我国流动商贩法律规制研究.doc

_我国流动摊贩法律规制研究摘 要：在我国城市化进程不断加快的今天，社会出现下岗、失地、失业的人员不可避免。在这些人群当中，相当一部分人为了生存，出于各种主客观的原因特别是就业困难，选择了摆摊。对于这些人来说，街道是他们养家糊口的最佳场所。由于流动摊贩在经营的过程中容易产生一些问题，政府部门对此基本上采取反复取缔的政策。但是，由于这些街头流动摊贩具有无技术、无资金、无社会关系以及年龄偏大、文化程度较低等特点，属于弱势群体，完全取缔摊贩无异于断了这一部分人群的生活来源，所以如何治理分布在我国各大城市的流动摊贩，是一个长期困扰我国城市发展、管理的难题。本文通过分析我国现有立法，对比其他地区对流动摊贩的法律规制措施，提出对我国流动摊贩法律规制的设想。关键字：流动摊贩，商法，法律规制一、 我国流动摊贩相关内容概述（一）流动摊贩的概念及特征摊贩，又称“小商小贩”，在中国由来已久。史记平准书注：“古人未有市， 流动摊贩，又称为小摊贩，是指那些没有固定的经营场所和营业时间，没有营业执照，从事小规模商品销售和服务的个体经营者。该概念可以从两个方面进行分析。一方面，流动摊贩是一个特殊的社会群体，主要由社会弱势群体构成，生活在城市社会结构的底端；另一方面，流动摊贩是一种在社会中现实存在的经营形式，因为没有合法的身份，缺乏相关的规范和有效的管理而产生了诸多社会问题。从概念出发，可以看出流动摊贩具有如下特点：经营的流动性与灵活性；经营规模小，涉及行业面广；没有经营执照。（二）我国流动摊贩的立法现状我国流动摊贩的立法体系偏重于行政立法和地方立法，内容主要涉及流动摊贩的备案登记、经营管理、免于工商登记范围等。对流动摊贩的性质、主体资格等未有详细规定。以下，笔者从国家和地方两个层面，对我国流动摊贩的立法现状进行分析。1、 国家层面上立法 全国人大常委会、国务院和国家工商行政管理总局制定的法律法规和公布的规范性法律文件。全国人大常委会制定的中华人民共和国反不正当竞争法于1993年12月1日起正式实施，该法第五条规定了经营者违反规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。流动摊贩从事经营活动应受到该法的调整。2009年2月通过的中华人民共和国食品安全法对食品摊贩有相关法律规定，其中第二十条规定：“县级以上地方人民政府鼓励食品生产加工小作坊改进生产条件；鼓励食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。” 即对于食品摊贩，法律上明确了鼓励其由流动向固定转移的倾向。国务院早在2002年12月就公布了无照经宵查处取缔办法，其中第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”第八、第九条主要规定了工商行政管理部门对无照经营行为可行使的职权和管理方式。第21条规定了无照经营的例外情况，即农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品的不认为是无照经营行为。2003年12月31日国务院公布的中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见第八条规定： “对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有定外，免于工商登记和收取有关税费。” 国家工商行政管理总局在2005年制定了个体工商户分层分类登记管理办法、发布了关于发挥工商行政管理职能作用促进个体私营等非公有制经济发展的通知和国家工商行政管理总局关于贯彻落实中央1号文件精神，大力支持“三农”工作的通知，都有涉及流动摊贩的相关问题。其中个体工商户分层分类登记管理办法在免予工商登记个体经营者备案内容中对经营场所的描述是经营地点或流动经营的流动范围。关于发挥工商行政管理职能作用促进个体私营等非公有制经济发展的通知第五条中规定：“对农村流动摊贩实行备案制，免于工商登记，对农民进入集贸市场销售，产农副产品的，可不予登记。”