证据的合法收集.doc

_证据的合法收集郑志国在收集证据时应当保证证据内容的客观性；收集证据应当具有及时性；收集证据应当具有合法性；收集证据的全面性。收集证据，即以一定方法提取证据。对于人证，通常采取询问、讯问和制作询问、讯问笔录的方法，有时辅以录音、录像等方法；对于书证，通常采取复制、拍照的方法；对于物证，通常采取提取封存的方法，也可以进行勘验、制作勘验笔录，或者拍照、绘图、摄像等方法。1、言词证据的收集（1）总体要求和方法1）、个别询问、讯问原则：讯问或者询问当事人、证人，除非对质或者法庭调查时当事人当场陈述外，一般都要求隔离开来、个别的进行，不得同一场合同时讯问或者询问多人，更不得以座谈会形式进行集体会议、陈述、作证。（刑诉法 97-2 ）2）、第一次讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人之前应完整全面地告知其享有的各项权利和应负的义务，并记录在案。3）、初步获取当事人供述、陈述或者证人证言时，应当让当事人或者证人连贯地、充分地进行陈述，然后向其提问，保证询问与讯问的客观性和公正性。（刑诉法 93-1 ）4）、询问或者讯问应当依法进行，禁止使用刑讯、利诱、欺骗等非法方法进行讯问，也不允许唆使提供虚假陈述和证言。不得强迫犯罪嫌疑人或者被告人自证其罪。5）、不得进行诱导性询问或者讯问。6）、询问或者讯问聋、哑当事人或者证人，应当有通晓聋、哑手势的人，并将这种情况在笔录上加以注明。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。（刑诉法 9-1 ）在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。（刑诉法 9-2 ）7）、询问或者讯问、审判未成年的当事人或者证人，可以通知其法定代理人到场。（刑诉法 14-2 ）8）、询问或者讯问当事人或者证人，应当制作笔录。笔录应当如实记载提问、回答，笔录的起止时间，提问人、记录人、被问人应记录完整。询问或者讯问笔录应当交当事人或者证人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，当事人或者证人可以提出补充或者改正。当事人或者证人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。当事人或者证人请求自行书写供述、陈述或者证言的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要当事人或者证人亲笔书写供词。（刑诉法 95 ）9）、对同一犯罪嫌疑人、被害人及重要的证人，应变换时间、地点及侦查员，制作两份以上的讯问、询问笔录，以相印证；10）同一份讯问、询问笔录应于 12 小时内连续进行、一次完成，不得异地完成同一份笔录；（2）讯问犯罪嫌疑人或者被告人的特殊要求1）、讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。（刑诉法 91 ）2）、讯问的时候，公安人员、检察人员不得少于 2 人。（刑诉法 91 ）3）、对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。（刑诉法 92-1 ）4）、公安机关、人民检察院、人民法院对于被拘留或者逮捕的人，应当在拘留或者逮捕后的 24 小时以内进行讯问。（刑诉法 65 ）（刑诉法 133 ）（刑诉法解释 79 ）5）、在审判阶段，对被告人进行讯问主要体现在法庭调查阶段。公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。（刑诉法 155-1 ）讯问时被告人已经承认或者部分承认起诉书人所指控的犯罪，公诉人应当首先让他供述实施犯罪的全部实施和经过，然后就犯罪的时间、地点、过程、结果等事实要素一一进行讯问。被告人否认被指控的犯罪事实的，或者其陈述与预审、审查起诉时的陈述不一致的，公诉人应当有针对性地提出问题。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。（刑诉法 155-2 ）在公诉人、其他诉讼参与人对被告人发问后，审判人员可以根据需要讯问被告人。（刑诉法 155-3 ）6）、犯罪嫌疑人被留置盘问或传唤、拘传期间，应每日制作一次体格检查表，被关押进看守所时应制作入所体检表，订入卷宗作为证据使用，必要时应附有讯问过程及入看守所时的录音、录像或照片；体检表一式二份，由体检医师、侦查员、犯罪嫌疑人签名，注明时间、地点及检查状况、结论等，必要时附体检照片、诊断书等，并加盖公章。（3）询问被害人、证人、鉴定人的特殊要求1）、询问证人应当为证人提供客观充分地提供提供证据的条件。询问证人或者被害人，可以到证人或者被害人的所在单位、住处、公安机关、人民检察院进行，不得另行指定其他地点，但是公安人员必须出示公安机关的证明文件或者侦查人员的工作证件；检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。（刑诉规则 159 ）（公安程序规定 188-2 ）（刑诉法 97-1 ）（六部委规定 17 ）2）、询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。3）、不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。