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从诉讼角度看行政复议决定合法性的审查摘要：同是我国现行法律制度中保护行政相对人权益的救济制度，行政复议和行政诉讼有很多类似的地方，同时二者也有很大的不同。其中一点很重要的不同是，行政复议一般情况下不是最终裁决，人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。因此行政复议机关的复议决定往往会面临着司法程序的审查，从这个意义上来讲了解行政诉讼如何对复议决定进行审查，对行政复议工作会有一定的指导意义。本文就该问题简要加以阐述。关键词：行政复议 诉讼 合法性 审查序言：行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请人的具体行政行为进行合法性、适当性的审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政诉讼是指行政相对人与行政机关在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政机关的行政行为的合法性，并判断行政相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政复议与行政诉讼都是行政相对人寻求救济的一种法律途径，目的都是防止和纠正行政机关作出违法具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。同时二者也有很多不同之处。从性质上讲，行政复议是行政机关内部的的一种纠错机制，行政诉讼是通过独立于行政机关外部的司法机关按照司法程序进行的一种纠错机制。从审查范围上看，行政复议是审查被申请的具体行政行为的合法性和适当性，行政诉讼是审查被诉具体行政行为的合法性，不审查其适当性问题。从先后顺序上看，行政复议一般情况下不是最终裁决，人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。从侧重点的角度来看，行政复议在基本保障公正的基础上更强调效率，而行政诉讼作为保障行政相对人合法权益的最后一道屏障，是将司法公正放在最重要的地位，同时兼顾审判效率。虽然二者都是一种“救济”制度，但由于存在以上不同，导致二者在受理机关、解决争议的范围、审查原则和审查程序上都有很大的差别，同时很多情况是在行政复议后，行政相对人又提起行政诉讼，导致行政诉讼中经常出现审查行政复议决定合法性的情况。因此从行政诉讼角度研究对行政复议决定合法性的审查，是对行政复议工作有一定实际意义的。由于工作实践中案件的证据和程序方面出现问题的几率较多，所以本文仅就这两方面的问题进行一些分析。一、有关主要证据是否确凿的几个问题根据行政诉讼法第五十四条的规定，行政复议决定认定的有关行政相对人的权利义务的事实必须要有足够的证据予以证实，人民法院才能判决予以维持，否则就应当判决予以撤销或者部分撤销。审查行政复议决定是否合法时，判断行政复议决定的主要证据是否确凿有以下几个问题值得注意：（一）关于行政复议机关在复议中收集的证据的效力问题行政复议法第二十四条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”但该法中对行政复议机关在行政复议中能否收集证据未作十分明确的规定。行政复议机关在复议中收集的证据能否作为法院定案的证据使用，在实践中就产生了不同的认识。 有的观点认为，行政复议机关在复议中收集的证据不能作为法院定案的证据使用。理由是：第一，复议是对原具体行政行为是否合法、适当进行审查，而不是审查申请人与被申请人争议的事实，行政复议机关不应代替被申请人去调查取证，如果原具体行政行为主要证据不足，就应当撤销，行政复议机关没有必要自己收集取证，所以行政复议法没有规定行政复议机关具有收集证据的权力；第二，法律、法规未明确授予国家机关的权力，国家机关不得行使是行政法的一项基本原则。法律、法规仅授予被申请人具有收集证据的权力，未明确授予行政复议机关收集证据的权力，行政复议机关在复议期间收集证据的行为实际上是越权行使被申请人收集证据的行为，属于违法收集证据的行为，故不能作为法院定案的根据。 