知识产权与国际技术贸易教案.doc

.知识产权与国际技术贸易教案导论知识产权与国际技术贸易作为一门专门的学科有其特定的范畴和内涵，并延伸至国际知识产权法和国内知识产权制度等领域。它研究的是按一般商业条件将技术由一国境内的某一方转让给另一国境内的另一方的全部过程、方法和规律。本课程的学习意义：国际技术贸易的发展，加速了生产要素、尤其是技术的国际转移，促进了科学技术在世界范围内的普及和提高，促进了技术贸易参加国的经济发展，缩短了有关国家经济现代化和科学技术现代化的进程。本课程的学习目标：通过技术贸易课程的学习，了解和掌握技术贸易有关的方针、政策和法律规定，尤其是领会我国新修订的专利法和商标法的基本精神；懂得技术贸易的一般程序；熟悉技术贸易合同签订和履行的基本知识；重点掌握拟订技术贸易合同条款的技能。 本课程的章节安排第一章 国际技术贸易概述第二章 世界知识产权保护概况 第三章 专利权 第四章 商标权第五章 专有技术、商业秘密和计算机软件第六章 国际技术贸易管理的法规和惯例第七章 国际技术贸易合同第八章 国际技术贸易价款的支付第九章 技术贸易的磋商和合同履行第一章 国际技术贸易概述第一节 国际技术贸易的基本概念一、关于“技术”的概念 （一）什么是技术（Technology）？联合国工业发展组织（UNIDO）对“技术”的定义：世界知识产权组织（WIPO）对“技术”的定义：产品的制造方法，采用的工艺或提供的服务或技能 ；技术情报或信息技术；设计、安装、开办、维修或管理工厂或工商企业的专门知识或服务等。（二）技术的分类1、按技术的公开程度分：公开技术(Open Technology)半公开技术（Semi-open Technology）2、按技术发展阶段分尖端技术或高新技术(High Technology)先进技术(Process Technology)传统技术(Traditional Technology)2、按技术的表现形态分：硬件技术（Hard Ware Technology）软件技术（Soft Ware Technology）3、 按技术的功能分： 生产性技术（Productive Technology） 非生产性技术（Non-productive Technology）4、 按技术的法律特征划分 具有工业产权的技术 不具有工业产权的技术 (三)技术的特点 二、国际技术贸易的概念（一）国际技术贸易与国际商品贸易的联系及区别二者的联系：二者的区别：1、贸易标的不同 2、交易方式不同3、交易价格不同 4、交易履行程序不同5、当事人关系不同 6、是否在海关统计中得以反映7、政府干预程度不同（二）国际技术贸易与国际投资的关系 （三）国际技术贸易与知识产权的关系 1、知识产权保护的对象是国际技术贸易的重要客体之一。（如：专利、商标、专有技术、商业秘密和计算机软件） 2、国际技术贸易合同必须符合知识产权法律保护的原则。3、知识产权保护的对象并不都属于技术贸易的范畴。注：版权保护的对象（除计算机软件外）都不属于技术贸易的对象。第二节：国际技术贸易的基本方式一、许可证贸易（Licensing）许可证贸易的概念：技术所有人作为许可方向被许可方授予某种权利，允许其按合同约定使用该技术，制造或销售合同产品，并由被许可方支付一定数额的报酬。许可证贸易是技术贸易中使用最为广泛的一种方式，一般只涉及使用权的转移,不涉及所有权的转移。二、技术咨询与服务（Technical consulting and service ）三、合作生产（Cooperative Production）四、与工程承包(Project Contracting)相结合的技术贸易五、与对外投资(Foreign Investment)相结合的技术贸易六、与设备买卖(equipment purchase)结合的技术贸易七、含有技术转让的补偿贸易(compensation Trade)受方在信贷的基础上，从供方购进成套设备和技术，然后用该设备和技术生产的产品回购或其他产品的互购来偿还所进口的成套设备和技术的价款。八、特许经营（Franchising）1、特许经营的概念：2、特许经营的特点：特许授予人与特许受让人存在监督和被监督的关系，但特许经营企业仍然是独立经营、自负盈亏的企业。 3、特许经营对双方的有利分析：J 对于受让人来讲，可在保证自己企业独立经营地位的前提下，利用授予者的技术，尤其是商誉。J 对于授予人来讲，既可扩大自己在国际市场上的影响，又可获得一定收益。第三节：国际技术贸易的现状和发展趋势一、国际技术贸易的现状二、国际技术贸易的发展趋势第二章：国际技术转移的相关理论 一、技术转让选择论（邓宁的国际生产折衷理论）二、技术生命周期论在新产品阶段：企业拥有技术垄断优势，企业更愿意在本国生产，不愿意在国外生产或许可使用的方式将技术转移出去。在成熟阶段：企业是否转让技术，取决于内部化优势和区位优势。