（刑诉法 98-1 ）（刑诉法 156-1 ）（刑诉规则 160 ）4）、询问中涉及国家秘密、证人、被害人隐私的，应当保守秘密。（刑诉规则16-2）5）、证人必须是知道案件情况的自然人并有作证能力（刑诉法48-2）6）、侦查机关可以出具抓获经过材料及各种情况证明，证实证人的身份及取证过程的合法性，有关单位也可以出具文件、解释说明、证实材料等，但不能代替经办人员的证人证言。7）、法庭笔录中的出庭证人的证言部分，应当在庭审后交由证人阅读或者向其宣读。证人确认无误后，应当签名或者盖章。（刑诉法解释172）（4）关于鉴定结论1）、技术性鉴定和司法精神病学鉴定，应附有委托手续、检材来源证明、鉴定人资格证明。2）、鉴定结论应说明鉴定的法律依据、方法、原理、过程及结论，并由鉴定人、复核人签名，并加盖公章。3）、对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。（刑诉法120-2）4）、侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。（刑诉法121）5）、鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。鉴定人到庭后，审判人员应当先核实鉴定人的身份、与当事人及本案的关系，告知鉴定人应当如实地提供鉴定意见和有意作虚假鉴定要负的法律责任。（刑诉法解释144-1）（5）辨认物品或人身应当每组同类证据五件以上或参照人五人(或照片五张)以上作为对照，并经两组变化辨认；制作的辨认笔录应记明辨认情况，由主持人、辨认人、见证人签名，一般应附辨认照片；（6）辩护人、诉讼代理人取证1）、辩护律师、诉讼代理律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。（刑诉法36-1）2）、辩护律师自人民法院受理案件之日起，其他辩护人经人民法院许可，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。（刑诉法36-2）3）、辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。（六部委规定15）4）、辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，书面申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。（刑诉法解释44）5）、辩护律师直接书面申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。（刑诉法解释45-2）人民法院根据辩护律师的书面申请收集、调取证据时，申请人可以在场，应当及时复制该证据移送申请人。（刑诉法解释45-3）（刑诉法解释45-1）6）、辩护律师书面申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书，然后经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。（刑诉法37）（六部委规定13）（刑诉法解释43）检察院（7）报案、控告、举报1）、报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。2）、接受口头报案、控告、举报的工作人员，应当写成笔录，经宣读无误后，由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。（刑诉法85-1）3）、接受控告、举报的工作人员，应当向控告人、举报人说明诬告应负的法律责任。（刑诉法85-2）4）、公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。5）、报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。（刑诉法85-3）2、实物证据的收集（1）一般规定收集、调取的实物证据应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的副本、复制件或者照片、录像，才具有与原件、原物同等的证明力。（刑诉法解释53）制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于2人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。（刑诉法解释53-4）对实物证据的提取、固定、保存，应制作提取笔录、搜查笔录、指认笔录、扣押清单、移交清单、收缴清单、罚没收据或相关照片等，以证明证据来源及取得过程、获取方法的合法性，并由提取人、移交人、见证人(必要时加批准人)签字、盖章；不得改变上述证据的性质、状态、数量、证据本身原有的表现形式及内容等。（2）通过勘验、检查方法收集的实物证据1）、侦查人员执行勘验、检查，必须当场持有人民检察院或者公安机关的证明文件。（刑诉法103）2）、勘验、检查必须在侦查人员的主持下进行，必要的时候可以指派或者聘请具有专门知识的人参加。（公安程序规定193）3）、勘查现场，应当按照现场勘查规则的要求当场拍摄现场照片，当场制作现场勘查笔录和现场图。对重大、特别重大案件的现场，应当当场录像。（公安程序规定197-1）计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止应用，保护计算机及相关设备，并复制电子数据。