还有的观点认为，行政复议机关在复议中收集的证据可以作为法院定案的证据使用。理由有二：第一，行政复议机关在审理行政案件中，申请人无法取得有关证据向行政复议机关提供了证据线索，行政复议机关认为被申请人提供的证据有疑点，或者申请人提供的证据与被申请人提供的证据不一致等等。倘若行政复议机关不具有收集证据的权力，就难以对原具体行政行为认定的事实是否清楚、主要证据是否确凿作出判断，同时也不利于保护处于弱势一方的申请人的合法权益。因此说，行政复议机关在复议期间收集证据是其查清事实不可缺少的手段。第二，行政复议法确实没有向行政诉讼法中那样明确规定，行政复议机关有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，行政复议法第二十二条中规定：“行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”行政复议机关收集证据应当包括在该条中的“调查情况”之列。据此，行政复议机关收集证据的行为应当认定为法律授权的行使职权行为，行政复议机关在收集证据中不存在逼供、诱供等违法行为的，法院应当承认其效力，可以作为定案的根据。本人同意后一种观点。但是，应该明确的是，行政复议机关进行调查取证的目的是查清被申请人提供的证据能否作为定案的证据使用，根据调查取证的情况确定原具体行政行为认定的事实是否清楚，主要证据是否确实、充分。行政复议机关在复议中只是审查被申请复议的具体行政行为的合法性与适当性，而不是审查申请人与被申请人争议的事实。行政复议机关经审查认定原具体行政行为认定的事实不清、主要证据不足的，可以直接撤销或者部分撤销原具体行政行为，无须再进行调查取证。行政复议机关在下列情况下，应当调查取证：(1)申请人或者第三人提供了否定被申请人证据的证据线索，但申请人或者第三人无能力取证的；(2)被申请人与申请人提供的证据不一致，不经调查判断不出真伪的；(3)对被申请人提供的证据真伪有疑问的；(4)当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。以上观点与公安机关办理行政复议案件程序规定的内容也是基本一致的，该规定五十二条规定：“有下列情形之一的公安行政复议机构可以向有关组织和人员调查取证：（一）申请人对案件主要事实有异议的；（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；（四）其他需要调查取证的情形”，此外该条还有一个限制性的规定，即“公安行政复议机构在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为公安行政复议机关维持原具体行政行为的根据”，据此可以看出，公安机关是要充分发挥行政复议制度维护行政相对人的合法权益的职能，同时对本机关的行政执法提出了严格的要求。 (二)被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据的效力问题 先调查取证，后裁决是行政法中的一项基本原则，根据该原则的推定，被申请人在作出原具体行政行为之后收集的证据，不能作为其认定事实的证据使用。但是，不能由此直接推定出不可以或者可以作为行政复议机关的行政复议决定认定事实的证据使用的结论，同时现行的公安机关办理行政复议案件程序规定中规定“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他组织或者个人收集证据。有下列情形之一的，经公安行政复议机关准许，被申请人可以补充相关证据：（一）在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；（二）申请人或者第三人在行政复议过程中，提出了其在公安机关实施具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”。因此，被申请人在作出具体行政行为后收集的证据，能否作为行政复议决定的证据使用，在实践中有以下三种不同意见： 第一种意见认为，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据，原则上不能作为行政复议决定的证据使用。