若企业在国内生产出口更有利，则它不会选择到国外生产或将技术许可他人使用。在标准化阶段：由于竞争激烈，国内生产成本高，企业则会把技术转移到国外，与东道国合作生产或许可东道国企业生产。在东道国国内市场容量小的条件下，企业更趋向采用技术许可的方式。三、需求资源关系论 第三章 世界知识产权保护概况第一节：知识产权的概念及其法律特征一、知识产权（Intellectual Property）的概念 知识产权又被称为“精神产权”或“智力财产权”。注：知识产权是一种无形财产（Intangible Property），而且是一种私权（Private Property）。二、知识产权的范围及分类 (一）WIPO 对知识产权较为广义的划分 （二）狭义的、传统的对知识产权的划分 一般包括工业产权 （Industrial Property） 和著作权（或版权,Copyright） 两部分对于工业产权保护的客体，保护工业产权巴黎公约具体列举了9种客体，即（1）发明，（2）实用新型，（3）工业品外观设计，（4）商标，（5）服务标志，（6）厂商名称，（7）货源标记，（8）原产地名称，（9）制止不正当竞争。对于版权，一般包括文学和艺术作品及计算机软件，另外与版权密切相关的一项知识产权是版权的邻接权（Neighboring Right），具体包括表演者权、录音制品制作者权和广播组织权（三）与贸易有关的知识产权协定 （Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)（ 以下简称TRIPS） 对知识产权的划分： 1、版权及相关权利（Copyright and Related Rights）2、商标权（Trademarks）3、地理标志权（Geographical Indications）4、工业品外观设计权（Industrial Designs）5、专利（Patents）6、集成电路布图设计（拓扑图）权（Layout-Designs (Topograghies) of Integrated Circuits）拓扑图之所以受版权法保护，不是因为它具有“艺术性”，而是因为它象其他受版权保护的作品一样容易被复制7、未披露过的信息专有权（Protection of Undisclosed Information）三、知识产权的法律特征1、知识产权客体的无形性2、知识产权的权利可分别授予多人行使3、垄断和排他的专有性(Proprietary characteristics)表现在两个方面：一是权利人对其权利客体享有独占权；二是对于同一智力成果，法律不允许有两个以上的同种知识产权并存。（但并非意味着只有一个权利人） 4、时间和地域的有限性知识产权具有时间性和地域性，而这种时间性和地域性又是相对的，而非绝对的。第二节：有关知识产权保护的国际公约一、建立世界知识产权组织（WIPO）公约我国于1980 年加入该公约，它是我国加入的第一个 知识产权保护的国际公约。二、保护工业产权巴黎公约（Paris Convention for the Protection of Industrial Property) 巴黎公约是工业产权国际保护的第一个公约，也是迄今为止拥有成员最多、影响最大的工业产权国际公约， 我国于1985 年加入该公约。 巴黎公约的适用范围：工业产权巴黎公约的主要内容：1 、“国民待遇”（National Treatment） 原则 “ 国民待遇” 原则并非要求完全对等的保护。 2、优先权（Right of Priority）原则（1）优先权原则的含义如果一个特定申请人在一个公约成员国提出了工业产权的正规申请，则他可以根据该申请在一定期限内（6个月或12个月）在所有其他成员国申请保护，而且这些在后申请被认为是在在先申请的同一日提出的。 （2 ）优先权原则的适用范围 适用于发明、实用新型、工业品外观设计和商标 ；不适用于商号（厂商名称）、商誉、原产地名称和服务名称等。 （3）优先权期间发明和实用新型的优先权期间是12个月；工业品外观设计和商标 是6个月 。 （4）优先权原则的意义可使申请人在优先权期限内考虑在哪些国家寻求保护，不致因被别人抢先申请或失去新颖性而失去工业产权保护的机会；可用优先权来阻止其后的任何人在优先权期限内取得专利权或商标权。(5)我国专利法中有关优先权的规定3、权利独立性原则权利独立性原则的含义：权利独立性原则的例外：“优先权原则”和“按原商标保护原则”。4、最低限度保护原则5、临时性保护原则发明和实用新型的临时保护期为12个月，外观设计和商标的临时保护期为6个月。三、商标国际注册马德里协定（Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks）我国于1989年加入马德里协定 。马德里协定是商标权的申请公约，而不是商标权的批准公约，其适用对象是商品商标和服务商标。