房地产开发项目的取得方式及风险应对

房地产开发项目的取得方式及风险应对摘 要：房地产开发的前提和基础是获得项目开发用地使用权，开发商取得开发项目用地的方式包括出让、股权收购、项目转让、合作开发等多种方式，在这些方式中，存在着不同的法律风险，其应对方法也有所区别。律师为开发商提供法律服务,应熟悉这些方式,并研究这些方式中不同法律风险的防范。关键词：房地产 土地使用权 招拍挂 合作开发 法律风险 近年来，随着国家对房地产业实行越来越严格的调控政策，如控制供地总量及单项土地供应规模调整土地供应结构等，加之房地产的发展逐步走向规范化，使项目用地的取得难度日益加大。在此形势下，房地产开发商都在利用各自的优势，通过各种方式取得房地产开发项目用地。如何保证合法、有效地取得房地产开发项目用地减少法律风险,是我们律师作为房地产商法律顾问的首要任务。为此，笔者在总结多年来法律顾问工作经验的基础上，结合司法实践，对房地产开发的项目用地取得的方式及其风险应对问题，作一综合归纳,以供同行参考和借鉴。一、参加政府土地交易中心的土地出让招拍挂取得开发用地根据我国土地管理法的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。目前，绝大多数国有土地使用权都必须在政府设立的土地交易中心通过招标、拍卖或挂牌方式公开出让。（一）土地出让招拍挂的范围和程序1土地招拍挂的范围根据2004年3月31日关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知、2007年9月28日招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定、2007年12月3日土地储备管理办法等规定，目前我国招拍挂出让国有土地使用权的范围包括：第一，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；第二，同一宗地有两个以上意向用地者的；第三，划拨土地使用权改变用途或者转让，国有土地划拨决定书或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第四，出让土地使用权改变用途，国有土地使用权出让合同或法律、法规、规章、地方政府规定应当收回土地使用权招拍挂出让的；第五，依法应当招拍挂的其他情形。须注意的是，鉴于采矿用地的取得要以取得探矿权或采矿权为前提，国土资源部在招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定中明确指出，工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。2土地招拍挂的程序招标、拍卖和挂牌虽然都是法定的土地使用权出让方式，但具体内容有一定区别。招标是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人或其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。拍卖是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接收竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。ii土地出让招拍挂的具体程序，根据采取的方式不同虽有所区别，但其基本程序按照招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范第4.5.5条的规定包括：（1）确定供地方式；（2）编制、确定出让方案；（3）地价评估，确定底价；（4）编制出让文件；（5）发布出让公告；（6）申请和资格审查；（7）招标拍卖挂牌活动实施；（8）签订合同，结果公布；（9）颁发建设用地批准书，交付土地，办理土地登记；（10）资料归档。（二）土地出让招拍挂的方式和风险应对根据竞买人通过招拍挂程序取得土地使用权时，是否负担其他义务的情况，可将土地招拍挂的方式分为净地出让和捆绑式出让。1“净地”出让方式及风险应对所谓“净地”出让，是指国家在完成征地拆迁、土地平整后将土地出让给使用人的一种出让方式。“净地”是一种通俗提法，从权属的角度看，是指没有在该地上设定他项权利，权利人对土地的占有、使用、收益、处分等权利不受限制的土地。