雇主替代责任归责原则比较研究

雇主替代责任归责原则比较研究内容摘要 无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主替代责任法律制度，司法机关（主要是指英美法系国家）在长期的审判实践中也形成了大量具有典型意义的判例，雇主替代责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。然而，为何因雇员的侵权所造成的财产损害的赔偿责任可以归责于雇主，学界尚未形成相对统一的意见。侵权责任归责原则是侵权行为法的核心和灵魂，用以确定侵权责任的承担主体，为责任成立与否寻求法理依据。探讨雇主替代责任的归责原则，也是从一方面来解释雇主替代责任存在的价值意义。关键词 雇主替代责任 归责原则一、雇主替代责任的定义及与相关概念的对比目前并没有对雇主替代责任的统一称谓，两大法系各个国家表述均不一。在英美侵权法上使用的是“归责至上”或“委托人和上级雇主负责制”（respondeat superior）或替代责任(vicarious liability)的概念；大陆法系国家相关立法中则用雇佣人责任或使用人责任来指代雇主替代责任；有的就直接使用“雇主责任”（employers liability）这一概念来形容雇主替代责任。仔细分析下来可以发现，各个概念的内涵和实质均有所不同，应统一概念和定义，用以指代的精确，以免造成误解。牛津法律大辞典将雇主责任定性为是雇主对雇工所承担的既特殊又普通但却很重要的一种过错责任 牛津法律大辞典，法律出版社2003年7月版，第363页。因雇主对雇工的人身安全未尽适当注意之义务，前者应对后者承担普通法上的损害赔偿责任。根据大多数法律的规定，雇主的损害赔偿责任来源于其未满足法律和条例所规定的必须尽到的注意义务。有时雇主的责任是双方面的，一方面其必须为本人的过错承担责任，另一方面还应为其雇员的过错程度承担责任，其中就包括受害雇员的同事的过错。由此可见，雇主责任实质上是最广泛的概念，它不仅仅包含了雇主替代责任，更多包含了雇主对雇员本身的责任，例如工伤和其他一些雇主未尽注意义务时给雇员造成的损害。因此，使用雇主责任来阐述雇主替代责任，指代的范围过于宽泛，有大词小用的嫌疑。关于“替代责任”，元照英美法词典有如下定义：“在民法上，雇主替代责任是基于当事人之间具有的某种关系，而出于管理地位的一方当事人对处于从属地位的另一方当事人的可诉行为承担责任。例如，雇主对于雇员所实施的不法行为承担责任，只要后者是在受雇时间内实施的，但是如果后者是在受雇时间以外实施上述行为的，则雇主并不对此承担责任。雇主对于其雇佣的独立承包人(independent contractor)的不法行为也不承担责任。此外，本人对于代理人在代理权限内实施的行为承担替代责任” 元照英美法词典，法律出版社2003年版，第469页。因此，替代责任或“归责至上”原则，就是一方为另一方的疏忽承担责任，只是因为在二者之间具有某种关系存在。但是这种关系不仅仅局限于雇主和雇员之间的雇佣关系，还可以表现为委托人与受托人之间的委托代理关系、以及有管理与从属地位关系的双方当事人之间也可能适用替代责任。所以与雇主责任一样，替代责任这一概念的范围也比较宽泛，不能准确定性为这种替代责任产生的原因是由于双方之间存在雇佣关系。雇主替代责任这一概念将雇主责任和替代责任联系在一起，大大缩小了雇主责任和替代责任所指代的范围，这一概念把范围限制在有雇佣关系之下的替代责任，排除了对物的管领的替代责任、对被监护人致害的替代责任，以及雇主对雇员的工伤事故责任，符合实际，便于理解，难以造成认知上的混淆。因此，确定雇主替代责任为正式的概念，用以表达雇主对在雇佣活动中，因雇员的侵权行为而承担责任的一种特殊的侵权类型，是可取而且是必要的 曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2008年4月版，第47页。二、侵权法上归责原则的几种形态 现代意义上的侵权法归责原则有三种具体形式 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2005年10月版，第121页。，一是过错责任，或称过失责任，即以行为人主观上有过错为承担民事责任的充分必要条件，只有在行为人有过错的情况下，才承担民事责任；二是过错推定责任，或称推定过错，指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就推定其有过错并承担侵权责任；第三种是无过错责任，或称无过失责任或严格责任、危险责任、风险责任，指的是在损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准，不问行为人主观上有无过错，只要行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间有因果关系，他就应当承担责任。这三种归责原则为我国理论界所普遍接受。但对于这三种归责原则如何划分，归责原则的体系如何，学界中存在争议。有学者的观点为“三元论” 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2005年10月版，第123页。