我国房地产权的十个问题.pdf

2002年第5期 双月刊 总第134期 中南财经政法大学学报 JOURNAL OF ZHONGNAN UNIVERSITY OF ECONOMICS AND LA W 我国房地产权的十个问题 陈柏东 (中南财经政法大学成人教育学院，湖北武汉430060) 阳.5.2002 Bimonthly Serial NQ. 134 摘要2房地产权是业主持有与处置房地物质财富的重要工具。本文从产权范畴讨论入手，综合中国 国情和外国的情况，对房地产产权范畴、产权界定、产权分类、产权头衔、产权获取、产权交易、产权负担、 产权契据、产权价格、产权保险作了纲要性的讨论，旨在借鉴他国成功的经验，探讨如何建设我国的房地 产权体系与运行机制的思路。 关键词:房地产F产权界定F产权获取与转让 中国分类号:F293.3文献标识码:A文章编号:1003-5230(2002)05-0022-08 -、房地产权的定义问题 关于产权的一般定义，目前尚未达成共识。人们或从经济的角度，或从法律的角度，或从产 权形成的角度，或从产权范畴运用的角度，作出各自的判断，得出各自的见解。这些见解对我国 房地产权的明晰，具有启迪作用z其一，产权与所有权密切相关。其二，产权是权利的具体化。其 三，产权借助物的形式反映人与人之间关系。其四，产权的内部构造可以分割。长期以来，我国 的房地产权问题，置于生产资料公有制的框架之内而被忽视。中共中央关于建立社会主义市 场体制若干问题的决定)，多处提到产权问题。国企改革的重点是明晰产权、界定产权、产权流 动，产权重组、理顺产权关系。1986年第一部土地法，界定了土地的国家所有和集体所有两种 终极产权。1994年实施的房地产法机进一步明确了土地的所有权、使用权、共同使用权及其 他权能。但从总体上看，我国的房地产产权问题，尚诙不上有系统的研究。 1.房产产权的定义:主体对房屋土地拥有的各种权利，包括归属权，使用权，占有权，交易 权，收益权和处分权。 2.地产产权要素，包括z主体一一房地物质的持有者。在我国，主要有:国家主体一一城市 土地的所有者。集体一一农村土地的所有者。企业和农业劳动者一一土地的使用者。客体一 房屋及其关联设施与土地。运行规则一一产权获取、转让、收益、处分的制度安排或法律和习惯 规则。 收稿日期:2002-03-25 作者简介2陈柏东0955-)，男，湖北黄院人，中南财经政法大学成人教育学院教授。 22 二、房地产权的界定问题 产权的界定是指房地产归属关系、占有关系、使用关系、交易关系、处分关系及其它权益关 系的确定。 (一)产权界定的两种意见 1.产权必须明晰。大多数学者认为，产权可以通过法律形式、制度安排和惯例加以界定。产 权界定是实现产权主体多元化、产权形态货币化、产权流动市场化、产权管理法制化、产权运作 人格化、产权经营公司化，建立现代企业制度之必然。法律和惯例是界定产权的两种工具。房 地产权界定的关键点:一是确定房地产的归属关系，即房地产的所有权p二是房地产的现实占 有关系，即客观现实的占有权;三是房地产的使用关系，即房地产的实际使用权;四是房地产的 他项权能，即不可避免地分享他人房地的权利，如通行权、给排水权等地役权z五是房地产权拥 有的期限。只有明晰产权，产权具有确指性，才能进行产权交易，使不动产运动起来，提高房地 资源的配置效率和运行效益。 2.产权不可能完全界定。y.巴泽尔认为:界定产权存在着固有的困难。由于信息成本，任 何一项权利都不是完全界定了的。没有界定的权利是把一部分有价值的资源留在了公共领域 里。公共领域里的全部资糠的价值叫做租。因而产权的界定是一个演进过程。这种演进过 程有理论的均衡状态。对每一个潜在的寻租者，寻租的边际成本等于该寻租者在其已经享有的 权利下能够得到的租的边际增量。y.巴泽尔提出了一个重要的产权命题，除非产权得到完 全界定一一在交易成本为正的情况下，这是永远做不到的一一部分有价值的产权总是处在公 共领域中。