“净地”出让的法律依据是我国土地储备管理办法，该办法规定土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件，即完成基础设施配套，场地内达到开工条件。目前，净地出让是我国土地一级市场采取的一种主要出让方式，采取该方式获取土地使用权，面临的法律风险较低。尽管如此，开发商仍应注意：第一，我国法律规定能够出让的土地只限于国有土地，集体土地不得出让，只能采取租赁等方式开发利用；第二，国有土地使用权出让的主体只限于市、县人民政府土地管理部门；第三，该处的“县”，非指“县级”，不包括市辖区和开发区管理委员会，但对于开发商与开发区管理委员会在2005年8月1日前签订的出让合同，如果起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认，合同仍然有效，否则合同无效。2“捆绑式”出让方式及风险应对所谓“捆绑式”出让，是指出让人通过招拍挂的方式出让标的土地时附加了其他条件，通常要求开发商承担一个或多个建设项目，在多数情况下，政府将出让的国有土地使用权与拆迁补偿安置项目、旧城改造项目等一并作为竞价标的，即将这些项目“捆绑”在一起进行土地使用权出让，俗称“捆绑式”土地出让。对于开发商来说，“捆绑式”出让的风险远远大于“净地”出让的风险，主要有：第一，所“捆绑”项目存在的风险,例如，捆绑拆迁项目的，随着我国物权法的颁布实施，该法第四十二条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”物权法明确了征地拆迁的理由只能是公共利益的需要，而且规定了应支付社会保障费用，保障个人住宅被征收人的居住条件，因此，物权法颁布实施后，拆迁的风险和难度大大增加了。第二,“捆绑”项目给开发商增加更大的资金压力和更长的建设周期，特别是在征地拆迁的情况下，如果拆迁安置工作无法顺利完成，将会造成项目无法开工建设，处理不善还会产生影响社会稳定等敏感问题。因此，在以“捆绑”式受让房地产项目时，开发商对这些困难和风险更应引起足够注意，制定避免风险的对策,谨慎对待。二、参加拍卖公司受法院委托的土地或在建项目的竞拍,取得开发项目目前的司法实践中,土地使用权人因为欠债、抵押等无法完成开发建设，整个土地使用权和地上附着物处于人民法院强制执行程序，人民法院委托拍卖公司将拍卖标的物即土地使用权或在建项目拍卖，此时开发商可以通过参与人民法院组织的拍卖程序取得土地使用权。（一）拍卖的方式和程序开发商以竞买人身份参与竞拍并成功竞得标的物之后，与拍卖公司签订拍卖成交书，再由人民法院作出裁定书，开发商凭该拍卖成交书和裁定书到土地管理部门办理土地使用权变更登记，依法取得土地使用权并进行房地产开发。（二）以拍卖方式取得土地使用权的风险及应对该方式与直接通过土地管理部门受让土地使用权相比，存在较大的法律风险，主要有：第一，该土地使用权自身存在瑕疵(如争议、欠费、出租等)，导致竞得后权利不完整；或者该土地的规划及用途无法满足房地产开发项目的要求。第二，竞买后，因法院不承担土地使用权过户义务，土地管理部门可能以该地存在欠费、界限不清等土地纠纷或者该地属于政府禁止过户的情形等理由，拒绝办理土地使用权变更登记手续。第三，竞买后，因该土地上的拆迁补偿安置问题，政府部门迟延解决或者无法解决，导致房地产项目迟延开发或者无法开发。为有效避免前述风险，开发商应在充分调查的基础上，综合评估分析，作出项目决策。具体是委托专业的律师团队开展尽职调查的办法，尽职调查的主要内容包括：第一，调查土地使用权情况，如土地使用权权属证明、用地红线图、土地以及地上建筑物的抵押情况等。第二，调查土地是否存在权利瑕疵，如是否存在拖欠土地使用权方面的税费，是否存在权属纠纷，拍卖之后是否能够顺利办理土地使用权变更登记手续并取得土地使用权等。第三，调查土地的规划情况，结合项目开发目的，了解规划是否符合项目要求。第四，调查土地拆迁补偿情况，是否存在历史遗留问题，政府部门对此有何处理对策以及该对策的进度是否符合项目开发的要求。第五，到人民法院了解案件的执行的背景资料、债权债务等。三、房地产项目的合作开发在法律上，合作开发房地产曾有过“联建”、“合作建房”等不同的称谓。根据2005年6月18日最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发的三大法律特征。