，认为归责原则的体系是由上述三个原则所构成的，有学者认为应采取“二元论” 张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年3月版，第26页。，认为过错推定责任在认定中仍要考虑到行为人主观上的过错，是过错责任运用中的一个特殊形式，在大陆法系属于过错责任的一部分，不能单列为归责原则体系的一个分支，故而只有过错责任和无过错责任才是归责原则体系的构成要素。笔者赞同“二元论”的观点。此外还有公平责任原则，指的是当事人双方在对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。通说认为公平责任仅为上述三种归责原则的补充，而并不能单独构成一项归责原则，其本身只是一种侵权责任形态 王利明：侵权行为法研究，中国人民大学出版社2004年版，第274页。由此分析可见，雇主替代责任中的替代责任也不是一种单独的归责原则。而且在侵权责任承担的基础上，都是以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。那么在雇主替代责任中，雇主承担雇员因侵权而造成的他人的损失，这种承担的法理基础在哪里，基于何种缘由可以将原本因由雇员承担的责任归责给雇主，雇员不承担由其侵权行为所造成的他人损失的正当性在哪里，这就是雇主替代责任的归责原则所要解决的问题，也是一直为理论界和实务界所热衷的话题。三、雇主替代责任归责原则比较分析（一）罗马法时代的雇主替代责任雇主替代责任是一种古老的特殊侵权行为的责任，其雏形可以追溯到罗马法。在罗马法中，雇主替代责任首先是以家父责任（或主人责任）的形态出现的：“因本人的子女、奴隶或者动物对他人人身或财产造成损害，作为家父或主人的本人应付赔偿责任或将其子女、奴隶或动物交由受害人处理。”后来这一责任逐渐延伸适用到船长、客店主人或马厩主人这类被视为“准私犯”的人身上。按照罗马法的理论，“船长、客店主人或马厩主人对于在船舶上、客店里或马厩中，由于欺诈或由于失窃所发生的损害，视为根据准私犯负责，但以他本人并无不法行为，而是他所雇佣在船舶、客店或马厩内服务的人员所做不法行为者为限。对他所得行使的诉权，虽不是根据契约而来，但是他雇佣坏人服务，在这一点上他确有过失，所以他被视为准私犯负责。”曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2008年4月版，第55页。从家父承担赔偿损失的严格责任到“准私犯”因雇佣坏人的“过失”而应承担损害赔偿的过错责任，罗马法时代的雇主替代责任的归责原则由严格责任逐渐向过错责任转变，船长等“准私犯”承担损害在于他在选任和雇佣服务人员时存在过失，他必须为他的过失负责，这正是过错责任所体现的以行为人主观上存在过错为承担责任的充分必要条件。（二）德国民法、日本民法中的雇主替代责任德国民法典第831条规定了对事务辅助人的责任。其中第2款规定，雇用人在选任受任人时，或其应购置设备或工具器械或应督导事务执行的，在购置或督导时，尽交易中必要之注意的，或损害即使在此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务陈卫佐译注：德国民法典（第二版），法律出版社2006年6月版，第308页。日本民法典第715条规定了雇用人的责任。第715条第1款有如下表述，因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或及时尽相当注意损害仍会产生时，不在此限王书江译：日本民法典，中国法制出版社2000年4月版，第127页。德、日民法一脉相承，受罗马法的影响较大，在雇主替代责任这一制度上均采取的是过错责任的归责原则。德日民法将雇主承担责任的理由归结为雇主本身存在选任或监督上的过错，基于该过错，雇主才对雇员的所有雇用行为承担责任。依德日民法，雇主承担赔偿责任的理由并非由于雇员的侵权行为，而主要是基于雇主自身存在的对受雇人的选任和监督的过失，即自己责任和过错责任。基于过错责任的归责特点，雇主可以通过举证来推翻对他过失的推定，从而达到免责的目的。但是在法条的具体适用上，德国实务界采取了各种方法来排除第831条关于雇主可以免责的规定。主要的规避措施除了严格认定举证责任以外，还通过司法判例等方式对该原则进行了修改。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护人义务和安全义务，如果雇员违反这些义务给第三人造成了损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而且一旦适用合同法，雇主就是去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件的承担赔偿责任 靳文静：“我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径-兼评雇主责任、帮工责任和法人责任的关系”，载北方法学2009年第4期，第8页。