国家工商行政管理总局关于贯彻落实中央1号文件精神，大力支持“三农”工作的通知中规定：“对农村流动小商小贩、农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品的，免于工商登记和免收工商行政管理的各项收费，并建立备案制度，对其经营行为加强监管。”2011年9月30日公布的个体工商户条例，其中第二十九条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。” 该条是对流动摊贩管理的授权性规范，未涉及摊贩法律制度的内容。2、 地方层面上立法以相关法律法规中的部分规定为主，主要涉及食品摊贩问题。如山东省、浙江省、湖南省、上海市、北京市、重庆市等地都已陆续制定食品摊贩的条例、管理办法或发布工作意见。山东省人民政府办公厅于2011年发布了关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见，明确了三类食品摊贩的监管部门。其中提供餐饮服务的食品摊贩，由食品药品监督管理部门负责；不提供餐饮服务的食品摊贩，由工商行政管理部门负责；占道经营食品摊贩的管理，由住房城乡建设（城市管理行政执法）部门负责。浙江省人大常务委员会于2011年7月发布了浙江省实施办法，该办法已于2011年12月生效。其第三十六条规定：“市、县（市、区）、乡（镇）人民政府应当按照方便群众生活、合理布局的原则，统筹规划，确定相应的临时经营场所，供食品摊贩从事经营。上海市人大常委会通过的上海市实施办法已于2011年9月生效。第二十二条第二、二款规定：“区、县人民政府可以根据需要，依法划定临时区域（点）和固定时段供食品摊贩经营，并向社会公布。划定的临时区域（点）和固定时段不得影响安全、交通、市容等。食品摊贩在前款规定的区域（点）、时段内经营的，应组向经营所在地的乡、镇人民政府或者街道办事处登记相关信息。乡、镇人民政府或者街道办事处应当将食品摊贩的登记信息通报所在地的区、县食品药品监督管理、工商行政管理部门。”该条明确了流动食品摊贩经营区域和经营时间以及进行登记的相应主管机关。北京市人大常委会2012年12月修订的北京市食品安全条例已于2013年4月生效。其第十五条规定：“区、县人民政府可以根据实际需要，按照方便群众、合理布局、保证安全的原则，划定临时区域、规定时段供食品摊贩从事经营活动，并向社会公布。划定临时区域应当在幼儿园、中小学校门口二百米范围以外，并不得占用道路、桥梁、过街天桥、地下通道以及其他不宜设摊经营的场所。食品摊贩不得在临时区域和规定时段外经营。”第十六条规定了由乡镇人民政府或者街道办事处接受食品摊贩登记并发放食品摊贩经营证，由城市管理综合行政执法部门施监督管理，并负责查处流动无证照生产经营食品行为。重庆市工商行政管理局颁布的食品流通摊贩备案管理办法已于2013年2月起生效，其第三条规定：“在本市行政区域内的食品流通摊贩，应当依照本办法规定备案后方可从事经营活动。” 湖南省人大常委会通过的湖南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例已于2013年3月1日起生效。其第三条规定：“本条例所称食品摊贩，是指不在固定门店，从事食品流通或者提供餐饮服务的经营者，包括流通类食品摊贩和餐饮类食品摊贩。” 在食品摊贩的管理上，由乡镇人民政府、街道办事处进行日常巡查和监督管理，村（居）民委员会做好宣传和协助工作。此外，条例还明确了食品摊贩旳经营地点和时段，规定了乡镇人民政府、街道办事处负责食品摊贩的登记，食品安全监督管理部门负责监管。二、我国现阶段流动摊贩法律规制的必要性在我国，随着城市化进程不断加快，大量剩余劳动力涌入城市。同时，随着改革开放的深入，失业人口不断增加。这些原因导致大量人口得不到就业，从而导致大量流动性摊贩的存在，并且这些摊贩的数量还会不断地增加。而他们的经营行为给群众带来了巨大便利的同时也带来了不少不尽人意的地方，譬如强占马路堵塞交通、乱摆地摊影响市容、破坏环境卫生、缺斤短两坑蒙拐骗、偷税漏税侵权经营、影响正常经营活动等等。近几年，城管执法在城市流动性摊贩管理中陷入了困境。