人们可以界定产权，可以按照对自己最有利的原则决定把产权界定到什么程度。由 于商品属性很复杂，测定每种属性都要付出戚本，彻底界定产权的代价就过于高昂，因此，产权 从来不可能得到充分的界定。 (二)产权界定的两个思路 以房为中心界定房地产权。在以房为主导功能的地域空间，应以房产为主体界定房地产产 权。土地是房的载体，在一定的期限内，土地是房屋的不可分割伴随物。依谁投资谁所有规 则界定产权。设置两种基本产权形式:一是房屋的完整产权。包括所有权、使用权、收益权和处 置权(含交易权)。二是土地的共同使用权。业主对土地使用权的期限以房屋的使用寿命为限， 对土地使用权的拥有量为其对房屋投资量的分摊额。 以地为中心界定房地产权。在以土地为主导功能的地域空间，应以土地为主界定房地产 权。房屋及其相关设施，只是土地的附属物。土地使用权的界定首先应当明确四个指标z一是 土地用途，根据最佳利用原则界定其使用方向;二是土地的范围，包括土地的平面几何面积和 有限地向上向下延伸的立体空间;三是土地的质量，界定土地的质量等级;四是土地的使用期 限，界定土地使用的时间。四个指标明晰土地使用权物质对象的确指性。其次，应当明晰土地 使用权的产权权能。即业主在土地使用期内的经营使用权、收益权、交易权和处分权。 三、房地产权的分类问题 房地产权的分类，可按产权的标的物分房屋产权和土地产权;可按产权权能分为所有权、 使用权、交易权、收益权和处分权等。这些分类的讨论已有一个基本框架。以下仅从产权期限 的借鉴方面美国的作法加以讨论。 按房地产权的拥有期限可分为: 1.完整产权(FreeholdEstates)。指业主可以无限期地拥有并可随意处理房地产的权利。这 种产权具有永久性、可继承性、可自由转让性三个基本特征。由于我国土地公有制的性质，我国 23 房地产的这种完整产权目前尚不存在。从管理的角度，以房产为对象，借鉴美国的房地产权管 理体系，也许能得到一些有益的启示。美国的房地产产权有世袭产权(FeeEstates)和生命产权 (Life Estates)两种基本产权形式。世袭产权，亦称之为可继承产权，是最完整的产权形式。房屋 若无特别限制或指明，通常都属于完整产权。业主拥有生前逝后的处置权利。世袭产权，又可 细分为两种形式:其一，无条件的永久产权(Feesimple Absolute) ，即100%的产权，没有任何限 制条件。其二，有条件的永久产权(Feesimple Defeasible)。指产权持有人受限制于特别设定的 条件，其期限以某人的生命期为限。生命期可以是产权持有人，也可以是任何指定的他人的生 命期。在生命期内，产权具有完整性。当指定人生命结束，产权亦随灭失。该项产权由遗嘱或 契据而产生，可分为两种子产权形式:其一，回归产权(Estatein Reversion)。房屋由甲转让给 乙。产权期以乙的生命期为限。乙逝后回归于甲。甲持有该房屋的归回产权，乙持有房屋的生 命产权。其二，剩余人产权(Estatein Remainder)。剩余人是事先指定的甲乙之外的第三者。如 甲将房屋转给乙，乙持有生命产权，甲持有回归产权。当乙生命结束时，指定房屋归丙所有，丙 持有的产权为剩余人产权。在生命产权期内，甲和丙没有享受和使用房屋的任何权利。房地产 完整产权的两种基本形式，其完整的意义在于，产权各项权能的完整。其主要区别是，世袭产权 元时间限制，生命产权则以指定人的生命期为限。 2.非完整产权(Less-than -Free hold Estate)。完整产权的一种权能分割形式，一般地亦 称为租赁权(LeaseHolde Estate)。其主要特征是:业主持有所有权，转让房地的使用权。使用权 设定了一定的期限。业主拥有所有权和租赁期满后的完整产权。受让人拥有租赁期的占有权 和使用权。在美国赁租一般分为定期租赁、周期租赁、意愿租赁和受害租赁4种基本形式。我 国的土地使用权，类似于非完整产权。