保密协议与竞业限制及风险防范探究.docx

保密协议与竞业限制及风险防范探究一、保密协议与竞业限制的联系与区别保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的协议。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或是经营同类产品，从事同类业务的书面协议。从以上两者的概念可以看出，竞业限制协议是企业为了保护自己的商业秘密不会因员工跳槽而被有竞争关系的企业知晓而采取的一种正当措施。可以说，竞业限制是保密协议的一种，通过订立竞业限制协议，可以减少商业秘密被泄漏的概率。保密是竞业限制的目的，竞业限制是保密的手段，是为了督促离职后的员工并采取一定的手段强制其履行保密义务，从而保护用人单位的合法权益。但是保密协议与竞业限制有着明显的区别：1、保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的附随义务，不管劳动者与用人单位是否另外签订保密协议，劳动者均有保守商业秘密的义务。保守商业秘密是无条件的，可以不支付保密费，即使双方有约定支付保密费，一方未及时支付时，保密义务人也不能违反保密协议而泄密；而竞业限制是基于用人单位和劳动者的约定而产生的，没有约定就无需承担竞业限制义务，并且竞业协议必须支付一定的对价。2、保密义务仅限于保密，并没有约束劳动者的就业权；而竞业限制协议在一定范围、地域和期限内限制了劳动者的就业权。3、保密协议的期限较长，一般来说，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在；而竞业限制义务的期限较短，劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的期限不得超过两年。4、限制主体不同，保密协议几乎涵盖了所有的劳动者，根据劳动合同法的规定，竞业限制的主体仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。5、费用的支付不同，保密协议的保密费的支付并不是法定义务；而竞业限制经济补偿的支付则是法定义务。二、保密协议（一）商业秘密的范围如何界定中华人民共和国反不正当竞争法规定商业秘密的内涵是：“指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从内涵来看，商业秘密具有以下三个特征：不为公众知悉；具有实际或潜在的商业价值；已经采取合理的措施进行保护。从外延上来看，不同国家和地区对商业秘密范围的规定各不相同。由于我国没有对商业秘密的范围进行列举式规定，对商业秘密范围的界定较为模糊，造成许多用人单位在签订保密协议的过程当中，将一些不属于商业秘密范畴的技术或信息添加至协议中，或者忽视了对一些商业秘密的保护。1、客户名单是否属于商业秘密客户名单对一个企业的经营来说是至关重要的，是企业开拓业务的源动力，也是企业之间互相竞争的重要筹码。一些用人单位由于忽视了对客户名单的保护，导致了客户名单被泄露，造成了客源的流失。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等构成区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。那么，哪些客户名单属于商业秘密的范畴呢？我们可以通过下面的案例来探讨分析。2003年6月，被告刘某进入某建材公司担任销售业务，2006年5月因故离开原告公司，后被告与妻子及朋友成立了几家建材公司，经营的品种与原告在该地经营的品种相同。原告认为，被告在经营公司期间使用了其在原告任职期间获得的客户名单，认为其侵犯了自己的商业秘密。法院审理认为：原告所主张的客户名单是原告通过付出劳动、金钱和努力所得到的，具有特定性，其它不特定的任何人不付出时间、资金和劳动是不可能获知的。而且原告为了保护自己的商业秘密，先后采取了签订保密协议、制定保密制度等方法，这些保密措施是适当的和合理的。因此支持原告主张，判令被告停止侵害并赔偿损失。笔者认为，判断一个客户名单是否属于商业秘密，应当从以下三个方面进行考虑：首先，公司是否为开发客户名单花费了物力和人力；其次，竞争者通过正当的程序获得客户名单的难易程度；最后也是最重要的一点是权利人是否采取了适当的保密措施。如果一个客户名单耗费了一定的物力和人力，权利人采取了适当的保密措施，且竞争者通过正当程序难以取得的，那么它就属于商业秘密的范畴，劳动者对外泄露的，应承担相应的赔偿责任。但是，最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释中第十三条第二款规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”2、劳动者自身技能、知识和经验是否属于商业秘密劳动者自身技能、知识和经验不属于商业秘密。