可以的。典型案例3（违反保密义务，承担赔偿责任也不以实际使用或实际允许他人使用了该商业秘密为条件）。“e龙”离职员工侵犯公司商业秘密案： “e龙”公司以旅游信息咨询和酒店预定等业务而闻名，该公司与技术部程序员杨某在保密协议中将公司的市场销售资料，包括成本、经销商资料、市场推广计划、价位策略、销售渠道、销售模式、行销策略及计划、报价单、客户名单及资料等列为公司的商业秘密范畴，同时规定杨某在劳动合同期限内及劳动合同终止后任何时间内，应遵守公司制定的保密制度，包括未经公司书面同意，杨某不得将任何商业秘密用于任何与执行职务无关的情况。但杨某在公司工作期间，利用工作便利，先后多次登陆公司电脑系统内的主数据库，下载大量的商业信息，信息内容包括了客户姓名、联系方式、电子邮件、入住酒店名称及价格等，杨某将上述信息复制到笔记本电脑上带离公司并复制到自己的台式电脑上。为了弥补杨某的行为给公司带来的损失， “e龙”公司对电脑保密系统采取了一系列变更和升级的补救措施。法院认为，杨某的行为已经构成对“e龙”公司商业秘密的侵犯，给公司造成了极大的经济损失和恶劣的影响，应当承担相应法律责任。判决杨某立即停止侵权行为，不再以任何目的、任何形式使用“e龙”公司的商业秘密，并赔偿“e龙”公司经济损失。侵犯商业秘密，除承担民事赔偿责任外，还可能构成犯罪，承担刑事责任。侵犯商业秘密罪法律规定：刑法第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。典型案例4：孙某“克隆”馅饼店侵犯商业秘密被判刑案：山东某知名快餐店职工孙某，熟知公司运作流程和生产工艺，掌握并私自留存了该公司被确立为商业秘密的菜品标准工艺目录等技术资料及店长工作指南、员工导向等经营信息。离职后，孙某将所掌握的原公司的经营管理理念、产品生产工艺、产品配方等秘密泄漏给他人，协助他人选址、装璜、培养技术人员，开办了一家“馅饼店”， 其本人从中索要好处费、管理费并入股。孙某的行为给其原公司造成了重大的经济损失，最终因构成侵犯商业秘密罪被法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、关于竞业限制协议法律规定：劳动合同法第二十三条、第二十四条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法理分析：通常情况下，对于掌握企业商业秘密的劳动者，在离职后很可能再次选择与其以前相同或者近似的业务，一旦从事这些职业，则将成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会情不自禁地使用原企业的商业秘密。这对于原企业来讲，显然是不公平的。为了维护企业的合法权益，同时兼顾劳动者的利益，劳动合同法对竞业限制问题专门作了明确的规定。（一）竞业限制的对象是单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（竞业限制义务是保密义务的进一步延伸）。（二）竞业限制约定的形式，双方可以在劳动合同、保密协议约定，也可以签订专门的竞业限制协议。（三）竞业限制的期间，劳动者在与用人单位时间内及解除或者终止劳动合同后的一定时间内，原则上不超过二年。（四）关于竞业限制经济补偿的问题，由用人单位与劳动者在协议里约定。如果用人单位没有按照协议约定支付补偿金的，竞业限制协议本身依然有效，劳动者依然要履行竞业限制义务；用人单位不按约定支付补偿金的行为构成违约，应按照协议约定承担违约责任。（五）竞业限制的具体范围，总的来说，负有竞业限制义务的劳动者不得有下列行为：到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。（六）竞业限制的具体地域，可由用人单位与劳动者约定。（七）违约责任：劳动者如违反竞业限制协议约定的义务，应承担以下违约责任：1、无权要求用人单位支付竞业限制经济补偿，已经发放的经济补偿金应予返还。2、向用人单位支付违约金。3、赔偿用人单位的实际损失。4、继续履行竞业限制协议。