理由如下：作为法院定案的证据必须是合法收集的证据，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据，特别是在行政复议期间未经行政复议机关的允许擅自收集的证据，是一种严重违反法定程序的收集证据的行为，不具有合法性，故不能作为法院定案的证据使用。被申请人在行政复议期间，经行政复议机关允许收集的证据，可以作为证明否定申请人在复议期间新提出的理由或者证据的证据使用，但不能直接作为行政复议决定认定的事实的证据使用。 第二种意见认为，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据，可以作为改变原具体行政行为认定的事实的证据使用，但不能作为确认原具体行政行为的证据使用。理由如下：行政复议决定改变原具体行政行为认定的事实，是对原具体行政行为认定的事实进行新的认定，行政复议决定是在收集这些证据之后作出的。因此，不存在先裁决后调查取证的问题；而行政复议决定确认原具体行政行为，是对原具体行政行为的一种肯定，尽管可能在适用法律规范等方面作出改变，但是行政复议决定未改变原具体行政行为认定的事实，如果可以作为其证据使用，显然是对被申请人违法收集证据行为的一种肯定，有悖合法性审查的原则。 第三种意见认为，被申请人在作出原具体行政行为后收集的证据可以作为作出行政复议决定的证据使用。理由有二：一是行政复议机关经审查将被申请人在作出具体行政行为后收集的证据作为其定案的证据使用，应当认定为行政复议机关自己收集的证据。因此，不存在违法收集证据的问题；二是行政复议决定改变原具体行政行为，属于一个新的具体行政行为。尽管这些证据是被申请人作出原具体行政行为后收集的，不能作为证明原具体行政行为认定事实的证据使用，但是，行政复议决定是在这些证据取得以后作出的，因此不存在先裁决后调查取证的问题，故可以作为行政复议决定认定事实的证据使用。 本人认为第二、三种意见都有一定道理，但应该按照以下方式操作：一种情况是，被申请人经复议机关许可针对在作出具体行政行为时已经收集证据但因不可抗力等正当理由不能提供的和申请人或者第三人在行政复议过程中提出的其在公安机关实施具体行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的情况收集的证据，可以作为复议机关作出复议决定认定事实的证据使用；另一种情况是，被申请人按照复议机关的要求收集的证据，可以作为改变原具体行政行为时认定事实的证据使用。但由于被申请人在作出原具体行政行为后收集证据时，往往带有一定的倾向性，甚至对调查人施加某种压力，会影响到证据的客观性，该证据的效力相对较低。因此法院审查这类证据时，必须有其他证据应证的，才能作为定案的证据使用，没有其他证据应证的，不能作为定案的证据使用。所以在实际工作中要谨慎使用这类证据。 (三)关于原告在复议中未向复议机关提供的证据是否采纳的问题 原告在行政复议程序中未向行政复议机关提供，在行政诉讼中提供的证据，人民法院是否应当采纳的问题，存在不同认识：有人提出，行政机关在行政复议中已依照法定程序要求行政相对人举证，行政相对人依法应当提供而不提供证据，导致行政机关认定事实错误，其责任完全在行政相对人一方。据此，这类证据法庭应当不予采纳。但是有不少人提出反对意见，他们认为，这类证据不能一概作为不予定案的证据。其理由：一是我国法律中对行政机关依职权所作出的具体行政行为，未规定行政相对人在行政复议中应当提供证据，证明自己的行为正确，查清案件事实完全是行政机关的职责，原告在行政复议之后向法庭提供证据是其的权利，法庭若经过审查该证据合法、真实，法庭没有理由不予采纳。二是原告在行政管理活动中处于弱势地位，在行政复议中往往难以取得证据，很多时候都是在行政程序后，发现或者取得证据，如果对这类证据法庭不予采纳，不利于保护原告的合法权益，为行政机关武断行事提供了借口。 实践当中原告在行政复议中未向被告提供但在诉讼中提供的证据，主要有以下三种情况：一是行政复议机关在行政复议程序中，没有要求原告提供证据，原告在诉讼中向法庭提交的其在行政程序中未提供的证据；二是原告将其在行政复议程序结束后收集到的，在行政诉讼中向法庭提交的证据；三是被告在行政程序中已依照法定程序要求原告举证，原告依法应当提供而不提供，但到诉讼时才向法庭提供的证据。