申请和取得商标国际注册的程序：四、保护文学和艺术作品伯尔尼公约（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works of 1886)该公约是世界上第一个版权保护的国际公约，也是迄今为止影响最大的版权保护公约。我国于1992年加入该公约。五、世界版权公约（the Universal Copyright）我国于1992 年加入该公约。六、有关知识产权保护的其他国际公约（一）专利领域（二）商标领域（三）版权领域第三节： TRIPS协议的主要规定一、 TRIPS协议 的产生背景二、 TRIPS协议 的特点和作用1 、其涉及的知识产权的范围在很多方面都超过了现有的国际公约。 2 、将知识产权保护引入有形商品贸易领域。 3 、有助于各成员国加强对知识产权的保护。 4 、完善了知识产权保护的各项机制。 5 、部分地考虑了发展中国家的利益。 三、 TRIPS协议 的主要规定TRIPS 协议由序言和7 个部分组成。 （一）总条款与基本原则（General Provisions and Principles)1、国民待遇原则2、最惠国待遇原则（MFN）3、权利用尽原则（或权利穷竭原则，Exhaustion of Intellectual Property Rights) “权利用尽”原则：指知识产权所有人及其被许可人将带有知识产权的产品合法投放市场后，其他人不需经过许可就可以使用或转售该产品。（二）有关知识产权的效力、范围及利用的标准(Standards Concerning the Availability、Scope and Use of Intellectual Property Rights)（三）知识产权的执法（ Enforcement of Intellectual Property Rights)（四）知识产权的获得与维持及有关当事人之间的关系(Acquisition and Maintenance of Intellectual Property Rights and Related Inter-Parties Procedures)（五）争端的防止与解决（Dispute Prevention and Settlement）（六）过渡协议（Transitional Arrangement）（七）机构安排；最后条款（Institutional Agreements;Final Provisions）第四节：我国的知识产权保护状况一、我国的知识产权立法状况及加入有关国际公约的状况二、我国的知识产权执法状况执法方面，我国实行了具有我国特色的知识产权的“双轨制” ，即既有知识产权的司法保护 ，还有知识产权的行政保护 。 第四章：专利权第一节：专利的概念及特征一、专利（Patent）的概念 从广义角度理解专利的概念：v 从法律意义上来说，专利是专利权的简称。v 从技术发明来说，专利就是取得了专利权的发明创造本身。v 从其保护的内容来看，专利是指记载着授予专利权的发明创造的说明书及权利要求书等文献。从狭义角度理解专利的概念：v 专利仅指专利权。二、专利的沿革三、专利权的法律特征 1、国家机构的认可性 2、独占性（或排它性） 3、地域性 4、时间性第二节：专利权的法律保护一、专利权的主体 （一）发明人或设计人 发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点做出了创造性贡献的人，他只能是自然人，而不可能是法人或其他单位。 （二）共同发明人或共同设计人1、买卖方式 2、赠与方式 3、继承方式（三）合法的权利受让人（四）职务发明的单位案例分析：某年初，某大学环境科研所环境化学研究室副主任陈某应某市环保局邀请，同意帮助研究有关印染污水的处理技术。陈某一直从事微量元素与健康研究工作，当时分管后勤工作。同年寒假，陈某在其大学实验室内利用废旧原料、工具及试纸，对有关厂家提供的印染污水进行实验和测试，完成了“印染污水处理方法及工艺”的发明创造。此后该大学就以该项发明创造向专利局申请了职务发明专利，并于1989年11月获得专利权。后陈某认为该发明专利权归属有误，于1990年10月诉至某市中级法院，请求判令该专利为非职务发明。该大学诉讼期间坚持认为该发明属职务发明，主要理由是（1）陈某研究印染污水处理技术是经校方认可的，属单位交付的任务；（2）陈某当时为副主任，研究该技术是其本职工作；（3）陈某在该校实验室搞研究，利用了单位的物质条件。问：你认为法院将如何判决？为什么？