5、造成重大损失的，依法追究劳动者的刑事责任。典型案例5：杨女士曾是思特奇公司高级产品经理。2000年11月13日，思特奇公司与杨女士签订竞业限制协议约定，杨女士在离开思特奇公司后一年内不得受雇于中国电信、中国移动等电信运营商指定的系统集成商及与其有密切关联企业；思特奇公司分期给付杨女士竞业限制补偿金；杨女士如果违约，应返还补偿金，并向思特奇公司给付违约金，且违约金的给付并不意味着竞业限制义务的解除和减弱。2004年8月，杨女士从思特奇公司离职。同年9月1日，思特奇公司收到了杨女士在北京锐达讯通科技发展有限公司工作的就业证明（事后得知这也是个假证明），遂于9月7日，向杨女士支付了第一期竞业限制补偿金。此后，思特奇公司了解到，杨女士离职后实际受雇于亚信科技（中国）有限公司，而该公司与思特奇公司均为中国电信、中国移动等电信运营商指定的计算机信息系统集成商和服务提供商，从事移动运营商计费及管理软件开发和系统集成业务，在同行业中与思特奇公司有较强的竞争关系。思特奇公司遂以杨女士的行为违反了双方竞业限制协议的约定为由诉至法院，要求杨女士返还竞业限制补偿金、支付违约金，并脱离亚信科技（中国）有限公司，继续履行竞业限制义务。法院最终判决支持了思特奇公司的全部诉讼请求。典型案例6（新的单位可能承担连带责任）： 2003年月日，爱仕达电器有限公司与李签订聘用合同及保密合同，约定李在与爱仕达公司终止或解除聘用合同之日起个月内，不得自营或为他人经营与爱仕达公司有竞争的业务；李为与爱仕达公司直接或间接竞争的公司工作或者拥有利益的，将被视为故意违反合同约定的竞业禁止，应一次性支付给爱仕达公司20万元违约金。后来，在竞业限制期限内，李擅自到威尔炊具制品有限公司。此后，爱仕达公司多次以信函方式告知威尔公司，不得录用李，但对方未予理会。为此，爱仕达公司向仲裁委申请仲裁。仲裁部门作出裁决，要求李向爱仕达公司支付竞业限制违约金20万元，威尔公司承担连带责任。五、网络侵权法律规定：网络侵权行为，目前我国法律亦无明文界定，发生网络侵权一般援引著作权法、民法通则、刑法及相关法律追究民事责任（受害人起诉）、行政责任（版权局、通信管理局进行罚款、罚没违法财产）、刑事责任（网络犯罪、公检法追究）。法理分析：网络侵权行为按主体可分为网站侵权（法人）和网民（自然人）侵权，按侵权的主观过错可分为主动侵权（恶意侵权）和被动侵权，按侵权的内容可分为侵犯人身权和侵犯财产权（也有同时侵犯的情况）。网站侵权多为主动性侵权，即网站转载别的网站或他人的作品既不注明出处和作者，也不向相关的网站和作者支付报酬，这就同时侵犯了著作权人的人身权和财产权，因为大多数网站都是赢利性质的经济组织，利用别人的劳动成果为自己牟利而又不支付报酬，其非法性是显而易见的。我们可以发现，这种情况大量存在着，很多网站把属于别人的软件、文章、图片、音乐、动画拿过来放在自己网站上供用户浏览、下载，以此向用户收费或者吸引广告主的资金投入。当然，侵权人是否以赢利为目的并不影响侵权的构成。（一）侵犯著作权(版权)：版权即著作权，是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利，含以下人身权和财产权：1、发表权；2、署名权（即表明作者身份，在作品上署名的权利）；3、修改权；4、保护作品完整权（即保护作品不受歪曲、篡改的权利）；5、复制权；6、发行权；7、出租权；8、展览权；9、表演权；10、放映权；11、广播权；12、信息网络传播权（即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利）；13、摄制权；14、改编权；15、翻译权；16、汇编权（即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利）；17、其他权利。可以受版权保护的作品所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品； 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