（公安程序规定197-2）4）、需要迅速采取搜索、追踪、堵截、鉴别、控制销赃等紧急措施的，应当立即报告负责本案侦查的指挥人员。（公安程序规定195-2）5）、对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场，让其在解剖尸体通知书上签名或者盖章。（刑诉法104）（公安程序规定199-1）死者家属无正当理由拒不到场或者拒绝签名、盖章的，不影响解剖或者开棺检验，但是应当在解剖尸体通知书上注明。对于身份不明的尸体，无法通知死者家属的应当在笔录中注明。（公安程序规定199-2）6）、犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。对于被害人进行人身检查应当征求其本人意见，不得强制进行。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。（刑诉法105）（公安程序规定198）7）、勘验、检查的情况应当当场写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人当场签名或者盖章。（刑诉法106）（公安程序规定198-4）8）、勘验、检查笔录应当注明时间、地点，全面记录相关经过情况，并与搜查、勘验、检查过程同步进行，不得事后弥补。（3）通过搜查的方法收集实物证据1）、搜查只能由侦查人员进行：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。（公安程序规定205）2）、进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证（公安程序规定206）执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：（公安程序规定207）3）、执行搜查的侦查人员不得少于二人。（公安程序规定206）4）、进行搜查时，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。（公安程序规定208-1）5）、搜查妇女的身体，应当由女侦查人员进行。（公安程序规定208-2）6）、搜查的情况应当制作搜查笔录，由侦查人员、被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。（公安程序规定209-1）如果被搜查人或者他的家属不在现场，或者拒绝签名、盖章的，侦查人员应当在笔录上注明。（公安程序规定）（4）通过扣押收集的实物证据1）、扣押人员：扣押必须由法律授权的侦查人员、检察人员进行，扣押如果不是在与勘验、搜查等活动同时进行的，进行扣押的人员应当出示有效证件，表明身份。2）、扣押范围：在勘验、搜查中发现的与案件有关的具有证据意义的各种物证、书证、视听资料，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。（刑诉法114-1）3）、侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。（刑诉法116）4）、对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，登记写明物品名称、型号、规格、数量、重量、质量、成色、纯度、颜色、新旧程度、缺损特征和来源等， 由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。（刑诉法115）（刑诉法解释288-3）依法扣押的货币、有价证券，应当登记写明货币、有价证券的名称、数额、面额，货币应当存入银行专户，并登记银行存款凭证的名称、内容，入卷备查。（刑诉法解释288-2）5）、人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。（刑诉法117）人民检察院、公安机关不能扣划存款、汇款，对于在侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人死亡，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。（六部委规定19）6）、对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存以供核查，任何单位和个人不得使用、损毁或者丢弃。（刑诉法114-2）（刑诉法解释288-1）7）、依法扣押的文物、金银、珠宝、名贵字画等以及违禁品，应当及时鉴定。（刑诉法解释288-4）对扣押的物品应当及时依照有关规定作价。（刑诉法解释288-5）8）、对于被害人的合法财产，被害人明确的，扣押、冻结机关应当依法及时返还。但须经拍照、鉴定、作价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续入卷备查。（刑诉法解释289）9）、对作为证据使用的实物，包括作为物证的货币、有价证券等，应当随案移送。（刑诉法解释290）不宜移送的实物证据，人民法院受理案件时，应当审查是否附有相关证据材料；需要鉴定(包括估价)的，应当附有鉴定结论：（刑诉法解释291-1）10）、对于查封、扣押的货币、有价证券等依法不移送的，人民法院受理案件时，应当审查是否附有原物照片、清单或者其他证明文件。