除了通过赋予受害人合同上的请求权，以切断雇主责任的可能性以外，德国法院还发展了一种雇主豁免雇员责任的制度。根据此项制度，如果雇员在执行委托给他的“具有危险性”的工作时致人损害，则以他不具有故意或重大过失为限，可请求雇主豁免其相对于第三人的损害赔偿义务。法院认为，雇员的失误虽然本身是可以避免的，但是雇主应当意识到此乃人类能力所限，因此由该类失误引起的损害赔偿应归入雇主的企业经营风险，由雇主来承担 同上，第8页。日本实务界也存在着类似的情形。日本实务界从来不承认雇主可以通过举证自己没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，第715条实际上成为一纸空文，没有意义，在日本，可以认为雇主责任接近于无过错责任。而且日本最高裁判所认定使用者免责的判例从来没有，下级裁判所也未曾见。使用者免责的规定基本是一个空洞的条文，这样的判例状况是日本极显著的特点 【日】圆谷 峻著，赵莉译：判例形成的日本新侵权行为法，法律出版社2008年12月版，第303页。因此，德日民法虽然在条文上规定了雇主替代责任是过错责任，但是从实际运用上看，这种责任已经非常接近，甚至可以被视为是无过错责任了。（三）我国台湾地区“民法”中的雇主替代责任我国台湾地区“民法典”也对雇主替代责任作出了规定。台湾“民法典”第188条第1款规定，受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人和行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。 台湾“民法典”要求雇用人与雇主承担连带责任，而非雇主自己责任。这些体现雇主过错推定责任的规定与德日民法典相似，精神实质与德国民法典第831条无异，可视为是后者的翻版。但是，与德日民法不同的是，我国台湾地区“民法典”不仅规定雇用人与雇主承担连带责任，而非雇主自己承担责任，而且要求受雇人的行为属不法，即“尚需具备故意或过失，始足使雇用人负赔偿责任”，我国台湾地区的这种要求受雇人行为具备故意或过失之主观要件的规定与英美法规定相似靳文静：“我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径-兼评雇主责任、帮工责任和法人责任的关系”，载北方法学2009年第4期，第9页。另外，台湾“民法典”与德国民法典还有一点不同，台湾“民法典”第188条第2款接着规定的是“被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。”换言之，即使雇佣人无过失，依过失原则不必负赔偿责任，但若受害人因此不能获偿，法院可以综合考虑双方经济情况，由雇佣人作全部或部分赔偿。这款法条的设计与英美法上的衡平法制度有些相像，188条第2款被称为衡平责任制度。因此王泽鉴先生指出，台湾“民法典”虽以过失为责任基础，但设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以补救过失责任的缺点，在某种程度上实质是脱离了过失责任而带有浓厚的无过失责任的意涵 易有禄：“雇主替代责任刍议-评关于人身损害赔偿司法解释第9条”，载江西财经大学学报，2004年第6期，第79页。（四）法国等国民法中的雇主替代责任法国民法典第1384条首先对这类问题做了规定，即任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且应对由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。在接下来具体列举了若干情形，其中提到雇主替代责任：“主人与雇主，对其家庭雇佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任” 罗结珍译：法国民法典（下册），法律出版社2005年3版，第1096页。法国民法在雇主替代责任上采取的归责原则，和同为大陆法系国家的德国、日本截然不同，法国采取的均是无过错原则，摒除了德、日所规定的在尽到自己的注意义务或即使尽到注意义务损害仍不可避免发生时，雇主可得免责的情形。法国民法认为，只要雇员在履行职务中有不法行为，造成了他人的损害，雇主就应当承担责任，而不考虑雇主是否有未尽到注意或其他任何的过错，是典型的无过错责任。法国民法学家倾向于从危险责任角度来理解法国民法典中规定的雇主替代责任的无过错承担。法国学者认为，雇主就其雇员的行为承担责任，其根据在于“雇主应对其活动产生的危险负责”，以及“应当承认，长期以来，雇主就其雇员的行为所承担的法律责任并不是建立在雇主在选择或监督他们应对其行为承担责任的雇员的活动中所实施的某种过错的基础上，雇主就其雇员的行为所承担的法律责任也仅仅是一种危险责任” 张明安：现代法国侵权责任制度研究（第二版），法律出版社2007年1月版，第206页。受法国民法典的影响，在北欧许多国家，包括意大利（意大利民法典第2049条）、荷兰（荷兰民法典第条）、葡萄牙（葡萄牙民法典第500条）等国在雇主替代责任上都采取的是无过错责任，与德日民法在法律条文上所坚持的过错责任形成明显对比。