（五）外国居民、企业或经济组织二、专利权的客体（一）发明（Invention）1、产品发明2、方法发明（利用自然规律的方法 ） （二）实用新型（Utility Model）（三）工业品外观设计（Industrial Design）三、不授予专利权的智力成果 （一）不受专利法保护的发明创造（我国专利法第5条 ） 1 、违反国家法律( violate national law) 的发明创造 2 、违反社会公德(violate social morals) 的发明创造 3 、妨害社会公共利益(run counter to public order and public interests) 的发明创造 （二）不属专利法所说的发明创造不予保护（我国专利法第25条 ） 1、科学发现 2、智力活动的规则和方法(Rules and methods for mental activities)3、疾病的诊断和治疗方法(Methods for diagnosis or for treatment of diseases)4、动、植物品种(Animal and plant varieties)5 、用原子核变换方法获得的物质(Substance obtained by means of nuclear transformation )四、专利权的授予条件（一）发明、实用新型获得专利权的条件 1、新颖性（Novelty）（1）时间标准（2）地域标准（空间标准）2、创造性（Progress or Inventiveness）我国专利法第22条规定：创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步(substantive features and remarkable progress)，实用新型有实质性特点和进步。3、实用性（Utility or Practical Applicability)我国专利法第22 条规定：实用性是指该发明或实用新型能够制造和实用，并能够产生积极效果。（二）外观设计获得专利权的条件五、专利权的授予程序 （一）专利申请人 （二）专利的申请原则 1 、书面申请原则 2 、单一性原则（“ 一申请一发明原则” ） 3、先发明原则(Principle of first-to-invent)（目前只有美国采用）先发明原则的优缺点：4 、先申请原则(Principle of first-to-file)（大多数国家采用）5、优先权原则案例分析：日本某公司于1998.10.3向中国专利局提交了一份名为“防眼疲劳镜片”的发明专利申请，该专利申请已于1998.5.7以相同主题在日本提出专利申请。而中国某大学光学研究所于1998年7月也成功研制了一种用于减轻因长时间观看银屏所造成眼疲劳的镜片。这种镜片和日本公司的镜片无论在具体结构、技术处理，还是技术效果上都是相同的。该光学研究所于1998年9月10日向中国专利局提交了名为“保健镜片”的发明专利申请。 问：该专利权应授予给谁？为什么？（三）专利申请文件1 、请求书(Patent Request)2、说明书 （Patent Specification）它是申请文件中比较重要和最大的文件 3 、权利要求书 （Patent Claim, 又称为请求权项） 它是申请文件的核心，可做为确定专利权范围和判断他人是否侵权的依据 ，具有直接的法律效力 4 、摘要 5 、图片或照片 （四）专利的审查和批准1、发明专利申请的审批程序2、实用新型和外观设计专利申请的审批程序六、专利权人(Patentee,s)的权利和义务 （一）专利权人的权利范围 1、独占实施权 2、许可实施权3、转让权4、标记权5、署名权6 、放弃权 （二）专利权人的义务 1 、缴纳年费(annual fee)专利费从专利权生效之日 起开始计算，按年交纳。 2 、实施专利 为防止专利权人不实施其专利，我国专利法规定了指定许可(类似于其他国家的国家征用制度)和强制许可(compulsory license)制度 。 强制许可的条件：（1）对滥用专利权实施的强制许可。（专利法第48条）（2）国家出现紧急状态或为了公共利益的强制许可。（专利法第49条）（3）依存专利的强制许可。（专利法第50条）案例分析：张某研究出一种带有转轴的千斤顶，利用其可转动方向的特点，可将千斤顶所举重物任意旋转方向，便于检修人员对所举重物进行检修。张某于1988年2月7日向中国专利局提出专利申请，于1990年2月16日被授予实用新型专利权。某工程安装公司在张某的发明基础上又研制出一种千斤顶也带有转轴，但转轴上还带有定位锁并装有万向球，使千斤顶的主轴杆既可灵活转动，又可按任意方向偏斜角度。该工程公司于1990年5月提出专利申请，并于1991年4月被授予实用新型专利权。由于该工程公司的专利是在张某的基础上发明的，因而在实施过程中涉及到张某的专利权问题。该工程公司与张某协商要求实施其专利，并给予一定使用费，张某未允，认为该工程公司侵犯了其专利权，并向专利局提出撤销工程公司专利权的请求。 问：专利局应如何处理？为什么？