一方面流动性摊贩们大量存在，需要进行有效的管理。另一方面，流动性摊贩难以管理突出的表现为暴力执法与暴力抗法、运动式执法与联合执法等等。近些年，社会上发生的重大城市管理者与流动性摊贩之间的冲突使得流动性摊贩的管理问题亟待解决。在我国，这类经济组织还不是商主体。1然而流动性摊贩又客观从事商事活动，那么他们的行为应该怎样进行规制，由谁进行规制，他们的行为是合法应当得到保护的，还是非法应该打击的，这些存在于城市之中，那么流动摊贩是不是商事主体，他们的交易活动应当认为是民事活动还是商事活动都处于不明确状态，给政府的管理也带来了难度。三、部分国家和地区流动摊贩法律规制措施（一）部分发达国家和地区流动摊贩法律规制措施1、美国在美国，任何人都可以按其意愿从事营业并获取收益，经商营业是公民的天赋权利，无需政府部门再以商事登记的形式加以确认或限制。公民以个人为单位独立从事营业的，自然成为美国市场主体中的独资企业，可以是常年的也可以是季节性的，想做就做，不想做就不做。2小摊贩被称为“自雇业者”，每年4个月要主动向政府报所得税。税务部门依据摆摊次数与经销的货品，大概估算应交税额。在公司、企业、商店上班的员工，也有人在周末上街摆摊，把正规工作的收入与业余挣钱的收入加在一起报税。在纽约，“专职”小摊贩或在职雇员、农民周末要上曼哈顿的街头集市摆摊，先向街头集市组织公司出示身份证与报税卡填表申请，价格因摊位大小、位置、季节而各异，大约10 天左右申请人会收到该公司的批准信与摊位编号等，持批准信到纽约消费品局领取临时（限3天）摆摊许可证。任何人、任何组织、任何行业都可以向政府申请在街头集市经商。申请者不用投资，组织公司仅把摊位费的20%交给政府，政府用于补贴加班维护秩序的警察。3 2、德国1998 年前的德国商法典将商人的类型分为必然商人、必登记商人、完全商人和小商人。1998 年修订之后的德国商法典取消了小商人制度，但没有否定小规模经营者的合法经营权。小规模经营者选择进行商事登记，就取得商事主体资格，完全受商法规范调整，如果不登记的话，仅仅享有一般民法规范规定的经营权。旧的商法典根据小商人经营规模和经营种类的特点，将其作为完全商人的一种例外。而新商法典给予了小规模经营者更多的选择权，即小规模经营者可以选择登记成为商主体，也可以选择不登记，成为非商主体，另外，成为商主体的小规模经营者也可以注销登记，放弃商主体的法律地位。德国在法律上充分重视小规模经营者的地位和权益，极大尊重了小规模经营者的经营权和自主选择权。3、 韩国韩国商法典第 9 条明确规定“本法中有关经理、商号商业账簿及商事登记的相关规定，不适用于小商人。”韩国将对流动摊贩的管理权赋予全国性的行业协会，这个流动摊贩自律管理的协会叫做“全国摊贩业管理协会”。韩国政府针对流动摊贩的经营活动，将城市的若干地段划分为三个区域，即绝对禁止区域、相对禁止区域和诱导区域。绝对禁止区域通常是在交通路口、街道主干道等地方，考虑到市容市貌和交通安全，一律禁止流动摊贩在此区域进行活动；在相对禁止区域，政府会对流动摊贩的准入进行一些限制，比如摊贩的数量、活动的时间等；诱导区域是指在城市外围，因为长期传统因素形成的摊贩市场，政府一般对此区域的流动摊贩活动持鼓励态度。4、 我国台湾地区在 1988 年就制定了台湾省摊贩管理规则（以下简称规则），该规则第 2 条将摊贩分为两个种类：固定摊贩和流动摊贩。流动摊贩是指经主管机关许可在市场外指定地区以肩挑负贩、活动摊架或各种车辆贩卖物品者。在立法上承认流动摊贩是合格的商法主体。并且根据台湾地区商业登记法第 5 条的规定：“下列各款小规模商业，得免依本法申请登记：一、摊贩。”和税捐稽征机关管理盈利事业会计帐薄凭证办法免于商业登记第 6 条的规定：“摊贩得免设置帐薄”。流动摊贩可以免于商业登记、免设帐薄。此处应该指出流动摊贩免于商业登记但若要进行流动摊贩的经营仍然要领取许可证，主要是便于日常管理。规则第7条对此作了严格规定：“申请摊贩许可证者，应在当地设籍六个月以上，并符合下列规定之一者为限：一、政府列册之低收入户。二、经发证或登记有案目前仍从事摊贩业者。三、领有身心残障手册之身心障碍者。