（五）英国侵权法和美国代理法中的雇主替代责任英美法系中的雇主替代责任这一概念则来源于英美法上“归责至上”(respondeat superior)和“经由他人所为与本人亲自所为无异”(qui facit per alium facit per se )的理论 元照英美法词典，法律出版社2003年版，第1190页。在早期的普通法，家长要为他们的家庭成员、员工和仆人的侵权行为承担责任，甚至是由无生命的物体或者动物引起的事故也归属于雇主承担责任而不考虑过错。英国法在1500年取消了这个原则的严格责任，雇主不为他的雇员或者工人的侵权行为承担责任。然而，在1700年以后，法院又回到了早期的规则，运用雇主对雇员从事活动的“命令”的虚拟观念，令雇主承担责任。最终，英国法也抛弃了这种拟制。今天，雇主应为雇员在雇佣活动中的所为承担责任。 曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2008年4月版，第44页。在美国，代理法（第二次）重述(Restatement, Second, of Agency)对雇主替代责任作出了规定。第288条具体列明了雇主应对雇员的何种行为承担转承责任的情形 赵秀文等译：美国侵权法，中国人民大学出版社2004年5月版，第112页。，228条的规定也体现了无过错责任的原则，但是允许雇主以雇员在从事雇佣活动中使用暴力方式致人损伤为抗辩。此外，美国联邦雇主责任法（Federal Employers Liability Act）、劳工赔偿法（Workers Compensation Act）等制定法也都对此问题作出了规定，以无过错原则为基础，并排除了普通法中雇主对因其他雇员的过错或疏忽所致之伤害不负责任的规定，以及雇主易受伤害方自己有过错应自担风险为由的抗辩曹艳春：雇主替代责任研究，法律出版社2008年4月版，第43页。四、我国雇主替代责任规定现状及评析（一）立法现状 在侵权责任法没有颁布之前，关于雇主替代责任比较明确的规定只有2003年最高院颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)，其第9条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该司法解释的颁布，弥补了我国立法在雇主替代责任上的空白，因为之前法院审理此类案件时几乎都是适用民法通则第43条关于企业法人责任的规定，对其进行扩张解释来解决这一问题，同时参照最高院关于适用若干问题的意见第45条：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”，将程序法上确定了的雇主诉讼主体地位的规定延伸适用到实体法上，作为裁判雇主承担替代责任的实体法依据。除此之外，另有行政法规对这一问题有所涉及，比如国务院道路交通事故处理办法第31条规定，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故的，由驾驶员的所在单位或机动车的所有人承担赔偿责任。不过这仅仅是从事驾驶工作的雇员在发生交通事故时，雇主的赔偿责任，适用范围及其狭窄，仅限于驾驶员交通事故侵权的场合。但是该办法已被2004年5月1日生效的中华人民共和国道路交通安全法所取代，交通法并没有明确规定车主的替代责任。对于弥补了雇主替代责任立法上空白的解释，学界对其的评述不绝于耳。有学者认为解释顺应了世界立法趋势，确立了无过失责任原则，有利于受害人权益的保护，但也有学者认为，依解释第9条的规定，雇主责任与帮工责任在责任规则上相一致而与法人责任的法律规则相异，将导致民事责任体系内部的矛盾，以及民法规范与其他部门法规范之间的矛盾等一系列问题。笔者认为，司法解释在民法通则没有对这一问题有具体规定的情形下出台，对弥补法律适用上的空白的确起到了积极的作用。至于其他学者所认为的该解释的利弊，随着该解释已被侵权责任法的出台而废止，再加讨论也无意义。 2009年12月26日颁布的侵权责任法已于2010年7月1日正式实施。其中第34条规定第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这是立法对雇主替代责任的明确规定，虽然只有一句，但是清晰的表明了立法者的态度，在雇主替代责任上，雇主承担的是无过错责任，只要雇员在执行职务过程中，造成了他人的损失，该损失就应当由雇主承担。（二）学界争议及评析侵权责任法未出台之前，民法学界中的泰斗所拟定的民法典草案建议稿侵权编中就对雇主替代责任有所涉及。在王利明教授的建议稿 王利明主编：中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社2004年11月版，第245页。和梁慧星教授的建议稿 梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由 侵权行为编，法律出版社2006年10月版，第76页。中采取的是无过失责任原则，徐国栋教授的草案 徐国栋主编：绿色民法典草案，社会科学文献出版社2004年5月版，第718页。中建议采用与日本民法典相类似的规定，适用过错推定责任原则。建议稿的冲突其