我国的房地产权正处于一个由公有制向多元化的变革过 程中，随着社会主义市场经济的发展和房地产交易的大量化和日常化，房地产权的分类体系必 须明晰化。主导趋势是:有步骤地建立房屋完整产权体系并完善土地的非完整产权体系。 四、房地产权头衔问题 房地产权头衔(RealProperty Title and Vesting)，是业主持有产权的形式、名称和方法，是 业主拥有房地产的证据。 (一)地产头衔的基本形式 在私有制国家，房地产权头衔的基本形式是:1.私人独有产权(SoleOwnership或称Own ership in Severalty)。指某一个人单独拥有房地产的产权。2.共同共有产权(Concurrent/ Coownershipe) ，为多数人在同一时间内，共同享有一块完整独立的产权。产权头衔的概念化， 是明晰产权、产权交易、产籍管理的基础。 (二)我国的房地产产权头衔框架设计 1.房地产权头衔设定存在的问题。根据我国的宪法、土地法和房地产法等基本法律，业主 (自然人和法人)持有产权的形式和名称尚未定格化。产权名称主要有:国有土地所有权;国有 土地使用权;国有土地共同使用权;集体土地所有权;集体土地使用权;集体土地共同使用权; 住宅所有权;公有住宅使用权。 这些产权头衔虽然在改变所有制区分法，适应市场方面前进了一步，但在产权的界定和具 体化、明晰化、人格化方面，尚不能适应市场。存在的主要问题是:在农村集体土地方面，集体的 概念虚化、弱化，集体所有权最终由国家的终极处分权制约。农民的土地使用权用行政关系的 承包制处理，具有极大的弹性。在城市国有土地方面，国家所有权弱化、虚化。事实上是由城市 政府行使占有权和终极处分权;由现实的使用者行使使用权和收益权。 24 在城市住宅方面。个人产权因获取产权的途径不同而差别很大。从住宅供给渠道分析:商 品化住宅，依等价交换规则，从市场上购买。经济适用化住宅，个人购买受行政干预和政府补 贴。无偿分配的职工住宅，使用者以低于成本的价格取得住宅的使用权。标准价购买的公有住 房，使用者低代价地取得住宅的使用权。成本价购买的公有住房，使用者以建造成本取得住宅 的使用权。 多渠道多层次的价格形成的居民现实的使用住宅的产权，其产权头衔的界定极不完善，也 给住宅的市场交易带来极大的混乱。 2.房地产权头衔框架设计思路。我国房地产权头衔设计，必须考虑国情，必须具有国家和 家庭双重视野，考虑未来的发展趋势。 (1)产权头衔设计的国家视野。可从两个角度判断:一是强化国家所有权观念，设立国家土 地所有权的管理经营机关，由国务院直接控制，实现土地的国家所有权的名至实归。二是弱化 国家所有权观念，由城市政府行使国家土地所有权职能，用经济关系(如土地税，不动产所得 税)和法律关系明确中央和地方的关系，实现房地产权的市场化运营。 (2)产权头衔设计的家庭视野。家庭是社会财富的归属的最大量最基本的单元。房地产权 头衔的设计，必须考虑产权获取的历史承沿和产权转让与继承的未来趋势。重点是重视个人独 有产权，夫妻共有产权及遗嘱转让产权的法律地位。建立家庭产权转让与传承的运行机制。 (3)产权头衔设计的未来视野，是根据社会主义市场经济运行的内在法则和必然趋势，借 鉴市场经济国家的有益经验，使产权头衔概念化，为房地产权市场运作提供明晰的工具。 五、房地产权的获取问题 获取房地产权的途径与方法，与现实经济基础密切相关。公平与效率是评价获取产权途径 与方法利弊的标准。 (一我国房地产权获取方法 自新中国成立起到20世纪80年代，我国城市房地产权的运行，基于生产资料公有制这一 基本前提，土地、房屋的产权，实行所有权与使用权相对分离的运行规则。产权的获取对象主要 是房地的使用权。行政方法、征用办法、分配手段，是改变房地产使用关系的主要手段。在取房 地使用权的主要方法是:1.土地划拨方法。通过计划程序，无偿无期划拨土地，形成各企业，单 位的土地使用权。2.房地产调拨方法，在行业内部，主管部门通过调整、合并、撤销等行政手段， 改变房地产的使用关系。