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第一章 房地产法概述本章重点、难点提示 房地产法的基础理论，是学习和研究房地产法首先必须掌握的的基本内容。本章以房地产、房地产市场和房地产业作为切入点，阐述房地产关系的法律调整，房地产法的概念、体系、基本原则，房地产法与民法、土地法、规划法、建筑法、住宅法的关系。本章涉及房地产法的基本概念和基本原理，与其他各章节有密切的联系，是其他各章节的基础。通过本章的学习，要了解房地产、房地产市场和房地产业的基本知识；掌握对房地产关系实行法律调整的必要性；掌握房地产法的概念、体系和基本原则；认识房地产法与相关法律的关系。第一节 第一节 房地产及房地产法的概念第二节 房地产立法回顾第三节 房地产法的地位第四节 房地产法的体系关键词房地产 房地产市场 房地产法 房地产法基本原则 住宅法第一章 房地产法概述第一节 房地产及房地产法的概念一房地产 房地产一词有广义和狭义两种解释。广义的房地产是指土地以及地上建筑物和其他定着物。它和“不动产”属同一语。狭义的房地产是指土地与建筑物在空间上合为一体的财产形态。它是土地与建筑物的有机结合。若土地是完全独立的，没有与建筑物结合，则不能称之为房地产。土地是人类赖以生存的基本条件，也是最为珍贵的，不可再生和替代的生产资料。但何谓土地？各国（地区）法律规定不同，可以归纳为两种立法体例：1以地表伸展所包括的范围予以确定。这种立法体例较少国家采用。2以地表及其上下空间扩展的范围界定。如：俄罗斯联邦民法典，第二编 所有权和其他物权 第十七章 土地所有权和其他物权第261条 1、依照土地立法规定的程序，根据土地资源和土地规划管理的国家机关向土地所有人颁发的文件确定地界。2、如果法律未有不同的规定，土地所有权亦及于该地界内的土地表层（土壤层）和地界内水体、土地上的森林和植物3、土地所有人有权按照自己的意志使用该土地地表上方和地表下面的一切物，但矿产法、大气空间利用法、其他法律有不同规定的除外，并且以不侵犯他人的权利为限。 黄道秀 李永军 鄢一美译中国大百科全书出版社1999年版瑞士民法典第四编物权法第一部分 所有权第十九章 土地所有权第二节 土地所有权的内容和限制一、土地所有权的内容 一范围（小标题）667条 （1）只要行使权利有利益可言，土地所有权及于地面上方之空间及地面下方之地身（2）除法律保留的限制外，土地所有权及于全部建筑物、植物及泉水。殷生根 王燕译 中国政法大学出版社1999年版意大利民法典3第三篇所有权第二章所有权第二节 土地所有权 第一分节一般规定第840条（土地的地下和上空）土地的所有权及于该土地的地下和上空的所有财产，在不损害邻人的情况下，土地的所有人可以从事任何挖掘和建筑活动。此项规定不适用于金属矿、石矿、石灰矿所在土地的所有人。同样，土地的所有人还应当遵守有关古迹、艺术品、水资源、水利工程的法律和特别法的限制性规定。土地的所有人不得以不感兴趣为由禁止第三人在自己土地的某一深度或者某一高度进行活动。费安珍 丁玫译 中国政法大学出版社1997年版然而德民中的“土地”并非泛指，而是精确指向“其内容是从不动产登记簿的角度考虑的法律技术概念”，即只能是可以纳入不动产登记的土地，亦即地产。德国民法中的地产，不能包括不可以纳入登记的地面，如沙漠等。地产是在不动产登记簿中登记的地表部分，而不是自然意义的土地。建筑物是指土地上人工建造的房屋和建筑物。房屋是指在土地上建设的供人们居住、生产或进行其他活动的建筑物。构筑物是指除房屋以外的建筑物，人们不直接在内、进行生产或活动的场所，如道路、桥梁、水井等。房地产是由土地与建筑物两个因素所构成的统一体，在这个统一体中，土地是主物，是建筑物存在的基础，建筑物是从物，依附于土地。历史上土地和建筑物的立法体例分为四种： 1罗马法中土地吸附建筑物的立法体例：绝对吸附，当时人初社会，地广人稀，人们努力取得土地，土地所有权非常重要，而房屋权利显不出重要意义2土地与地上物并列的产法体例：中世纪后，人口极大增加，土地稀缺，罗马法上已经存在，但使用不多的地上权得到极大复兴，解决土地和房屋所有权矛盾提供了法律上的可能。 3地随房走的立法体例：前苏联1936年实行土地公有制后，把土地纯粹当作自然资源，而不作一种财产，原因是房屋为劳动的产物，是有价值的，土地不是人的劳动创造物，无价值，我国30多年作法。4地房同时走的立法体例：认为前苏联作法错误，城市房地产管理法31条，担保法36条。为说明土地与建筑物的关系，教材引用德民第94条第1款第一句的规定：“土地的必要组成部分为固定与土地的物，特别是建筑物。”房屋等建筑物是地产的必要组成部分，与土地不可分割。但这是一个误读，因为引用94条时还应同时引用德民95条1款2句关于土地的临时附着物的规定：“在他人土地上有某种权利的人为行使其权利而附着于该土地的建筑物和工作物”则依法不由土地吸附。