代-理-词(唐宗跃).doc

代 理 词审判员： 依据中华人民共和国律师法规定，四川蜀诚律师事务所接受唐宗跃的委托，指派我担任其与张艺钟建设工程分包合同纠纷案件的诉讼代理人。接受代理委托后，我查阅了相关卷宗材料，向有关方面进行了调查，特别是经过庭审调查，对本案有了全面了解，现就本案事实，发表以下代理意见，供法院参考。1、 原告的诉讼请求缺乏法律支撑，应当依法驳回。 1、2010年3月5日、8日成都银行现金收入传票、信用合作社特约汇兑委托书清楚表明76.8万元履约保证金是以被告唐宗跃的名义缴纳给被告四川金河建设有限公司（以下简称金河公司）的。被告金河公司出具给被告唐宗跃的履约保证金收款收据和没有任何异议接受唐宗跃情况说明表明被告金河公司确认的向公司缴纳76.8万元履约保证金的相对方是被告唐宗跃。以上事实阐明基于76.8万元履约保证金形成法律关系的双方为被告唐宗跃和被告金河公司。2010年3月19日，被告唐宗跃和被告四川金河公司之间签订了项目管理目标责任书，该责任书第四条项目责任人风险责任金、质保金条款：项目责任人以本工程合同履约保证金及该段全部工程款和该项目责任人个人全部财产为担保，甲方（四川金河公司）出具的履约保证金的收款收据作为本责任书的组成附件之一，该条款说明76.8万元履约保证金是构成项目责任书风险责任担保的重要组成部分。项目管理目标责任书的签约主体为被告唐宗跃，作为重要组成部分的履约保证金缴纳主体自然也只能是被告唐宗跃，这样才能保证担保的有效性。否则，履约保证金的担保作用将丧失，被告金河公司作为一家长期从事建设工程的公司不可能不知道这样的风险也决不会犯这样的原则性错误。这再次说明同被告金河公司建立缴纳76.8万元保证金的唯一主体只能是本案被告唐宗跃，被告唐宗跃对76.8万元履约保证金拥有合法的所有权，按照物权法定之原则，被告唐宗跃的对76.8万元人民币的动产所有权应当受到法律的保护。 2、经过前面庭审调查确认，依据2010年4月7日被告金河公司川金发201032号四川金河建设工程有限公司文件决定任命张艺钟同志为解放泵站和解渴亭泵站更新改造两项目行政负责人，以及原告张艺钟在项目实施过程中体现出来的作用和工作内容都能确定原告张艺钟与被告金河公司之间的关系为聘用和被聘用关系，换句话来说张艺钟就是金河公司的内部工作人员，和金河公司之间所表现出来的法律关系为劳动合同关系，两者之间的关系和76.8万元履约保证金的缴纳、退还无关。 3、经过庭前的相关调查和庭审查明，原告张艺钟和被告唐宗跃在有关76.8万元的履约保证金缴纳上没有任何的法律关系，没有任何证据能证明原告张艺钟与被告唐宗跃之间存在缴纳76.8万余履约保证金的委托或聘用民事法律关系，两者之间也不存在民间借贷关系，确切点说就是原告张艺钟和本案争议所涉及的76.8万元人民币没有任何关系。 以上事实表明，首先76.8万元人民币的所有权归属为被告唐宗跃，其次依据76.8万元履约保证金建立了缴纳和退还民事法律关系的主体是本案被告唐宗跃和本案被告四川金河公司，再次原告张艺钟与被告唐宗跃之间没有任何法律关系，原告张艺钟和被告金河公司之间法律关系仅限于劳动合同关系，原告张艺钟和76.8万元人民币没有任何权属关系，所以结论显而易见，金河公司应当退还76.8万元履约保证金给本案被告唐宗跃而非原告张艺忠。二、从风险角度分析，原告的诉请不符合常理。 1、被告四川金河公司是长期从事建设工程项目的知名企业，通过其基于项目管理签订的项目管理目标责任书、项目责任人完全生产责任书、项目管理承诺书、四川金河建设工程有限公司工程项目管理制度等系列管理资料可以确定，被告四川金河公司是管理规范、守信履约、风险防范意识超强的现代化管理企业。如此企业怎么可能犯合同签订主体和实际履约主体不一致这样低级的错误，由被告唐宗跃缴纳76.8万元履约保证金、由被告唐宗跃与金河公司签订项目管理目标责任书、项目责任人完全生产责任书、项目管理承诺书等项目管理文书、由被告唐宗跃用其全部资产（包括个人家庭资产）对项目承担风险责任却冒履约保证金担保失效的危险由与项目没有任何法律关系、与被告唐宗跃也没有任何法律关系的原告张艺钟来享有权利和收益，这显然不公平，也不可能。事实上，被告金河公司没有冒诉累之风险而认可原告的无理请求，导致本案纠纷的产生也说明这点，否则，被告金河公司早就把76.8万的履约保证金交给原告张艺钟了。被告唐宗跃现年49岁，具有完全民事行为能力，是一名建筑工程师。被告唐宗跃的年龄和履历决定了被告对建设工程项目的了解，知道工程建设中的风险、责任和利益。如此情况下，被告唐宗跃也不可能愚蠢到用自己所有资产（包括家庭资产）来承担风险（包括经济责任风险和刑事责任风险）却无缘无故的由原告张艺钟来享受权利和收益。