3.住宅分配办法。企业(单位)在其内部依工龄、职务分配住宅。职工 取得住宅的使用权。 20世纪80年代以后，房地产权获取逐步加大了市场行为。1998年停止单位建房，中止福 利分房，1999年职工购买公有住宅的上市出售等一系列法律与政策措施，使土地的使用权，房 屋(主要是住宅)的产权，基本上纳入了市场运作轨道。获取房地产的主要途径有:(1)土地使用 权靠出让方式获取。(2)土地使用权靠转让方式获取。(3)住宅产权靠福利购房方式获取。 (4)住宅产权靠市场购买方式获取。这些情况表明:我国房地产产权制度的建设尚处于起步阶 段，产权的公有制观念仍起着决定性的作用，适应市场经济的土地使用权和房屋产权私有化， 强化产权流动，提高产权运行效率，优化房地产资源社会配制的运行机制尚未真正建立。 (二)西方当代房地产权的获取方法 欧美西方国家，立足于房地产私有化，将产权的获取纳人民事法规体系。其产权除所有权、 使用权、收益权的界定之外，同样重视房地产的最终处分权，从而为确立获取房地产权的途径 奠定基础。其获取方法主要有: 25 地产靠世袭遗嘱获取CAcquisitionby Will)。这是所有产业获取方式中最方便的一种方式。 世袭人继承产权的主要依据是遗嘱。遗嘱是具有法律效率的文件，主要有手写遗嘱和证人遗嘱 两种形式。房地产靠元世袭遗嘱获取CAcquisitionby Succession)。房地产所有人逝世后未留下 遗嘱，通过法律程序来处理遗产。房地产靠转让获取CAcquisitionby Transter)。这种转让是产 权人以转让契据处置房地产的行为。转让可以是有代价的，也可以是元代价的。主要有私人转 让、政府转让、私人捐赠CPublicDedication指将房地产捐赠给公众使用)、赠礼转让(Gift，指自 愿将房地转让给亲属之处的第三者)、法院指定转让(CourtAction/ Alienation指非自愿形式的 转让)、政府公权(GovernmentalPowers包括破产保护，归公权、征收权、征税权、公警权等)。 房地产靠增添获取(Acquisitionby Accession)。指业主自动持有在其的产业上的新生物。 无论它是人为还是自然生成物。主要有土地附加物、沉积新生地、土壤现出新生地等。房地产 靠占有获取(Acquisitionby Occupancy)。在没有获得业主同意的前提下，占有及使用别人的房 地产而取得该房地权o主要有占有被遗弃物业和恶意占有两种形式。 从西方主要国家获取房地产的途径可知，私有财产(实质是指个人财产，按巴泽尔的观点， 任何组织最终都可以分解为个人，组织、家庭是个人的集合)神圣不可侵犯。个人对其财产具有 最终的处分权。我国目前的房地产产权体系建设，尚处于界定明晰阶段，随着市场化的进程和 时间的推移，无论房地产权(归属个人的)的具体内容如何，其最终处分权的准则建设必须提到 议事日程，为房地产权的流动和有效配置及其纠纷的调整提供依据。 六、房地产产权交易问题 房地产权的交易是以利为核心，把房地产权纳入市场运作，提高产权资源配置效率的过 程。房地产交易是房地产市场细分的必然趋势。 (一)交易对象 房地产权交易的对象是以产权为标的物。其基本特征是产权的交易与房地产的物质运动 相对分离，采用证券化的形式进行产权流动。其主要对象有:土地使用抵押权、房屋所有抵押 权、房地产开发权、房地产租赁权、房地产经营权、房地产销售权、土地收益凭证、其他存在利得 关系的房地产权能。 综合看来，房地产权交易可分为两个基本类别。其一，是经营使用权的交易，以获取使用利 益或货币收益为交易目的。其二，他项权能的交易。如抵押权、承租权的交易，以增强资产的流 动性。这两种形式的产权交易，均是在业主保有所有权的前提下进行。至于连同房地产物一同 转移的产权交易，则属于商品交换的内容。 (二)交易规则 产权交易从本质上讲属于虚拟资产交易的范畴。