四、经村里长证明无固定职业收入，家庭赖其生活者。”作为合格的商法主体，摊贩的销售收入达到一定的额度，依然有纳税的义务。该依据是营业税特种税额查定办法第 6 条的规定：“凡经直辖市及县（市）政府核发摊贩营业许可证之摊贩，主管稽征机关均应设立税籍，查定其销售额。”在流动摊贩的管理主体上，台湾地区没有再重新建置城管类机构，规则第3 条：“在中央为经济部，在县（市）为县（市）政府，在乡（镇、市）乡（镇、市）公所。摊贩之规划、登记、发证及管理事项由建设单位办理；违规摊贩之取缔，由警察单位办理。”内政部警政署办事细则第四条规定：行政组织执掌“六、协助整理市容及取缔违规摊贩之规划、督导事项。”可见日常管理事项属于警察职责的范围。此外在台湾成立有摊贩协会在一定范围内约束流动摊贩的行为并且明确规定“取得摊贩许可证，并应加入摊贩协会为会员后，始得营业。”在营业场所方面法律规定了一些绝对禁止区域，除此之外按照规定申领许可证即可。比如：规则第 10 条规定：“都市重要地区（段）、观光地区、市场周围，重要交通道路等处所及饮食摊贩，不得发给流动摊贩许可证。”此外发展观光条例、森林法等也有类似的禁止性规定。在现代行政法上，给付行政或者福利行政已成为普遍趋势，其中最为重要的是公物行政法中的公物给付行政，台湾地区法令亦然。4但是台湾地区法律的相关规定这些场所大多是有偿提供。在违法摊贩的处罚和取缔方面。警察可依据道路交通管理处罚条例、食品卫生管理法、废弃物清理法、行政执行法及其他有关法令处罚。除此之外台湾地区的各个市依据上位法结合本区域的实际情况也制定了关于流动摊贩的相关规定比如：台北市摊贩管理规则、台北市摊贩临时集中市场设置管理要点、台北市摊贩场费及管理费征收要点、基隆市摊贩辅导管理自治条例、高雄市摊贩管理自治条例等，由上而下形成了一个健全的流动摊贩管理制度。（二）部分发展中国家流动摊贩法律规制措施1、 泰国泰国首都曼谷号称国际大都市。政府有专门的部门进行登记和管理，按照规定只能在指定的街区摆摊，但流动摊贩处处可见，非法的比合法的多。政府对此的理念是：“弱势群体的生存权比市容更重要”，人性化的服务最大程度保护了流动摊贩的基本生存权利。墨西哥当局制定严格规则，提高准入门槛，使得流动摊贩维持在法定的数量，保证流动摊贩经营秩序的有序。比如：明确了市场进入的标准、经营地点、行许可证管理、食品卫生标准等制度。依法管理与服务是法国市政管理的核心。法国市政管理的主体是警察和宪警，流动摊贩需要依法办理营业执照，且办理方便快捷，符合特定条件的可以申请补助、贷款、减免税等。对于非法的摊贩一般也是将人带走，但不得没收物品。5 2、 印度印度成立有国家街头摊贩协会（NASVI），会员包括来自印度20个州近300个民间组织16万多个街头小贩。2004年，印度政府颁布了一项全面的关于街头摊贩的国家政策，此项政策具有两大特点：一是承认街头小贩的存在对城市发展和商业增长起到积极的作用，通过划分出一定的贩卖区域，赋予小贩合法的地位和适当的贩卖空间。二是建立起民间小贩组织（各类联盟和协会）、当地政府、警察、商会、居民相互制衡的管理机制，有利于各方利益相互牵制与监督，获得较公平的城市管理效应。6 3、墨西哥在墨西哥，由地方政府对流动摊贩市场进行规制，制定有明确的市场准入标准，并对经营时间和地点进行了详细规划。流动经营要进行登记，取得许可证，并确保产品质量和食品卫生符合相应标准，以此来规范流动经营者行为、减少其带来的各种负外部性问题。如果流动摊贩市场规模过大，政府可以相应提高市场准入标准，对流动摊贩规模进行调节，使其维持在合理水平，从而保障市场的有序运行。四、我国流动性摊贩法律规制的设想（一）我国流动摊贩纳入商主体的必要性把流动性摊贩纳入到商主体的范畴，对实现流动摊贩在国民经济中的价值，保障公民的生存权、就业权和经营权，有利于完善商法体系，构建和谐社会。第一，流动性摊贩的经营活动由商法来进行规制，符合商法的宗旨。商事活动的自由、安全以及实现商事主体的营利是商法的目标所在。对于商法而言，实际存在先于逻辑本质，商法存在之目的便是根据商业生活的不同层次赋予对应位置的商事活动参加者在商事法律关系中的应然权利、规范其相应的法律义务。