（一）合作开发的方式和内容房地产合作开发的法律依据是城市房地产管理法第二十八条的规定即“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”目前，司法实践中的合作开发的方式基本可以归纳为项目公司型的合作开发方式和非项目公司型的合作开发方式。1项目公司型的合作开发项目公司型的合作开发是指合作双方通过设立项目公司，即取得土地使用权的一方以土地使用权投资入股，另一方以货币等形式投资入股，双方共同成立项目公司进行房地产经营开发。项目公司型的合作开发既包括成立新的项目公司，也包括增资入股型项目公司。采取以增资入股型项目公司形式进行房地产开发的，能够弥补成立新成立项目公司资质较低等方面的不足，实践中经常采用。2非项目公司型的合作开发非项目公司型的合作开发，本质上为合同行为，即双方订立合作开发合同，按照约定对房地产项目进行开发管理，承担相应义务。这种合作开发方式具有手续简单、成本较低等优势。对于合作项目的管理，有两种方式：一是组建合作管理机构，即双方各自派出若干人员组成合作管理机构，协调双方关系，对合作中的重大事项作出决定；二是不成立联合管理机构，只按照合作开发合同的约定各自独立履行义务，这种方式比较松散。（二）合作开发的风险及应对合作开发房地产，需两个以上的法律主体共同完成，整个项目投入大、周期长，期间伴随的风险亦较大，司法实践中常见的风险有：1四类名不副实的合作开发合同在司法实务中，存在这样一些情况，当事人自以为是“合作开发”，但实际上并不符合法律上关于合作开发的定义。这些情况主要包括：第一，约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益，则实为土地使用权转让；第二，约定投资方不承担经营风险，只收取固定数额货币，则实为借款行为；第三，约定投资方不承担经营风险，只分配固定数量房屋，则实为房屋买卖；第四，约定投资方不承担经营风险，只以租赁或其他方式使用房屋，则实为房屋租赁。上述四种合作开发均按其实际法律关系处理。2合作开发合同无效的风险合作合同无效的情形主要有三种：第一，合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的；第二，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发合同的；第三，未经批准改变土地用途，签订合作开发合同的。合同无效后,依法按无效合同的有关法律规定处理。3合作开发合同内容不完备的风险合作开发房地产虽较常见，但由于合作开发合同属于我国合同法上的无名合同，政府主管部门和行业协会无示范文本可供参考，如果签约合同的内容不完备，势必为合作以后的纠纷埋下伏笔。从某种意义上而言，一份完备的合作开发合同，凝聚了专业律师的执业经验与智慧，能够帮助开发商设计合理合法的合作模式，避免签订无效或者名不副实的合作开发合同等法律风险。具体来说，一份完备的合作合同至少应对以下内容进行约定：第一，合作的模式。即为合作双方寻找成本更低、税费更少、效率更高的合作模式，针对项目情况采用项目公司型或非项目公司型，并对合作决策机构的产生、出现僵局的处理进行制度设计。第二，合作条件、收益分配和亏损的承担。包括各方如何投资、何时以何种形式投资？违反投资约定该如何处理？收益分配的条件、方式和程序如何？亏损如何承担等。第三，土地使用权条款。包括土地使用权的使用方式、土地出让金的支付情况、合作后土地使用权的归属、划拨用地补办出让手续的主体及费用负担等。第四，行政审批程序及证照办理的义务。第五，项目资金的监管。包括预留印鉴的财务章和人名章如何掌管，财务资金的使用权限和程序，财务报表的制作等。四、收购公司股权，获得该公司的土地使用权或在建项目通过收购目标公司股权来获得房地产项目，具有条件灵活、手续简单等优势。iiii此外，该方式成本和交易税负也较低。（一）股权转让的方式和程序在股权转让方式下，房地产项目仅作为目标公司的一种资产，本身不是标的，只是随着股权的交易，房地产项目随股权人变更而归属于不同的股东，但土地使用权人、项目立项等建设手续的名称没有变化，仍处于目标公司名下。因此，股权转让形式下的房地产项目转让不需要到房地产交易中心办理过户手续和到土地管理部门重新签订出让合同。依据公司法的规定，公司股权的转让，只需转让方和受让方依法达成股权转让协议并依法办理相关手续（过户、变更登记）即可。