遵循公正与效率规则是防止房地产过渡 投机和房地产泡沫的基本前提。 在现实生活中，房地产权交易已大量存在。根据实际发展的情况，迫切需要制定产权交易 的条件与规则，其主要内容包括:其一，明确哪些产权可以上市交易;其二，制定交易的申报、登 记制度;其三，重视产权证券化建设;其四，建立产权交易制度，完善交易程序与费用标准。把产 权交易纳入法制化、规范化、程序化的轨道。 七、房地产权负担问题 产权负担CEncumbrances)是对产权造成包袱的债务或限制。负担可分为两种类别。 (一)金钱式产权负担CMoneyEncumbrances) 金钱式产权负担为留置权(Lien)。留置权为欠债人以房地产用作债务偿还担保而出现的 26 他项权能。若欠债人未按合约偿还债款，则债权人有权拍卖房地产以取回债权。按其对象内容 和成因可分为以下两类。 特定性留置权和一般性留置权。前者是业主以某一特定的房地产作担保或抵押。后者则 是业主将所有的财产均用来抵押。 自愿性留置权和非自愿性留置权。后者是因法律规定而行使的留置权，不需要经过业主同 意，如税务留置权，法院判决等。前者是行为人自愿设置的留置权。如住宅低押贷款抵押留置 权等。这些留置权都会造成产权金钱负担。 (二)非金钱式产权负担(Non - money Encumbrances) 非金钱式产权负担是指影响房地产的使用及整体条件，进而影响房地产的转让权益的负 担。主要有:地役权(Easemets)。地役权为合法、有限度地使用他人土地的权利。又可分为附带 地役权和纯地役权。前者是最常见的形式。 限制(Resrictions)。为业主或政府对房地产用途及使用所设定的限制条件与约束。业主限 制为私人通过盟约(Covenants)、条件(Conditions)与限制(Restrictions)设定。一般在土地分割 时所设立，限制条款须注明在转让契约上。政府限制为公共限制，指政府对房地产设定的限制， 主要有土地规划法、房租限制、建筑法规等。所有的公共限制，都是以维护公众的安全与福利为 目的。 基于历史的原因，我国房地产权制度建设滞后，从而造成许多产权纠纷。房地产法制建设 的一项重要任务，即是要明晰产权、理顺税费关系，保障产权交易的健康进行。 八、产权契据问题 契据(Deed)是产权转移的书面文件。契据本身并非产权，但是它是持有产权的证明。长期 以来，我国的房地产采用行政管理方法。土地使用通过划拨方式结企业，住宅通过分配方式结 职工。企业(单位)、居民现实地占有土地或房屋的使用权而无有效的房地产使用证明。这种状 况目前仍未有实质性的改变。为了规范房地产权管理，必须加强契据制度的建设，确立契据在 房地产转让中的法律地位。制定规范的契据文本。 (一)契据的主要种类 根据通行的情况，房地产转让有自愿转让和非自愿转让两种类别。前者是产权人自愿转让 产权的证明，后者则是社会强迫转让的证明。美国的房地产契据主要有2 1.转让契据(GrantDeed)。这是一种最常用的契据。其最核心的内容是默认两项担保，一 是除受让人外，出让人未将产权让给其他任何人。二是出让人应将其知道的所有产权负担通知 给受让人。虽然这两项担保并未写在契据中，契据本身即含有这两个条件。在法律上可强制执 行。我国经常出现多重抵押和房地产交易后的事后纠纷，其关键点是缺少转让契据的约束。 2.信托契据(Deedof Trust or Trust Deed)。信托契据被使用于银行贷款的契据。借款人以 房地产作抵押向银行(放款人)贷款，但产权交与放款人的信托人。当贷款付清时，银行通知信 托人将产权归还给回借款人。信托人以归还契据(RonveyanceDeed)将合法产权还给借款人。 当借款人不付贷款时，信托人有信托拍卖权。遂将房地产拍卖的金额用来归还放款。拍卖时买 者所取到的契据为信托契据。 3.税产契据(TaxDeed)。当业主欠税时，政府有权拍卖其房地产来偿付欠税。买主取得的 契据为税产契据。 4.警察契据(SheriffsDeed)。