7从而使相关主体的经营活动有了法律的保护和规制，推进市场的健康有序发展。流动性摊贩大量存在是我们的国情，其存在也有其应然之处。可是法律却没有明确其地位导致其存在的合法性缺失，以至于流动性摊贩常常受到行政机关或其派出机关的惩罚而正常经营。第二，流动性摊贩纳入商主体范围，有利于保障公民的生存权、就业权。在流动性摊贩的主体特征方面来看，流动性摊贩的主体以失业或者无业、无收入或者低收入、无技术、低学历、高龄、低社会地位为特征，由于资金有限，生存压力较大，所以他们无法支付固定经营场所费用，不得不选择溜街窜巷，寻找一些偶然性的交易机会。而流动性摊贩受到商法上的保护使得流动摊贩从“无证摊贩”成为“有证摊贩”，流动性摊贩的经营具有合法性，从而有利于摊贩的生存和发展。第三，流动性摊贩作为商主体比民事主体更能有效保护商事交易安全，保障交易双方的利益平衡。商法与民法都调整平等主体之间的财产关系，但是两者却存在很大的不同。例如，民法偏重财产关系的平等性，而不鼓励民事主体之间的营利行为。商法却偏重财产关系的有效性转移，更加注重商事活动效率与安全问题，鼓励商事主体从事营利行为。小摊贩作为以营利为目的的商事经营者，其营业活动的营利性与效率性目标符合商法的宗旨。所以，流动性摊贩不能由民法来调整，而应该纳入到商法的调整范围。第四，流动性摊贩纳入商法的调整对象，推进商法顺应中国的国情。商主体制度之目的应是对商主体有足够的激励功能，为主体自由、自由竞争及平等诉求提供良好的法治氛围，使每一主体都能在实现自身利益时，有效整合社会成员的积极性和创造力，最大限度地开辟和调动各种社会资源和社会潜力，对社会资源实现合理、优化的配置。8将商法的调整对象扩充适用到流动性摊贩，一方面商法的调整对象得到进一步完善，另一方面也顺应了中国的基本国情。（二）我国流动摊贩商主体地位的法律构建当流动摊贩归入商主体后，缺少一套具体的法律规制制度。在具体的法律构建过程中，既要注重根据流动性摊贩自身特点保护流动性摊贩的权益，又要对流动性摊贩得到有效的管理。既要考虑到现行法律的状况，又要具有前瞻性，符合时代的潮流。既要考虑到理论上的严谨性，又要考虑到实践方面的可操作性。因此，本文在构建流动性摊贩具体制度时力争做到综合考虑，做到理论联系实际，以求适合社会的管理和发展。第一，将流动摊贩纳入到商主体之中。将流动性摊贩作为小商人纳入商主体的范畴，必将遵循商主体法定原则，即应当有法律明确规定其主体地位。而我国现如今尚未有商法总则对商主体进行明确的分类，因此制定商法总则便势在必行。在今后的商法总则的制定中，有必要在商主体中设置小商人这一特殊商主体类型，将流动性摊贩等符合小商人特征的主体类型涵盖其中。使其受到商法总则的调整，同时使用其与一般商主体有关特殊的规定。第二，流动摊贩的应当进行备案登记而非其获得商人资格的前提。流动性摊贩作为商主体，登记不应该是流动性摊贩成为商事主体的前提条件，而应该是一种对流动性摊贩商事主体地位的一种确认或者备案。对于流动性摊贩只进行备案登记即可。世界各国中有关商事登记与商主体资格关系的模式主要分为两种，一种是“强制登记主义”，此种登记模式中，经营主体想要获得商主体资格必须履行商事登记。另外一种是“任意登记主义”，此种模式下国家不强制经营主体必须履行商事登记，只不过对于未经商事登记的经营主体在其经营活动中进行一定的限制。现今，各国多将“强制登记主义”和“任意登记主义”想结合以适应不同类型的经营主体。但是，对于一些特殊的商主体，法律有一些例外规定。例如，小商人的成立不以商事登记为必要条件。小商人基于宪法赋予的营业权通过已经实施的商行为获得了商事主体资格。因此，对于这类主体，多采用确认登记，又称为任意登记。而对其进行登记的意义在于保障市场交易的安全，方便消费者对提供不合格商品和服务的商主体进行权益救济。而在主体登记之后是否还需要进行营业登记，则形成了分离模式和统一模式这两种模式。我国现行商事登记采取的是统一模式。9统一模式是指一并进行主体登记和营业登记，缺一不可。主体登记是法人和一些团体成立和取得法人资格的必要条件。流动性摊贩的成立并不以商事登记为必要条件，因此，中国对于流动性摊贩应该采用准入之备案登记，以此来减少