（刑诉法解释291-2）人民法院受理案件时，对于侦查机关冻结在金融机构的存款，应当审查是否附有金融机构出具的证明文件原件。人民法院作出生效判决后，通知该金融机构上缴国库，同时将判决书送达有关财政机关。金融机构应当在接到执行通知书后15日内向人民法院送交执行回单。（刑诉法解释292）对于查封、扣押的赃款、赃物依法不移送的，人民法院作出的判决生效后，由原审的人民法院通知查封、扣押机关上缴国库，同时将通知及判决书送达有关财政机关。查封、扣押机关应当在接到执行通知书后15日内向人民法院送交执行回单。（刑诉法解释293）11）、对于人民法院扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，人民法院作出的判决生效后，由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理。除依法返还被害人的以外，应当一律没收，上缴国库。法律另有规定的除外。（刑诉法解释294-1）12）、对人民检察院、公安机关因犯罪嫌疑人死亡，申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定。（刑诉法解释294-2）13）、对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。被告人被判处财产刑的，人民法院应当通知扣押、冻结机关将拟返还被告人的财物移交人民法院执行刑罚。（刑诉法118）（刑诉法解释295）（5）当事人或者其他人主动提交（6）制作进行录音、录像等制作是获得视听资料的常见方法。视听资料可以分为诉讼外形成的视听资料和诉讼中形成的视听资料两种。诉讼外形成的视听资料一般是对犯罪活动或者谈话和与案件事实有关的活动或者谈话的录制而形成的证据。诉讼中形成的视听资料是在诉讼过程中对当事人陈述、证人证言以及在侦查、检察中对收集证据活动制作的视听资料，可以证明与案件有关的事实。如何届定主要证据复印件刑事诉讼法规定，公诉案件在起诉时，应当向法院移送案件主要证据复印件和照片、证据目录、证人名单。何谓“主要证据复印件”，各地认识不一，公诉人、审判人员、辩护律师对此认识不一。实践中出现这样一些问题，一是审判人员在庭前阅卷时发现据以定罪、量刑的某些关键证据公诉机关未移送主要证据复印件；二是律师在庭前阅卷时，仅以主要证据复印件为公诉证据的依据，在准备庭审辩护、书写辩护词时，仅以这些证据为依据，展开辩论，而在庭审中发现又有关键证据出示，来不及准备，造成庭审准备不足，辩护不利。鉴于以上问题，笔者针对刑事诉讼的特点，结合实践中存在的问题，进行研究，认为实践中要从以下几个方面入手。一、刑事诉讼法及相关司法解释对主要证据复印件的相关规定中华人民共和国刑事诉讼法第一百五十条规定：人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。该规定说明，起诉时，起诉书中应有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的。最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第36条规定：根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。“主要证据”包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为主要证据的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由人民检察院根据以上规定确定。该规定说明，确定“主要证据”的主体是人民检察院，确定主要证据应依据该规定进行。最高人民法院关于执行若干问题的解释第一百一十六条规定：人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书后，指定审判员审查以下内容：（五）是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片；前款第（五）项中所说的主要证据包括：1、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据；2、同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据；3、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。该规定说明，对是否移送了主要证据复印件的审查权在审判员，依据是上述对第（五）项的解释。最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第二百八十二条规定：人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。鉴定结论、勘验检查笔录已经作为主要证据移送复印件的，鉴定人、勘验检查笔录制作人姓名已载明，不再另行移送。该条说明，人民检察院提起公诉时，应当向人民法院移送主要证据复印件，其中包括属于主要证据的鉴定结论、勘验检查笔录。二、对主要证据具体应当如何理解刑事审判的主要任务是对被告人进行定罪量刑，但不同罪名，不同量刑情节对证据种类、证据数量的要求不同。首先，要根据起诉罪名确定考察主要证据的种类、数量，要能区分不同罪名和同一罪名的不同情节对主要证据有不同要求。如危害公共安全案件，大体分两类，一类是危险犯，只