雇员利用职务之便将个体工商户财产占为己有如何认定

雇员利用职务之便将个体工商户财产占为己有的行为如何定性龙婧媛一、案情简介焦某某“爱家乐超市”的临时雇员。2008年2月至2008年4月，焦某某在工作期间利用担任超市收银员的职务便利，采取“挂单、开钱箱、单品取消”的手段将该超市的销售货款10061元非法据为己有。案发后主动到公安机关投案自首，并退赔了所侵占的全部货款。经查，该超市在工商部门注册登记为个体工商户，实际有两个老板合伙经营，并且雇员人数为38人。二、分歧意见在本案中，围绕该超市是否属于职务侵占罪中所指的“单位”，该雇员的行为是否构成职务侵占罪，形成两种分歧意见：第一种意见认为，该雇员的行为构成职务侵占罪。理由是：职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照中华人民共和国公司法规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立、具有一定数量注册资金及一定数量从业人员的营利性经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。根据公安机关提供的工商注册登记及该超市职工花名册及相关情况证实，该超市是经工商行政管理机关批准设立，有一定数量的注册资金，有一定数量的从业人员，符合“企业”的特征。个体工商户与农村承包经营户、合伙组织、法人分支机构等属于民事主体中的非法人组织。所以不应以工商登记作为依据认定超市是否系单位，而应以实际的规模、经营方式、管理模式认定其系企业。因此，根据中华人民共和国刑法第二百七十一条认定该雇员的行为构成职务侵占定罪。第二种意见认为：该雇员的行为不构成犯罪。因为个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特征。从刑法意义看，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。个体工商户所聘用的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。此外，侵占罪的必要构成要件是行为人被要求退还或交出而拒绝退还或交出，本案中该雇员主动到公安机关投案自首，主动退赔全部侵占款项，不符合侵占罪特征中的拒不退还。所以该雇员的行为不构成犯罪。三、评析意见笔者同意第二种意见，即雇员利用职务之便侵占个体工商户财产行为不构成犯罪。理由如下：首先，该超市的性质应当以在工商部门登记的为准，即系个体工商户。根据民法通则第26条明确规定了个体工商户的定义：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户是从事工商业经营的自然人或家庭，是中华人民共和国民法通则所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。所以严格地讲，个体工商户不属于刑法规定的职务侵占罪中的“单位”。根据最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第一条的规定：可以推导出：1.单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。2.对于“独资、私营等公司、企业、事业单位”，只有具备法人资格的，才具备刑法意义上“单位”的资格。而个体工商户是根据城乡个人工商户管理暂行条例规定登记设立的，是个人经营或者家庭经营的、有一定数量的资金、一定经营范围的经营方式的营利性组织，个体工商户的雇佣人数不得超过8人。个体工商户与中华人民共和国个人独资企业法中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业。作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上也不同于自然人，主要是由于个体工商户即可以是公民个人投资经营，也可以是家庭成员部分或全体投资经营。就前者而言（即与个人独资企业相比），个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言（即个体工商户可以个人投资也可以家庭投资），从刑法意义上看也不能视为单位。刑法意义上的单位有两种类型，一是作为犯罪主体的单位（刑法第三十条：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。）；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论。但无论如何，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特征。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘用的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。其次，该超市在工商部门的登记为个体工商户，虽然超市实际上是由两个老板合伙出资经营的，员工人数有38人。但该超市的工商登记系个体工商户，并且只有8名正式员工，其余人员均为临时工，符合个体工商户的从业人员的限制。虽然规模较大，管理方式类似于经济组织，但法律意义上仍为个人。因此该超市应当认定为个体工商户，超市所聘用的收银员，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞本超市的财产不构成职务侵占罪。再次，超市雇员把合法占有的财产转为非法占有，行为符合侵占罪的犯罪构成特征，根据刑法理论通说，构成侵占罪有以下要求：一是行为人是被侵占财物的持有人；二是行为人主观上具有非法占有他人财物的故意；三是行为人实施了变持有为非法所有的行为；四是行为人侵占的是代为保管的他人财物，且数额较大；五是行为人被要求退还或交出而拒绝退还或交出；如果行为人虽然主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了侵占他人财物的行为，但经财物所有人要求其退还即行退还，或要求其交出即行交出的，不构成犯罪，更谈不上犯罪既遂。所以该雇员的行为虽然符合侵占罪的犯罪构成特征的前4条，即雇员与超市的雇佣委托关系使得雇员与其作为收银员所收取的物品销售款之间形成一种实质意义上的代为保管关系，该雇员将临时代为保管的销售款由合法保管、占有转为非法据为己有的行为，属侵占行为，但本案中该雇员在案发后已经主动全部退回所侵占的款项，不符合侵占罪特征中的拒不退