同时德民物权编第4章规定了地上权，即地上权人可以在他人土地上为自己建筑并取得所有权，打破土地吸附建筑物原则，但该法所规定的地上权制度比较弱，于1919年1月15日废除该法关于地上权的规定，重新制定地上权条例，加强保护地上权人。战后1951年3月15日制定住宅所有权及长期居住权法，即建筑物区分所有权，本质就是对建立健在他人土地之上的自己的房屋的永久所有权，这种所有权产生，使建筑物构成为独立的不动产，而不再是土地的必要组成部分，不再可由土地吸附。引自孙宪忠德国学代物权法第8页 法律出版社1997年版根据法民552条，建筑物、种植物及地下资源均属土地所有人。对此，便存在一条将土地拟人化的法律格言：土地“获取其表面之物”。不过，有关土地的这一规则并不具有绝对意义，其表现为：这一规则可以被地上权所排斥。尹田法国物权法 法律出版社1998年版 第365页没有与建筑物结合的土地及其关系，主要由土地法调整，所以在狭义上使用“房地产”一词的。应然结构1、土地与建筑物一般来说价值巨大，具有独立进入交易机制的能力，如抵押 2、我国法律已承认土地使用权和建筑物所有权为两个权利，强行要求混同转移于理不通3、“多重地籍”的出现，损害他人权利二.房地产市场房地产市场，是指国有土地使用权出让、转让、出租、抵押和城市房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等交易活动的总称。房地产市场具有一般市场的共性，如要求贯彻平等、自愿、公平、诚实信用的原则；但作为一类特殊商品交换。它具有自己的若干特性：1. 综合功能房地产是房产与地产的总称，既可以用作生活资料，又可以用作生产要素，因而形成综合功能市场。2. 多级市场房地产交易，既包括土地使用权的出让（一级市场）以上出让后的转让、抵押、租赁（二级市场），还包括土地使用权出让（一级市场）后的房地产开发经营（二级市场）以及投入使用的房地产的买卖、抵押和房屋的租赁（三级市场）等，由此形成多层次的市场。3. 法定形式房地产属于不动产，通过登记发证确认其所以权和使用权。凡土地使用权和房屋所有权的转移，都必须依照法律规定到当地房地产行政主管部门办理登记手续。4. 国家适度干预对房地产市场，实行国家宏观调控，如土地用途管制、控制城市豪华建筑项目等。与此同时，充分运用市场竞争机制，既要规范化，又要放开搞活。当前我国房地产市场存在的问题：其一，某些地方违法批地、乱占耕地、浪费土地的问题时有发生，造成耕地面积锐减，土地资产流失。据统计，19861995年，农业结构调整占用耕地2960万亩。城镇外延扩张、村庄分散建设占用耕地严重，人地矛盾已经十分尖锐。其二，某些地方进行了不少盲目的重复建设；房地产开发投资结构不尽合理；沿海部门地区1992、1993年的“房地产热、”“开发区热，”导致以后几个年度的泡沫经济成分增多，使得部分债权人银行和非银行金融机构陷入经营困境。其三，房地产开发企业数量过多，其中部门企业资质底下；许多房地产市场行为不规范，价格混乱，单纯炒卖地皮，牟取非法收益。其四，长期实行的福利分房政策产生了许多弊端。 三.房地产业（一）房地产业的概念狭义的房地产业是指专门从事房地产经营的行业。它的业务主要有两大类：一类是从事城市房地产开发和交易的。所谓房地产开发，是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设：所谓房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。另一类是从事开发经营成片土地的，简称成片开发。它是指在依法取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，形成工业用地和其他建设用地条件，然后转让土地使用权或者转让、出租地面建筑物。国家鼓励吸收外商投资进行土地成片开发。广义的房地产应该包括从事城乡土地、房屋的开发、利用、经营、服务、管理、保护的个种业务活动。（二）房地产的地位和作用在国民经济中，房地产业的支柱地位和作用主要体现在它的基础性和先导性上。1. 基础性土地的开发和利用为人类提供着生存、发展的基础物质条件。西方古典政治经济学家威廉。配第曾正确指出：“土地是财富之母，劳动是财富之父。”2. 先导性包括建筑业在内的广义房地产业的发展，为农业、工业、商业、运输业等国民经济基本行业的繁华发展提供着先导性物质条件。如果基础设施不行，就很难引进外资。四.房地产法的概念及调整对象房地产是调整房地产开发、交易及管理过程中发生的社会关系的法律规范的总称。（一） 房地产开发关系 房地产开发是指在依法取得土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建筑的行为。（二） 房地产交易关系房地产将要是指房地产权利人转让、租赁房地产的行为。（三）物业管理关系物业管理是指物业管理公司受物业所有人（或称之为业主）的委托，对物业进行修缮、养护、经营并为使用人提供多方面服务的行为。