被告唐宗跃没有及时从被告金河公司将履约保证金退出并不能代表其所有权丧失，按照物权法定的原则76.8万元人民币所有权的权属永远都归属于被告唐宗跃。 2、原告张艺钟现年48岁，具有完全民事行为能力，曾是人民法院的一名法官从事过审判工作。原告张艺钟的年龄和经历决定了原告对法律风险有很强的预判能力、防范能力和处理能力，更明白证据的有效性。如此能力的人怎么可能按原告自己所说的那样在没有任何证据保障情况下冒重大损失之风险将数额巨大的76.8万元人民币交给一个和他没有任何关系的人，而且没有采取任何风险防范措施，事前没有事后长达数月时间也没有，这显然不符客观规律、也不符合公众的认知。结论原告张艺钟的说法缺乏有效事实依据，不能得到法律的支持。3、 证人证言可信度很差，难以采用为定案依据。 1、证人王静的证言大都与本案无关。通过庭审知道，王静唯一能确认的是其妹夫借了20万元人民币给原告张艺钟，至于原告张艺钟将20万元怎样用的，用在什么地方了，证人王静不知道。证人王静还表明，是陪同本案另一证人张钧到银行办理的76.8万元的缴纳手续，但王静仅仅是陪同前去，具体是怎么办理的，以谁的名义办理的，办给谁的证人王静都不知道。由此可见，证人王静的证言与本案的定案没有实质性的意义。 2、证人宋国庆的证言不能作为本案定案依据。庭审查知，证人宋国庆是在本案所涉项目工程进行到中途才参与进去的，其对项目的管理体系、法律关系等情况都不了解，所说与本案有关的情况也都是听别人说的而非自己的 直接感受，证人宋国庆的证言全部属于传递型，证人证言是传递他人的感受，其传递自然就会有差错，所以，不能作为本案的定案依据。 3、证人张钧的证言效力地下且问题多多，依法不能采信。 首先，证人张钧是本案原告张艺钟的亲哥哥，直属亲戚关系，是一个利益共同体，与被告唐宗跃之间有严重的利益冲突存在，其证言以原告张艺钟的利益为中心进行维护、包庇是人之常情，其证言内容可以理解但效力低下不可采信；其次，庭审查明，张钧在本案所涉项目中仅为一般工作人员，其证言所说关于项目实质性管理内容、法律关系等也都是听说的，没有直接感受、没有直接依据，仅是传递他人感受，也属传递型证言，可采信度很差；再次，证人张钧证言凝问多多，与客观事实大相径庭。比如证人张钧在庭审中表述：当日去办理保证金缴款事项同去共有四人（张钧、王静、王静妹夫、原告张艺钟妻子甘晓云），在办理过程中，因张钧身份证过期无法办理，恰好被告唐宗跃身份证在张钧身上就办成了唐宗跃的，办理时被告唐宗跃不在成都，所以，76.8万元保证金仅仅是借用唐宗跃的名义来办理，该款项是原告张艺钟的。仔细分析这段话就会发现问题多多：什么是恰好唐宗跃的身份证在手上？身份证代表的是什么，法律规定身份证是证明身份的法定证件，不是为了自己的利益被告唐宗跃怎么可能无缘无故把自己的身份证交给别人保管、使用？张钧身份证过期？（按照银行规定，非本人前往办理转款业务，必须出具经办人的有效身份证明，否则不能办理。而本案查明，银行办理了该笔转款业务，表明证人张钧在办理该业务时的身份证是有效的，庭审中证人张钧说自己的身份证在办理业务时已经过期就是很明显的谎言了。）如此巧合让人不解，那同去的其他三人没有身份证吗？怎么没有借用其他三人的而偏偏借用唐宗跃的？难道在原告张艺钟心中被告唐宗跃信任度比自己妻子甘晓云还高吗（这点是个正常人都不会这样认为）？仅仅是借用被告唐宗跃的名义，实质是原告张艺钟的？法律依据在哪里？借条、借款合同有没有？办理款项时间充忙没有时间，办完后那么长的时间怎么没有补充完善法律手续？还是说想完善但因说法与客观事实不符而无法完善。办款时，被告唐宗跃不在现场所以76.8万元不是唐宗跃的，仅仅是借用其名义，原告及其证人这又用的是哪门逻辑推理得出的结果？难道原告及其证人不知道法律上还有委托代理关系吗？难道不知道基于工作关系也同样可以这样吗？如果按照原告方的逻辑推理，任何单位或个人的任何款项都必须领导或所有人自己亲自去办理才属于自己的，否则就不是自己的了，那所有单位的出纳和会计还有什么用？是不是都应该全体下岗了？国家关系财务管理的相关法律、法规是不是都应该宣布废除了？原告张艺钟、证人张钧的这种说法就是无理取闹，严重违背市场经济规律，恶意混淆客观事实。上述诸多问题让证人张钧证言的真实性不攻自破。反之，该76.8万元履约保证金是由被告唐宗跃安排证人张钧去办理的就很好理解了，也不会有上述凝点存在，这才是真正意义上的客观事实。结论简单了，证人张钧由于和被告唐宗跃有严重利益冲途存在，其证言效力低下，不能采信。 综上所述，针对本案诉请的76.8万元履约保证金，原告张艺钟与本案被告唐宗跃没有任何法律关系、与本案被告四川金河公司没有任何法律关系，反而是被告唐宗