是司法部门为保障人们的安全与福利，对房地产的一定限制 而行使警察权力(PolicePower)。当业主违反警察权，警方对业主的房地产进行迫卖所使用的 27 契据为警察契据，以提供法院判决之用。 此外，常见的契据还有，保证契据(WarrantyDeed) ，赠与契据(GiffDeed)。总之，契据是房 地产转让、业主行使处置权、政府行使警察权的重要工具。 (二)契据的有效性问题 确立契据的有效性要件主要有:1.以文字的形式存在，口述无效。2.契据上必须有双方当 事人的名字和婚姻状况。3.出让人(卖主)必须是有自主行为能力的法定人。4.受让人(买主) 必须是有能力接受产权的人，是现实存在的人。5.必须对房地要有正确的描述。6.必须有房地 产转让的条款。7.出让人必须签名。8.必须送达。 九、产权价格问题 房地产的产权价格不是确指的房地实物的价值的货币反映，而是拥有这种实物的各项权 利的价格。房地的使用价值和产权的二元存在，产权与使用价值的可相对分离，房地交易中使 用价值与产权含量转移的同一性，给产权价格的度量造成了困难。 (一)产权价格存在的客观性 在1993年，我提出了土地价格双重决定的观点。即土地价格由土地上劳动存量的价值 和土地权属关系两个要素决定。劳动价值含量是首要因素，产权因素是价格的外生增量。2001 年，在论地价一文，试图探索不同产权含量的土地价格关系。有一点可以肯定:具有完整产 权的土地的价格只有使用权的土地价格。在我国房地产交易实践中，这种现象也普遍存在。 以住宅出售价格为例，存在着市场价、成本价、标准价三种价格形式。三者量的关系是:市场价 成本价标准价。以不同价格购买同一住宅，其使用价值完全相同。使用价值相同而付出的 代价不同，其中的奥妙只能用产权含量不同来加以说明。就上述三种情况而言，市场价购买，业 主具有完整产权，可以自由处置和转让住宅，住宅上市的条件无限制或除公共关系外无限制; 成本价购买的住宅可以有条件地上市;标准价购买的住宅只有使用权而元交易权。这样，我们 是否可以得到一点启示:住宅的价格，是住宅使用价值与产权的价格之和，市场价与标准价格 之差，是除使用权和使用价值以外的以交易权为基本内容的其他产权的价格。至于土地产权转 移价格，(只发生在集体地向国家地的转移理论上应是完整的价格，但在我国，常常发生土地 使用权出让价格(国家保留土地的所有权)高于土地产权价格的情况。这是因为土地产权转移 带有国家征用的性质。从市场的观点看来，造成出让价高于转让价的原因是对集体财富的剥 夺，有悖于等价交换的市场规则。 (二)产权价格确定的思路 产权价格的客观存在，决定了产权价格决定机制研究的必要，以规范产权交易的市场尺 度。1.必须研究房地产权的权能结构。一项完整的房地产权，必须含所有权、经营使用权、交易 权、收益权和最终处置权。通过房地产法、土地法确定房地产权的规范名称。2.以交易权为重 点，确定产权交易的具体内容:其一，以税代费，体现土地国家土地所有权的价格和补偿公共领 域的成本。其二，用房地产的价值含量，作为确定房地使用价值和有期限的使用的标准。房地 产使用权与使用价值保持同一性和不可分割性。其三，单独设定交易权，通过市场实证法测定 房地产交易权的价格。其四，用差额法测标房地产他项权能的价格。3.房地产价格体系框架， 一是具有完整使用价值和完整的产权的房地市场价格，是不存在金钱负担的市场认同的价格。 由国家土地所有权、房地产使用价值及其使用权、房地产的完整交易和处置权价格组成。二是 国家保留土地所有权的房地产价格，是具有除土地所有权以外的其他各项权能的价格。其与完 整产权的市场价格差，由房地产税来体现。三是只有使用权而无交易权的房地产价格，以房地 28 产的劳动价值含量决定。四是房地产交易权的价格，通过二、三两种价格之差来反映。 十、产权保险问题 1.对象。房地产产权保险的对象，是业主拥有房地产的权利的完整与安全，而非房地产实 物财产的安全。 2.发展情况。我