侵权法视角下的魏则西案.docVIP

侵权法视角下的魏则西案案情回顾：魏则西，男，1994年出生于陕西咸阳，籍贯河南省扶沟县 ，西安电子科技大学2012级学生。2014年4月，魏则西被查出得了滑膜肉瘤，这是一种恶性软组织肿瘤，目前没有有效的治疗手段，生存率极低，休学。2014年5月20日至2014年8月15日，魏则西接连做了4次化疗，25次放疗。2014年9月至2015年底，魏则西先后在武警二院进行了4次生物免疫疗法的治疗，花了二十多万元。治病的巨额花费将家里积蓄掏空，魏则西接受了4次化疗、25次放疗，吃了几百服中药，经历了3次手术。检查出滑膜肉瘤之后，学校曾经组织了募捐活动，在学校食堂放置了几处募捐箱，筹集了8万元钱，也有人进行义卖筹钱，所做的这一切都是希望能够帮助挽回年轻的生命，结果却是未能如愿。2015年3月，休学一年的魏则西回到学校，转入计算机专业2013级2班。2015年4月，魏则西再次休学，随后病情迅速恶化。2016年4月12日上午8时17分，魏则西在咸阳的家中去世，终年22岁。魏则西的父亲魏海全告诉记者，当初在北京的一家肿瘤专科医院里，他听了一位医师的推荐，在通过百度搜索和央视得知“北京武警总队第二医院”后，魏则西父母前往考察，并被该医院李姓医生告知可治疗，于是魏则西开始了在武警北京总队第二医院先后4次的治疗。从2015年9月份开始，魏则西在父母的带领下先后从陕西咸阳4次前往北京治疗。1、 案件性质在本案中，侵权责任人分别是魏则西，北京武警总队第二医院以及北京武警二院肿瘤生物中心的承包方上海柯莱逊生物技术有限公司。至于李姓医生和百度，本人认为不是本案的侵权责任人，首先，李姓医生并不是魏则西医疗服务的当事人，医疗服务的当事人分别是提供服务的一方北京武警总队第二医院，接受医疗服务的一方魏则西，北京武警二院的“生物免疫疗法”作为一种被明示放弃的医疗方式，却被吹捧为新疗法，医疗机构在明知这种医疗方法存在巨大缺陷的情形下仍然对魏则西采用此种资料方法，因此，医疗机构是有过错的，根据我国侵权责任法第五十四条规定“患者在诊疗活动中收到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承当赔偿责任”。因此，作为北京武警总队第二医院职工的李姓医生与魏则西之间不存在法律责任，而是由北京武警总队第二医院承担责任。其次，北京武警总队第二医院生物肿瘤中心承包方上海柯莱逊生物技术有限公司作为侵权责任人应当承担侵权责任。虽然我国法律明确规定禁止医疗机构将其诊疗科室外包给第三方，但是当侵权损害结果发生时，承包方不应因此而享有抗辩权，魏则西在生物肿瘤中心接受的治疗行为是由上海柯莱逊生物技术有限公司直接实施的行为，虽然其实施的生物免疫疗法跟魏则西的不幸去世之间的因果关系存在一定的争议，也没有证据证明魏则西的死跟生物免疫疗法之间存在关联，但是上海柯莱逊有限公司采用美国已经淘汰的并且存在极大缺陷的治疗方法对魏则西实施治疗行为，其本身就是对魏则西生命权和健康权的极大损害。最后，百度在其网站上的搜索推广不应当认定为虚假广告而应当认定为信息检索服务。北京高院在总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索推广的大量案例后,在2016年4月颁布的北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南的第三十九条中也明确确认:“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属于信息检索服务”。因此，本案的当事人仅是魏则西与北京武警总队第二医院。本案中，北京武警总队第二医院将肿瘤生物中心外包，但并未明示该科室已被承包,且该科室的运营收入系医院统一核算,然后与承包公司按比例分享利益、承担风险,因患者在无法知道该科室已被承包的事实,只能以武警医院为被告。而武警医院在提供医疗服务时与患者之间是平等民事主体之间的法律关系，综上所述，本案可以是一起平等民事主体之间发生的有关侵权责任的医疗损害案件。2、 归责原则所谓医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在治疗过程中因过失造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。其构成要件可概括为:（一）诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利。（二）患者或者其近亲属遭受损害。（三）该诊疗行为与损害结果之间存在因果关系。（四）医疗机构、医务人员有过错。我国侵权责任法第五十四条规定“患者在诊疗活动中收到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承当赔偿责任”明确了医疗损害责任一般适用过错责任原则，只有在特殊情形下才能推定医疗机构具有过错。即我国的医疗损害责任归责原则是以过错责任原则为主以过错推定责任原则为辅。根据侵权责任法第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。侵权责任法第五十五条和五十七条也分别规定了过错推定责任原则的特殊情形。在本案中，医疗机构不存在过错推定责任原则的特殊情形，故本案应当适用过错责任原则。过错责任原则也称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则，其包含如下含义：首先，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可以承担侵权责任；其次，它以行为人的过错程度作为确定责任形式，责任范围的根据。如果受害人或第三人对损害结果的发生也存在过错的话，则要根据过错程度来分配损失，因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。3、 构成要件认定医疗侵权行为，需要注意一下几点，（一）医疗机构及其医务人员实施了医疗行为，医疗侵权行为发生在医务人员以医疗机构的名义从事的医疗活动中。因此，医务人员是主体，医疗机构是责任主体。本案中，医疗机构及其医务人员对于魏则西实施了“生物免疫疗法”，已经实施了医疗行为。（二）患者遭受非正常的损失，患者同意医疗机构为其实施治疗行为，视为患者同意接受这种侵袭行为及其后果，但是，这种侵袭必须是正常医疗行为导致的正常损失，如果超出了合理范围，则构成了非正常损失。在本案中，医疗机构为患者魏则西实施了已经在美国被淘汰，在中国尚未被认可的“生物免疫疗法”。实施这种疗法本身就已经是对患者的不合理治疗，其造成的损害也应当构成非正常医疗过程的损害，这种损害的结果理应由北京武警总队第二医院承担。（三）医疗机构存在过错。根据侵权责任法第五十八条的规定：医疗机构违反法律，行政法规，规章以及其他医疗诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定其存在过错。在本案中，北京武警总队第二医院违反法律规定将肿瘤生物中心外包，根据侵权责任法的规定应当推定北京武警总队第二医院存在过错，则因医疗机构的过错造成患者的不合理损害结果的发生，损害责任应当由北京武警总队第二医院承担。（四）医疗过失行为与患者遭受的非正常损失之间具有因果关系。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，医疗机构就其实施的生物免疫疗法与魏则西的身体损害之间肯定是存在因果联系的，这种因果联系可能是与魏则西的死亡之间的联系，也可能是不当的医疗行为所造成的身体或心理上的联系，因为这种治疗方法已经是被证明存在巨大缺陷甚至危害性。4、 处理意见 在本案中，医疗损害的受害人是魏则西，医疗损害责任人是北京武警总队第二医院以及上海柯莱逊生物技术有限公司。北京武警总队第二医院违反法律规定将生物肿瘤中