一些用人单位在与劳动者签订保密协议时，过分扩大商业秘密的范围，将属于劳动者自身的技能、知识和经验也进行了严格限制，这对劳动者来说是很不公平的。因此，商业秘密必须与劳动者在工作中所取得的自身技能、知识和经验相区分，劳动者在与前用人单位竞争的过程中可以自由使用这些技能和经验，否则劳动者将丧失竞争力，无法在社会上立足。（二）保密协议能否同时约定脱密期和竞业限期实践过程中，有些用人单位在收到了员工的辞职信后，与劳动者重新订立一份协议，要求劳动者换岗继续工作数月，并且解除合同后两年内不得到有竞争关系的单位工作，这种约定是否有效，也就是说，保密协议可以同时约定脱密期和竞业限期吗？笔者认为，提前通知期和竞业限期不能同时约定。设定提前通知期的目的是为了用人单位采取措施让劳动者脱密，对于提前通知进行脱密的劳动者再设定竞业限制的话，是对劳动者自由择业权的一种过度限制，是有失公允的。例如，上海市劳动合同条例第十六条规定，“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除合同的提前通知期。”三、竞业限制（一）竞业限制的范围和期限问题1、竞业限制的业务范围劳动合同法规定的竞业限制的业务范围是：生产或经营同类产品、从事同类业务。人们对同类产品和同类业务的理解各不相同，如果将同类产品和同类业务理解得过为宽泛，将不利于劳动者择业。在英国的techno graph案件中，原被告双方在竞业禁止条款中约定，在被告离职两年内，被告不得从事相关印刷电路板的工作。而法院在审理过程中发现，原告的商业秘密涉及的利益只限于多层印刷电路板，而根据协议被告离职后也不能在单层电路板领域工作，法院认为该协议对被告明显不公，因此判决该协议无效。因此，法律应当对竞业限制的业务范围作出更加明确具体的规定，应当限于劳动者在原用人单位任职期间接触到或者可能接触到的具有商业秘密的领域。另外，签订竞业限制协议时，用人单位有义务证明所规定的竞业范围具有合理性，这样便能避免竞业限制过大的限制劳动者的择业权。2、竞业限制的地域范围根据劳动合同法的规定，竞业限制的地域范围由用人单位和劳动者双方进行约定。虽然在信息化日益发展的今天，信息的传播几乎不受地域的限制，但是仍应当在竞业限制协议中明确约定竞业限制的地域范围。笔者认为，这个范围主要应当考虑的是原用人单位商业秘密竞争利益所涉及到的地区范围，而不应过分扩大。3、竞业限制的期限问题劳动合同法第二十四条第二款规定，竞业限制的期限不得超过两年。但是不同行业所涉及到的商业秘密是不同的，在实际操作过程中，应当根据竞业限制协议所涉及的商业秘密的具体情况来确定竞业限制的期限，而不是竞业期限在两年之内的就一定有效，而超过两年的范围就一定无效。例如，有的商业秘密产生效益的时间很短，如果将竞业限制的期限规定为两年，虽然没有违反法律的规定，但是丧失了必要性与公平性。因此，对于竞业限制的期限问题，一般情况下为两年，如为特殊情况按照特殊程序予以确认。(二)竞业限制经济补偿所涉及的问题1、支付时间、数额、内容劳动合同法第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者补偿。”从这一法律规定可以看出，劳动合同法对竞业限制经济补偿的支付进行了几点限制。首先，支付的时间，必须是在解除或终止劳动合同后；其次，必须是按月支付。法律作此规定的意图是要保护劳动者的权益，确保用人单位定时定期支付劳动这补偿金。但是这种方法在实际操作中却极为不便，因此，许多用人单位在劳动者就职期间与工资一起发放或者在解除或终止劳动合同后一次性将经济补偿支付给劳动者，这种方法虽然操作方便，但是却违背了法律的规定。笔者认为，用人单位将经济补偿与工资一起发放这种做法不可取。一方面，竞业限制补偿是用人单位对劳动者离职后因就业受到限制而支付的补偿，它以劳动者离职为前提，属于补偿性质，而工资是劳动者在劳动合同期限内工作所得的报酬，属于劳动报酬的范畴，二者的性质不同；另一方面，如果将经济补偿与工资一起发放，难免出现一些用人单位以日常工资中包含经济补偿为借口，在劳动合同终止后拒绝向劳动者支付补偿金，而作为弱势群体的劳动者也难于举证。对于经济补偿的标准，法律并没有进行限定，而是由用人单位和劳动者双方进行约定。有些地区在法律规定的标准内自行订立经济补偿的标准。例如，上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见规定的标准是劳动者按此前正常工资的20%-50%支付。笔者认为，经济补偿的标准受到多方面因素的影响，如商业秘密的价值、竞业限制的期限长短等，因此不能对经济补偿的标准进行一刀切，各地可以仿照上海市的做法规定一定的范围和最低标准，从而保障劳动者在竞业限制期间的正常生活。另外，劳动合同法在竞业限制补偿上的规定是用人单位按月给予劳动者补偿，并没有限定为经济补偿金。在实际操作中，很多用人单位将自己的期权、股份或者其他事务作为竞业限制经济补偿。