在实践中，一般按照以下程序进行：第一，转让股权的股东向公司董事会（不设董事会的为执行董事）提出书面申请，载明转让的理由、受让人的姓名或者名称、住所、转让股权的份额及价格等情况，并附股权转让协议。第二，公司董事会（不设董事会的为执行董事）依法召集临时股东会，就该股权转让的申请作出决议。第三，股权转让完毕，依法修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。第四，依法办理公司变更登记。（二）股权受让方式取得土地和在建项目的风险及应对公司股权转让形式下的房地产项目转让，受让方必须分别考虑房地产项目风险和公司风险。公司风险主要来自于股权收购后开发商对目标公司债务的转承，具体包括：第一，目标公司的或有债务，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务欠税等。第二，被收购股权的合法性和有效性。例如，涉及到国有股和外资股，则必须按照法定程序进行交易，否则转让合同无效。第三，房地产项目规划、建设的合法性。第四，劳动合同及用工方面的风险,并购后，如果需要对目标公司原先签订的劳动合同进行清理或重新签订，必须综合考虑新的劳动合同法下的用工风险问题。为有效应对并购风险，开发商聘请专业的律师团队应对并购项目展开尽职调查。尽职调查内容包括：审查目标公司财务税收状况、房地产项目规划建设的规范性和合法性、公司注册成立文件、历年财务报告、税务报告、转让前专项审计、建设或配套手续中的批文和证件、对外合同和用印记录表等。除尽职调查外，制定完备的股权收购合同，也非常重要。考虑到股权风险的隐蔽性、突发性，律师应当提醒开发商有必要在交易条款中设置担保及公告程序的条款等。五、以在建项目受让方式收购房地产项目房地产在建项目转让是指原土地使用权人在开发房地产过程中，将达到法定条件的房地产项目转让给他人的行为。在建项目转让是要式的须经批准的行为。（一）在建项目转让的条件和程序1在建项目转让的条件房地产在建项目转让的条件因土地使用权取得方式的不同可以分为以下两种：（1）以出让方式取得土地使用权的。按照城市房地产管理法第三十八条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”在实践中，通常是要求建筑主体已经做到正负零以上，建设工程规划许可证、施工许可证等手续完备。（2）以划拨方式取得土地使用权的。按照城市房地产管理法第三十九条的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”此外，根据南宁市城市房地产交易管理条例第八条的规定，“下列房地产不得进行交易：（一）以出让方式取得土地使用权，未付清土地使用权出让金或不按出让合同约定的期限和条件投资开发的；（二）以划拨方式取得、无地上建筑物及其他附着物的土地使用权的；（三）司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（四）市人民政府根据城市建设需要或依法决定收回土地使用权的；（五）未登记领取权属证书的；（六）权属有争议、权属证书与标的物不符或者房屋、土地权利人不一致的；（七）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（八）依法公告列入拆迁范围的；（九）设定抵押权的房地产，未通知抵押权人的；（十）依法禁止交易的其他情形。”2在建项目转让的程序根据城市房地产开发经营管理条例第二十一条规定：转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门办理备案手续。此外，开发商还应办理的手续主要包括：（1）办理土地使用权转受让批准、登记手续；（2）办理规划报建和施工许可的更名手续；（3）根据不同地区的管理要求，向原立项审批部门申请项目建设者更名手续。（二）以在建项目转让方式取得项目开发的风险及应对以在建项目转让的方式取得项目开发权的风险主要包括：第一，在建项目瑕疵的风险，包括项目立项批文不完全、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、开工证未完全取得。第二，土地使用权证或出让金、相关税费欠缴的风险。第三，就该项目,转让方已签订的对外合作协议、销售合同、设计合同、勘察合同、施工合同及其他重大合同的承接及处理。第四，在建项目债权债务、抵押、担保、诉讼、财产被查封、冻结的风险。