七、专利权的侵权(Infringement)与保护 （一）专利权的保护范围的确定 （二）侵犯专利权行为的表现形式（三）不视为侵犯专利权的情形（专利法第63条） （四）专利侵权行为的解决办法 1、专利侵权纠纷的协商解决 2、侵权行为的民事责任根据专利法第57条的规定，专利侵权承担下列民事责任：停止侵权；赔偿损失；恢复专利权人的信誉。 3 、侵权行为的刑事责任 若侵权行为构成犯罪，需承担刑事责任。 八、专利权的期限、终止和无效 （一）专利权的保护期限 发明 专利权的期限为20年 ，实用新型和外观设计 专利权的期限10年 ，均自申请日 起计算。 （二）专利权的终止（专利权的提前终止 ） 根据我国专利法第44条 规定，专利权在期限届满前终止： 1 、没有按时交纳年费的 2 、专利权人以书面声明放弃其专利权的 （三）专利权的无效宣告 专利法第45条第三节：专利文献的利用一、专利文献的概念专利文献是指发明人或申请人要获得专利权在申请专利时必须向专利局递交的有关法定文件及专利局定期向公众公布的所有专利文件。二、专利文献的特点1、新颖性 2、可靠性 3、详尽性4、完整性 5、统一性三、专利文献的利用价值1、利用专利文献选择专利技术和合作对象。2、利用专利文献进行科研检索，避免重复研究。3、利用专利文献增强在技术贸易谈判中的地位。4、利用专利文献进行侵权检索，避免侵权纠纷。第五章 商标权第一节：商标概述一、商标的概念及沿革二、商标的作用1 、表示商品或服务的来源。 2 、表示商品或服务的质量。 3 、商标对所有者来说是重要的无形资产(Intangible asset)。4、 商标起着重要的广告宣传作用。 5 、商标是一个国家的企业实力，经济实力，乃至对整个国家的形象的外在表现。 三、商标的种类（一）按商标构成分类1 、文字商标2 、图形商标 3 、组合商标(Associated Mark)4、 立体商标 5、音响商标6、气味商标（二）按商标的用途分类1、营业商标（厂标或店标）2、商品商标3、等级商标（Grade Mark)4、证明商标(Certification Mark)（三）按商标使用者分类1、制造商标（生产商标）2、销售商标（商业商标）3、服务商标(Service Mark)4、集体商标(Collective Mark)（四）从商标之间的主从关系分类1、主商标2、从商标（1）联合商标（卫星商标）（2）防御商标(Defensive Mark)第二节 商标权的法律保护一、商标权的主体包括自然人 、法人或其他经济组织 二、商标权的客体 三、取得商标权的条件 （一）必须符合法定的商标构成形式 （二）商标必须具备显著性 的特征 （三）必须不属于法律禁用商标的范围 新商标法将原法第8 条一分为二，分为第10 、11 条，分别属于“绝对禁用” 和“相对禁注” 条款。（四）必须不同于或不近似于他人在同种或类似商品已取得商标权的商标。案例分析：“90万元买商标，不贵” “康巴丝”商标是济南钟表厂的设计人员在70年代构思设计的，但由于当时人们对商标的认识程度不够，该商标不是由济南钟表厂申请注册的，而是在1979年由山东省轻工业进出口公司提出申请并获得了注册。80年代，国内许多企业与商标所有者签定了商标使用许可合同，也生产康巴丝石英钟，产品质量良莠不齐，康巴丝声誉受到极大损害。2000年8月份，“康巴丝”的原创者济南钟表厂先与商标所有者签定了独家许可使用协议，又通过协商斥资90万元一次性买断了该商标的所有权。并对所生产的空气清新剂、电池等也申请注册了“康巴丝”商标。试对此案进行点评。2、有时先使用原则可做为先注册原则的补充或例外，以确定商标权的归属。3、新商标法第31条提出对在先权利的保护和反对商标抢注问题4、新商标法首次规定了优先权原则。（三）混合原则（无异议注册原则，Non-contest Registration）案例分析：我国和美国都是巴黎公约成员国。2003年5月10日，美国某企业在本国申请注册一个饮料商标，同年12月30日又将该商标在相同商品上向我国申请注册。经商标局审查发现，我国某企业在2003年6月10日在同种商品上已申请了同一个商标，商标局应当核准：A、中国企业的商标 B、美国企业的商标五、商标注册的申请和审核1 、商标注册的申请需遵循两个原则：一是一件商标一份申请 ；二是一件商标一类商品 。 2 、申请注册的商标，经过审查凡符合商标法有关规定的，由商标局初步审定予以公告 。 3 、对初步审定的商标，自公告之日起三个月 内任何人均可提出异议；公告期满无异议的予以核准注册，发给商标注册证并予公告。 六、商标权的内容及特征 （一）商标权的内容 1 、独占使用权 2 、禁止权 3 、转让权 4、许可使用权商标使用许可合同应当报商标局备案。TRIPS及其他国际条约和多数国家的商标法中都规定了禁止对商标权实行强制许可的制度，我国也如此。 （二）商标权人的义务 1 、使用注册商标 2 、保证商品质量 3 、不得擅自改变注册事项 （三）商标权的特征 1 、独占性 2 、地域性 3 、时间性我国商标法第37、38条规定：注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算；有效期满可办理续展(Renew)。 七、商标权的侵权与保护 （一）侵犯商标权的表现形式（商标法第52条）1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的。2、销售侵犯注册商标专用权商品的。3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。5、给他人的注册商标的专用权造成其他损害的。（二）对侵犯商标权行为的处理1、行政保护(Administrative protection)2 、司法保护(Judicial protection)（1） 民事处理方式 如判令赔偿被侵权人的损失。 （2 ）刑事处理方式 侵权人的行为构成犯罪的将承担刑事责任。 八、驰名商标(Well-known Mark)的认定与保护 （一）认定驰名商标应考虑的因素（商标法第14 条） 1 、相关公众对该商标的知晓程度 2 、该商标使用的持续时间 3 、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度 4 、该商标做为驰名商标受保护的记录 5 、该商标驰名的其他因素 （二）驰名商标的特别保护 第六章：专有技术、商业秘密和计算机软件第一节 专有技术与商业秘密一、专有技术与商业秘密的概念（一）专有技术（或技术秘密，Know-how)的概念狭义的定义：用于工业生产方面的技术知识。 （巴黎国际商会和WIPO的定义具有代表性）广义的定义：将专有技术的定义扩展到工业、商业和管理等各方面。 （保护工业产权国际协会和前苏联发明委员会的定义具有代表性）（二）商业秘密（Trade secret）的概念广义的定义：包括工业技术秘密和商业经营秘密（如我国反不正当竞争法的定义）狭义的定义：仅指商业经营秘密二、专有技术的性质特点1、非物质性2、经济上的实用性3、秘密性（相对秘密性）4、具有相对稳定性，又富于变化5、可传授性和可转让性三、专有技术与专利的区别四、专有技术的存在原因 （一）技术所有人不能获得专利 （二）技术所有人不愿申请专利1 、申请专利时有意保留核心技术2 、技术所有人不申请专利 （三）技术所有人在提出专利申请后获取的技术这体现了专有技术的动态性五、专有技术的法律保护 （一）侵犯专有技术的行为1 、泄露专有技术2 、非法获取专有技术行为3 、非法使用专有技术行为案例分析 ：刘某是某企业山东总代理商，由于销售业绩良好，刘某与厂家保持着良好的关系。2001 年厂家销售经理来济南考察，出于对厂家的信任，刘某将部分二级代理商介绍给了这位销售经理。不料，2002 年6 月，厂家想在济南搞直销，但与刘某的合同未到期，不好直接毁约，于是趁刘某出差之机，销售经理直接将产品销售给了他的二级代理商，产品价格比销售给刘某的还低，造成刘某业务销售额直线下降。问：该企业是否侵犯了他的商业秘密，可否向厂家提出索赔？（二）专有技术的保护方式1、合同法的保护合同法保护专有技术的最大局限是合同条款只对合同当事人有约束力，不能约束合同以外的第三人。2 、通过民事侵权行为法保护援引侵权原则保护专有技术，权利人可以不受合同关系的约束，一定程度上弥补了合同法保护的缺陷；但在提起侵权之诉时，权利人要证明侵权方非法侵害了自己的权益，有时很困难。3、通过反不正当竞争法保护援引反不正当竞争法需满足一个条件，即原告与被告之间需存在竞争关系，处于竞争状态。4、通过刑法保护5、通过工业产权法保护国际商会制定了有关保护专有技术的草案保护工业产权国际协会制定了保护专有技术的示范法墨西哥立法机关于1991年6月公布了促进和保护工业产权法，首次将专有技术列入工业产权的保护范围，是保护专有技术法律制度的一个突破。6、竞业避止（竞业禁止或竞业限制）第二节：计算机软件一、计算机软件的保护对象计算机程序和文档 二、计算机软件的性质作为文字作品，受著作权法的保护 三、计算机软件受法律保护的条件新计算机软件保护条例第4条： 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。四、软件版权的取得和保护期软件版权的取得大多采用“自动取得”原则，但一般要履行登记手续，登记不是取得软件版权的前提，但登记是依法提出软件版权纠纷行政处理或进行法律诉讼的前提。五、软件版权人的权利及权利限制 （一）软件版权人的权利根据计算机软件管理条例第八条的规定，软件版权人的权利包括发表权、修改权、署名权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应由软件版权人享有的其他权利。