随着经济的发展，企业发给劳动的经济补偿将不仅仅限于货币，会以更多新的形式出现，法律不可能对此一一进行规定，因此有必要对其做出扩大解释。2、未按时支付补偿金是否影响竞业限制协议的效力2007年7月1日，FC科技发展有限公司与张某签订了竞业禁止协议书，约定张某在职期间及离职后24个月不得为竞业禁止事项，公司每年补偿张某2000元，补偿金的支付方式为竞业禁止期满后一次性发放。如张某违反竞业禁止协议书，则应支付公司违约金1万元。张某在职期间月工资为2万元。2009年12月1日，张某离职后第二天开立与FC科技发展有限公司有业务竞争的公司，2010年2月被FC科技发展有限公司发现，FC科技发展有限公司提起劳动仲裁，要求张某赔偿经济损失100万元，但至提起仲裁时，FC科技发展有限公司未向张某支付竞业禁止经济补偿。该案的争议焦点是用人单位未支付经济补偿的情况下，竞业限制协议是否继续有效？笔者认为，用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款应继续有效。理由如下：首先，合同条款的有效性和合同的履行是不同的，只要双方当事人签订竞业限制协议时的意思表示真实，且协议内容合法有效，竞业协议就是合法有效的。用人单位未按时给付经济补偿只是一种违约行为，并不影响合同的有效性。其次，如果认定竞业限制条款失去效力，那么劳动者就失去了相应的合同基础去向用人单位主张经济补偿。且劳动者摆脱竞业限制的约束后，并一定能找到适合的工作，这时如果失去了向用人单位主张经济补偿的权利，劳动者的生活将得不到保障。因此，应当认定竞业限制条款继续有效，劳动者可催告用人单位支付经济补偿。经催告后用人单位仍不履行的，则属于用人单位根本违约，劳动者可以行使单方解除权，并要求用人单位支付已经履行的竞业限制期间的补偿。四、保密协议和竞业限制的法律风险防范（一）保密协议的法律风险防范虽然员工的保密义务是一项法定的义务，但是如果劳动双方另行签订保密协议，以明确企业与职工之间的商业秘密权利义务，这种方式对于保护企业的商业秘密更为有效直接。很多企业都认识到了商业秘密的重要性，也主动采取了一些保护措施，但一部分企业对商业秘密的认识还很不到位，或者与员工签订的保密协议违反法律规定，导致不能正确的运用法律武器来保护企业的商业秘密。企业对商业秘密的认识不够主要体现在以下方面：对商业秘密的法律范围认识不清楚，只把公司的技术作为商业秘密保护，没有认识到公司的客户信息、非公开的业务信息等也可以作为商业秘密保护的客体。那么，企业在与员工签订保密协议时应当注意哪些事项？首先，在协议中明确商业秘密的名称和范畴。虽然劳动合同法对商业秘密作了明文规定，但只是概括性的，某一信息是不是商业秘密，权利人、义务人和法院也许会有不同的理解。技术、产品配方无疑属于商业秘密，但是客户名单、业务状况类似的信息是否属于商业秘密，可能会产生争议。在这种情况下，权利人和侵权人谁能获胜，往往取决于双方的证据在多大程度上能支持自己的主张，并且能够为法院所采纳。如果用人单位和劳动者在事前就签订了保密协议，并且明确了商业秘密的名称、范围及其他条款，且这些条款与现行法律并不冲突，权利人仅凭保密协议就可以证明特定的信息属于商业秘密，使其在诉讼中处于非常有利的地位。其次，保密协议权利义务要对等。实践中，有些企业只与员工签订了保密条款或协议，并没有约定支付劳动者相应的保密补偿，实际中也没有给予劳动者补偿，这种情况下，保密条款或协议很可能因违反合同法第四十条的有关规定，即排除了对方主要权利而最终被法院认定为无效，因此需要引起企业方的关注。另外，自身知识、技能和经验不属于商业秘密。劳动者在工作期间学习、掌握的一般知识、技能和经验，是其经验累积的结果，已成为其人格的一部分，不是商业秘密。如果这些内容被作为商业秘密处理，势必会侵害劳动者的劳动权和基本人权，是法律所禁止的。（二）竞业限制的法律风险防范竞业限制成为越来越多的用人单位保护自己的一种重要工具，但是很多用人单位在实际操作过程会遇到很多法律法规未有明确规定的情况，而使得竞业限制的作用受限，甚至导致竞业限制协议的无效。那么，企业在签订竞业限制协议应如何防范法律风险呢？首先，注意竞业限制主体的变化。劳动合同法第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”法律并没有要求所有的劳动者都与用人单位签订竞业限制协议。但是，用人单位的人力资源管理往往是不断变动的，曾经的普通职工经过多年打拼之后可能成为了高级管理人员或高级技术人员，或者之前不负有保密义务的人员经过调岗成为了负有保密义务的员工。如果过时候通过与劳动者协商增加竞业限制条款，无疑会造成人力资源管理的不便，处理不当还会引起劳资双方之间的矛盾。面对这种调级调岗的情况，用人单位可以在劳动合同的补充协议中增加这样的条款：“甲方（用人单位）对担任总监级（包括但不限于公司总经理、总监、副总监、总监助理、部门负责人等）及以上职务，以及其他负有保密义务的人员实施为期1年的竞业限制，考虑到工作内容以及工作职务出现变化，甲方以