为有效应对上述风险，开发商可委托专业律师团队进行尽职调查，调查的主要内容包括：第一，对目标公司的主体资格的调查，要求目标公司出示：营业执照、组织机构代码证、工商备案登记档案等资料及房地产公司开发资质证书。第二，对目标公司的资产包括土地、设备等进行调查。第三，对目标公司在建项目的调查，要求目标公司出示项目立项批文、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、开工证。第四，要求目标公司出示国有土地使用权出让合同及补充协议、出让金及契税缴纳凭据。第五，要求目标公司出示对外签订的合作协议、销售合同、设计合同、勘察合同、施工合同等工程合同资料，核实工程的实际履行情况。第六，要求目标公司出具承诺函，并到相关部门核实公司的债权债务、抵押、担保、诉讼仲裁或财产被查封、冻结的有关情况。除尽职调查外，制定完备的转让合同，也非常重要。律师应当提醒开发商有必要在交易条款中设置担保及公告程序的条款等。 六、通过收购债权，将债务人抵债的在建项目或土地通过司法程序过户的方式获得房地产项目收购债权，也称债权的转让，我国合同法第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。”采取该方式收购房地产项目是指，开发商收购债权，成为土地使用权人或者在建项目所有人的债权人后，土地使用权人或在建项目所有人因种种原因不能偿还该债务，将其土地使用权或在建项目作为债权的对价，抵偿给开发商，开发商通过诉讼程序过户,并在此基础上进行房地产经营开发。（一）收购债权、以资抵债并通过诉讼程序过户的程序以该方式取得项目用地开发经营权的一般程序是：首先，债权的转让人与开发商达成债权转让协议。第二，双方共同将债权转让的事实通知债务人即目标土地使用权人或在建工程项目所有人。根据我国合同法第八十条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。第三，开发商提起诉讼程序, 诉讼中或执行中,债务人以在建项目或土地抵债，与开发商签订债务抵偿协议。第四，开发商以法院的法律文书即判决书或调解书裁定书完成土地使用权以及在建工程项目转让的变更登记，由开发商对项目进行经营开发。（二）以以资抵债方式收购房地产项目的风险及应对采取以资抵债方式取得房地产开发项目，存在比较大的风险，主要包括：第一，债权本身的风险。我国合同法明确规定“根据合同性质不得转让的，或者按照当事人约定、法律规定不得转让的债权”不得转让。第二，债权已过诉讼时效或者债权人双重转让债权，将导致收购的债权丧失胜诉权或者双重清偿的风险。第三，债权转让通知的风险。合同法规定的债权转让通知的内容和方式过于简略，实践中容易出现债权人怠于履行通知义务的问题。第四，受让债权后，存在不能与债务人达成抵偿协议或者抵偿协议无效的风险。为有效应对以上问题，开发商应对债权收购进行风险控制：第一，防止受让的债权本身存在瑕疵。开发商应进行充分调查，了解原债权人与债务人之间的债权债务关系的内容，最好做到让原债权人和债务人一致对转让的债权承担瑕疵担保责任。第二，避免签订已过诉讼时效的债权。开发商在收购债权时，应要求债权人提供催收债权的通知文件，以及债权人与债务人的往来信函，判断该债权是否已过诉讼时效。第三，明确约定债权人通知债务人的期限和形式。避免债权人与债务人恶意串通，将已让与的债权再行让与第三人时将通知回执的时间倒签。第四，避免债权二重让与的情况发生。在合同中设立债权人保证条款，并要求债务人在债权转让通知回执上载明没有在此之前收到债权让与第三人的通知。除对债权收购本身的有效性进行风险控制外，土地使用权人或在建项目所有人将其土地使用权或在建项目抵偿给开发商的行为，实质上构成土地使用权或在建项目转让，该项目转让存在的风险及应对，与前述在建项目受让方式相同。七、通过前期运作获得招拍挂程序参与权，从而获得土地使用权土地招拍挂的前期运作，在当前的政策空间下，不仅具有合法操作的政策和法律依据，而且能满足政府对项目开发的需求，达到社会公共利益和开发商利益的双赢局面。（一）参与招拍挂前期项目运作的一般方式及内容开发商通过前期运作获得招拍挂程序的参与权，从而为最后竞得土地使用权赢取主动和先机。在目前的实践中，更常见的一种前期参与方式是，开发商与政府或土地使用权人开展前期合作，由开发商出资推动征地拆迁、安置补偿等工作，或者承担项目用地的基础设施或者公共设施建设等土地一级开发工作，有些项目还承担勘探勘察、规