（二）软件版权人的权利限制1、合理使用2、强制许可3、合法持有者的特定权利六、软件版权的侵权及法律责任七、签订计算机软件许可合同应注意的问题1、明确软件许可方著作权的归属（1）合作开发软件的著作权（2）委托开发软件的著作权（3）职务软件与非职务软件著作权2、明确规定软件使用权的性质若未明确规定使用权的性质，一般理解为非独占的。3、明确软件著作权的许可使用和转让的性质4、许可使用权必须明确使用的范围第七章 国际技术贸易管理的法规与惯例第一节 有关国际技术贸易管理的法律、法规一、国际上有关国际技术贸易管理的法律、法规有关国际技术贸易管理的法律、法规，除前面提到的有关知识产权保护的国际公约外，其它的国际协定或公约包括：联合国的管制限制性商业做法的一套公平原则和规则多边协议 联合国的国际技术转让行动守则（草案）（1985 年发表了修正的草案） 二、我国的有关国际技术贸易管理的立法1 、专门性法律、法规中华人民共和国技术进出口管理条例（以下简称新条例 ，2002 年1 月1 日起施行）、技术进出口合同登记管理办法2 、单项法律、法规专利法、商标法、著作权法及它们的实施细则 3 、辅助性法律、法规对外贸易法、民法通则、反不正当竞争法 合同法、中外合资经营法等。第二节 国际技术贸易合同的法律适用一、国际技术贸易适用法律的范围选择适用法律的出发点：选择本国法律或对维护自己利益比较有利的其它国家的法律或国际公约做为合同的适用法律。1、国内立法2、国际公约（国际公约的效力高于国内立法）3、国际惯例二、国际技术贸易适用法律的选择和确定 （一）当事人可明示选择适用法律(意思自治原则 ） 选择适用法律应考虑法律对选择的限制： 1 、不得规避强制性的法律规范 2 、国家参加的国际公约“ 声明保留的条款除外” 3 、不得违反公共政策或社会公共利益 4 、不得选择与交易毫不相干的法律 （二）当事人未明示选择适用法律时，由法院或仲裁机构采用“推定准据法” 确定适用法律 一般采用“最密切联系原则”（the Closest Connection) 确定适用法律。 1 、法院或仲裁地法律 2 、合同履行地法律（常用来解决合同当事人的权利、义务方面的法律冲突）3 、合同签约地法律（常用来解决合同方式和合同有效性等方面的法律冲突）4 、工业产权保护国法律 第三节 国际技术贸易中的限制性商业惯例一、限制性商业惯例（Restrictive Business Practice）的含义限制性商业惯例的一般含义：个人、企业或经济组织，利用其垄断技术和对市场的支配优势，限制其它个人、企业或经济组织进入市场和自由竞争及条件不对等的歧视性做法。第35届联合国会议通过的 管制限制性商业惯例做法的一套公平原则和规则多边协议中对限制性商业惯例的定义：二、限制性商业惯例的特点1 、限制性商业惯例实施的主体 主体是个人、企业或经济组织 2 、限制性商业惯例的分类 实行垄断支配地位 滥用市场支配地位 实行不公平及歧视性的做法 3 、限制性商业惯例的后果 三、限制性商业惯例的实质 限制性商业惯例的实质是垄断与反垄断问题 ，也是如何保护竞争的问题。四、 限制性商业惯例的主要表现形式（一）在技术方面限制受方1、限制受方研究和发展引进的技术（见新条例第29条第3款）2、单方面的回授条款单方面回授条款的含义：要求技术受方将取得技术后做出的改进，在供方不给予补偿或不承担互惠义务下，转让或回授给供方或供方指定的任何其它企业。3、限制受方从其它来源获得类似的或竞争性的技术（见新条例第29条第4款）4、搭售条款（搭卖条款，一揽子许可）（Tying Provision,Tie-in Clause)(见新条例第29条第1款）搭售条款的含义：让与人在把技术转让给受让人时，同时要求受让人购买另一项技术，或要求受让人向让与人或其指定处购买其不需要的原材料、零部件或中间产品等，并以此作为受让人所需技术的条件的一种不合理行为。5 、对技术效力的异议或不争执条款(No-challenge Clause) 或不得反控条款（ No-attack Clause ）6、 关于协议期满后，受方能否继续使用转让的技术的问题。（二）在物料供应及产品销售方面限制受方1、限制受方的销售渠道及出口市场（见新条例第29条第7款）2 、限制受方购买零部件、原材料、设备或产品的渠道或来源。（见新条例第29条第5款，该条款对原条例进行了修订 ）3、限制受方生产产品的数量、品种或销售价格（见新条例第29条第6款，该款对原条例进行了修订）五、管制限制性商业惯例的立法 （一）发达国家管制限制性商业惯例的立法 1 、美国的反托拉斯法 2 、欧盟的竞争法 3 、日本的反垄断法 （二）发展中国家管制限制性商业惯例的立法 1 、墨西哥的技术转让法 2 、巴西的技术转让合同注册规范法 3 、菲律宾的技术管理条例 （三）关于管制限制性商业惯例的国际条约联合国的管制限制性商业惯例做法的一套公平原则和规则多边协议联合国的国际技术转让行动守则（草案）TRIPS中的第8节：协议许可证中对限制竞争行为的控制。 （四）我国管制限制性商业惯例的立法 技术进出口管理条例、合同法、对外贸易法、反不正当竞争法、中外合资经营企业法实施细则 六、我国企业在技术引进中对限制性商业惯例应采取的对策1 、以我国的法律为准绳签定国际技术贸易合同 2 、了解国际组织及各国管制限制性商业惯例的法规，知己知彼，争取主动 3 、对特殊情况应区别对待，灵活掌握 第八章：国际技术贸易合同第一节 技术贸易合同概述一、技术贸易合同的概念 （一）技术贸易合同的概念： 当事双方为实现技术转让特定目的而缔结的规定双方权利义务关系的法律性文件。 （二）技术贸易合同主体的称呼 许可方与被许可方( 多用于工业产权技术的许可合同） 供方与受方（多用于专有技术许可合同） 转让方与受让方（主要用于权利的转让） 委托方与受托方（多用于技术咨询与服务合同） 让与人与受让人 （新条例中的称呼 ） 二、技术贸易合同的分类 （一）单纯的技术转让合同 专利许可合同 商标许可合同 专有技术许可合同 商业秘密许可合同 计算机软件许可合同 技术服务与咨询合同 （二）与其他合同结合在一起的混合型合同 与商品买卖相结合的技术贸易合同 与加工贸易相结合的技术贸易合同 与投资相结合的技术贸易合同 与工程承包相结合的技术贸易合同 四、许可证合同的分类按照许可方授予被许可方的权利范围划分：（一）独占许可（Exclusive License）1、 独占许可的含义： 2 、 对许可方来讲，并非意味着只要与某人签定了独占许可合同，就不能再与其他人签定任何许可合同。 案例分析：A 公司将自己拥有的生产某种机电产品的技术专利，在专利有效期和专利保护的区域内，以独占许可的方式将这一技术转让给B 公司，并签定了相应的合同。在合同有效期内，A 公司又将此技术转让给同一地区范围内C 公司，使C 公司成为B 公司的竞争对手。于是，B 公司向C 公司提出抗议。 问：若你是B 公司的老总，你该怎么办？ （二）排他许可（独家许可，Sole License）排他许可的含义（三）普通许可（一般许可，Simple License)1、 普通许可的含义 2 、普通许可的作用：客观上起到了推广、应用新技术的作用，但也可能导致产品的过剩、滞销，导致被许可方的不必要的竞争。 （四）分售许可（分许可，Sub-license)分许可的含义： （五）交叉许可（Cross License）1、 交叉许可的含义： 2 、交叉许可常见于原发明的专利权人与派生发明的专利权人之间。 第二节 许可证合同的共同性条款一、一般性条款（商务性条款）（一）合同首部1、合同名称2、合同编号3、签约日期（二）序文（Preamble）或鉴于条款（Whereas）或叙述性条款1 、鉴于条款的定义： 2 、鉴于条款的作用： 3 、注：若鉴于条款的叙述与合同正文条款有矛盾，则以正文条款为准 。 4 、鉴于条款的例子 （三）定义条款（Definition clause）1、定义条款的意义：2、需下定义的词语：与合同标的物有关的名词和术语，如：专利，合同产品由于各国法律、惯例不同而产生不同理解的名词，如：净销售价，提成率重要的专业性技术术语，如：催化剂，聚合物合同中反复出现的，需加以简化的名词，如：许可方名称（四）技术的价格和支付二、技术性条款 （一）转让技术的内容及范围(Scope and Content)技术的内容及范围是整个合同的核心，是合同中确定双方权利义务的基础。1 、基本技术的说明 2 、授权的性质及范围 授权的性质分为两大类：独占使用权（Exclusive Rights） 和非独占使用权（Non-exclusive Rights）； 细分为独占许可、排他许可和普通许可。 授权的范围包括使用权、制造权、销售权及使用这些权限的时间范围和地域范围。（二）技术资料的交付(Delivery of Technical Documents) 1、技术资料的交付计划和交付时间根据被许可方的项目进度及其消化、吸收能力来安排。 2、技术资料的交付方式、地点和风险转移技术资料一般以空运方式 在被许可方所在地指定机场交付。风险在技术资料抵达目的地机场后才转移 。 3、技术资料的实际交付日期目的地机场的印戳日期为实际交付日期4、技术资料的包装要求及有关通知5、技术资料短缺的补救方法 许可方应在收到被许可方关于文件短缺的通知后的合理时间内免费 航寄给被许可方。 技术文件交付的典型实例：（1）出让方应按合同附件二中规定的内容、数量和时间在虹桥机场交付技术资料。技术资料抵达虹桥机场后，风险即由出让方转让到受让方。（2）交货机场的印戳日期为技术资料的实际交付日期。（3）每批技术资料发运后24小时内，出让方应将合同号、空运单号、件数、重量等用电传通知受让方。（4）若技术资料在空运途中发生丢失、损坏、短缺，出让方应在收到受让方书面通知后30天内，免费补寄或重寄给受让方。（5）交付的资料应适合长途运输、防潮，多次搬运、防雨的坚