前两种情况，原告向法庭提供其在行政复议程序中未提交的证据，是由于客观原因无法提供，或是由于被告的过错导致原告在行政程序中未提供证据，原告亦无违反法律的规定。因此，对这类证据，经法庭审查认定具备“三性”的，法庭应当予以采纳。最后一种情况，依申请的行政行为，行政复议机关根据当事人提供的证据作出的行政复议决定，如果行政复议机关在行政复议过程中，依法要求原告提供证据，原告将已经取得的证据故意不向行政复议机关提供，造成认定事实错误的责任应当由原告承担。故这类证据在已占有情况下，一般不能作为法院定案的证据使用。 但是，这里需要注意以下问题，原告受到行政机关或者其他机关或者个人的恐吓，在行政复议中不敢提交证据。但对这种情况，原告有义务向法庭提交有关恐吓的证据。 二、关于复议程序是否合法的问题 行政复议程序合法，是行政复议决定合法的构成要件之一。因此，法院审理诉行政复议决定案件时，必须对行政复议的程序问题进行审查。人民法院在判断行政复议程序是否合法方面主要有以下几个问题值得研究和注意： (一)关于审查行政程序的范围问题 在审判实践中，法院在审理诉行政复议决定案件中有关行政程序的审查范围主要涉及两个问题：一是对作出原具体行政行为程序是否亦应审查的问题，二是具体审查复议程序中应审查的问题。 对原具体行政行为的程序问题是否要进行审查的问题，存在两种不同意见：一种意见认为，行政复议决定改变原具体行政行为，原具体行政行为已经不再存在，人民法院审理诉行政复议决定的案件，审查的对象是行政复议决定，故只审查行政复议的程序是否合法，不审查原具体行政行为程序的合法性问题。另一种意见认为，一般情况下，人民法院只审查行政复议程序是否合法，不审查原具体行政行为的程序是否合法的问题。但是，如果行政复议决定，以原具体行政行为违反法定程序撤销原具体行政行为，当事人不服依法提起诉讼的，法院还必须审查作出原具体行政行为的程序是否合法的问题。因为行政复议决定认定原具体行政行为违反法定程序予以撤销的，只有审查作出原具体行政行为程序是否合法，才能判断出行政复议决定是否正确，否则将无法作出判断。本人认为后一种意见是正确的。 行政复议程序中包括申请、受理、作出行政复议决定、执行行政复议决定等内容。有关行政复议申请、受理的规定均是对行政复议机关有关管辖权的规定，对此问题均在审查行政复议机关是否超越职权方面进行审查，有关执行行政复议决定问题，不影响行政复议决定的合法与违法，如果认为执行行政复议决定行为违法，行政相对人可以对执行行为进行起诉。因此，法院在审理行政复议决定案件中对行政复议的申请、受理、执行行政复议决定等问题不需要审查。据此，法院审查行政复议决定的程序范围，主要是审查行政复议机关作出行政复议决定的程序是否合法的问题。 根据行政复议法的规定，行政复议机关应当按照下列程序作出行政复议决定：(1)提出审查意见。行政复议机关受理复议申请后，由行政复议机关负责法制工作的机构对被申请的具体行政行为的合法性、适当性进行审查。审查后，该机构应针对被申请的具体行政行为的合法性、适当性向本机关提出具体的审查意见。(2)由行政复议机关负责人同意或者集体讨论两种方式对审查意见进行审核。一般来讲，案件事实清楚，影响不大，法制机构内部无分歧意见的，由行政复议机关负责人审核；案件复杂、影响重大，或法制机构内部有较大的分歧的，应当集体讨论通过，公安机关办理行政复议案件程序规定中对重大、复杂应当提交公安行政复议机关集体讨论的案件范围的规定是：“（一）涉及国家利益、公共利益以及有重大影响的案件；（二）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（三）公安行政复议机构认为重大、复杂的其他行政复议案件。”。(3)作出行政复议决定。经过行政复议机关负责人对法制机构提出的意见审核同意或者集体讨论通过后，可以作出维持、撤销、变更、确认被申请的具体行政行为违法、责令被申请履行法定职责、责令被申请重新作出具体行政行为等行政复议决定。行政复议机关违反上述程序规定作出的行政复议决定均应当认定为程序不合法。此外，法院还应审查法制机构的审查人员、作出决定的负责人或参加集体讨论的人员是否存在应当回避而没有回避的问题，如果存在，亦应认定行政复议决定违反法定程序。 (二)“公开”原则如何在复议中体现 根据行政复议法第四条的规定，“公开”是行政复议的基本原则之一。但行政复议法中却没有向行政处罚法中那样明确规定，行政复议机关在作出行政复议决定之前，应当告知当事人作出行政复议决定的事实、理由及依据；没有规定听证程序；而是规定行政复议原则上采取书面审理。那么，“公开”原则如何在复议中体现呢? 行政处罚中设定的告知程序的目的，是让行政相对人有充分陈述和辩解的机会，避免行政机关的工作人员主观武断，作出不公正的处罚决定。但是，行政复议时，行政机关作出的具体行政行为中已经写明了认定的事实，理由、依据及处理结果。申请人一般也在申请书中阐明了其请求的理由及依据。也就是说，申请人已经充分享有陈述和辩解的机会，所以行政复议法中未向行政处罚法那样作出规定。行政程序与司法程序之间的差异是，行政程序特别注重效率，司法程序侧重点是公正。因此，行政程序要比司法程序简便得多。行政复议法正是考虑到效率问题，所以规定行政复议以“书面审查”为原则。我们不能由此得出行政复议无法体现“公开”原则。所谓公开是指正大光明，不加隐蔽。行政复议公开应当包括复议程序公开和复议结果公开这两个方面的内容。根据行政复议法的规定，行政复议主要在以下几个方面体现出公开原则：(1)行政复议机关的办事程序和有关材料要向社会或当事人公开。行政复议法中明确规定了行政复议程序，公安部也制定了公安机关办理行政复议案件程序规定，该规定对行政复议程序作出了明确规定，并已对外公布。根据行政复议法第二十三条第二款的规定，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。(2)行政复议的结果必须公开。根据行政复议法第三十一条的规定，行政复议机关在对被申请的具体行政行为审查之后，必须作出相应的结论，并制作行政复议决定书。该决定书必须送达给各方当事人。只有在送达后，该决定才发生法律效力。(3)听取意见。根据行政复议法第二十二条的规定，申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为必要时，可以听取申请人、被申请人和第三人的意见。这里所讲的“必要”，主要包括双方争议的主要事实不清，案情复杂、书面材料涉及到专业问题或有些因果关系不清，申请人和被申请人要求当面说明问题等情况。行政复议机关听取意见，可以分别听取，也可以把申请人、被申请人和第三人叫到一起，听取意见。也不排除行政复议机关在各方当事人同意的情况下，可以采取听证方式听取意见。 行政复议机关作出的具体行政行为违背上述“公开”原则的，法院亦应认定为程序违法，判决撤销行政复议决定，并责令被告重新作出行政复议决定。 (三)关于遗漏复议当事人、复议请求的处理问题 行政复议法中对行政复议决定遗漏复议当事人、复议请求的问题未作规定。那么，行政复议决定遗漏复议当事人、复议请求是否属于违反法定程序呢?对此问题；有三种不同意见： 第一种意见认为，行政复议决定遗漏了必须参加复议的当事人或者申请人的请求，法院应当以违反法定程序为由，判决撤销行政复议决定，责令行政复议机关重新作出行政复议决定。理由是：其一，由于被遗漏的复议当事人在复议过程中没有对有关证据进行质证，没有发表其意见，客观上剥夺了其的质证、发表意见等权利，这显然有悖公正原则；其二，行政复议决定遗漏当事人的复议请求，实际上违背了对具体行政行为合法性、适当性全面审查的原则，故应认定为不合法。 第二种意见认为，行政复议决定遗漏复议当事人的，不应认定为违反法定程序；行政复议决定遗漏复议请求的，可以认定为违反法定程序。理由如下：一是行政复议决定遗漏复议当事人与诉讼中一审判决遗漏当事人最大的不同是，前者被遗漏的当事人对行政复议决定不服，可以依法提起诉讼，如果是必要的诉讼当事人，法院可以通知其作为第三人参加诉讼，并未剥夺其诉权。而诉讼中的一审判决遗漏的必须参加的当事人不具有上诉权，也不能参加二审诉讼活动，实际上剥夺了其的上诉权，故应当裁定发回重审。因行政复议决定遗漏当事人不存在此问题，故没有撤销行政复议决定，责令行政复议机关重新复议的必要；二是行政管理需要效率，行政法律关系需要尽快的稳定，遗漏行政复议决定当事人对行政复议决定不服可以提起诉讼，法院可以通