（四）房地产管理关系房地产管理试纸人民政府及其房地产管理部门依据国家法律赋予的职权对房地产市场实施的各类、监督、检查的行为。第二节房地产立法回顾（一） 中国成立之后至1978年12月 首先，确立土地国家所有制和公民个人所有权。通过实施1950年6月28日的土地改革法，全国新解放的地区陆续展开了大规模的土地改革运动。到1952年冬，除一部分少数民族地区以外，基本完成了土地改革。全国新老解放区约有三亿无地、少地的农民，分得了约七亿亩土地。其次，从农民私有制向集体所有制过渡。土地改革虽然实现了“耕者有其田”的土地制度，解放了农村的生产力，激发了农民的生产热情，但这种农民私有制不利于机械化、化学化等先进技术的采用，影响了我国农业发展速度。在土地改革以后，党中央及时引导农民走向了合作化的道路。从1953年，开始发展农业生产合作社。再接是从1958年起实行超越生产力发展水平的农村人民公社化。再次，建立农民集体土地所有制。1956年6月30日第一届全国人民代表大会第三次会议通过的高级农业合作社示范章程，对我国农村土地由农民私有转变为生产对集体所有作了明确规定，此外，在这个时期我国还规定，除国家征用土地外，已不再允许土地买卖和租赁。 从1956年开始，城市开展了包括私房在内的社会主义改造，虽然取得了很大的胜利，但也产生过一些过左的做法。第三节房地产法的地位一、 房地产法与规划法的关系城市房地产管理法规定：“房地产开发必须严格执行城市规划。”城市房地产开发经营管理条理更具体地规定为：“确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划。”可见，进行房地产开发建设，必须同时按照城市规划法和城市房地产管理法的要求进行。二、 房地产法与建筑法的关系城市房地产管理法规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。”“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”可见，进行房地产开发建设，必须同时按照建筑法和城市房地产管理法的要求进行。 （二） 房地产与住宅法的关系各国并不存在一部包罗万象的房地产法。它涉及的范围有：规划、土地、房产、建筑、住宅等。我国已经制定了城市规划法、土地管理法、城市房地产管理法、建筑法，但还缺少住宅法。第一， 城市住房商品化是国家确定的城市住房改革制度的方向，第二， 住宅法调整城市住宅关系，主要解决城市居民的住宅权问题，既“居者必须有其屋”同时也要规定政府、社会和公民个人对此各负有什么义务和责任。这些内容，传统的房地产法是代替不了的。第三， 外国的经验可以借鉴。20世纪中叶以后，一些西方国家如新西兰、英国、美国等，纷纷制定住宅法，以确立关于居住房屋发生的社会关系的法律规范。它们的住宅法，与土地法等往往是并行的。第四， 房地产法与土地法的关系土地法是调整土地关系的法律规范的总称。如房地产发展规范与土地利用管理就息息相关。土地法是相对所有土地而言的，而房地产法，仅涉及到与房屋在空间上结合为一体的土地。第四节房地产法的体系房地产法的体系是指构成房地产法的各部分之间的有机联系的整体。一、 房地产法的渊源体系（一） 宪法 宪法中对房地产的规定主要有：（1）关于国有土地的范围：第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。（2）关于集体土地的范围：第十条城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。（3）关于土地的转让问题，第十条任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。（4）关于土地征收、征用问题，第十条国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。（二）房地产法律房地产法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的法律文件，是我国房地产法的主要表现形式。它包括基本法律和其它法律两种。基本法律是指由第八届全国人大常务委员会第八次会议通过、并于1995年1月1日起施行的中华人民共和国城市房地产管理法。其它法律有中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城市规划法、中华人民共和国建筑法等。 （三）国务院发布的房地产法规、决议和命令 国务院对房地产法制建设非常重视，迄今为止颁布的专门或相关行政法规有二十余部，其中有中华人民共和国土地管理法实施条例、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例。（四）最高人民法院的文件最高人民法院颁布的、在房地产案件审判中适用的大量房地产司法解释，也是房地产法的重要渊源。（五）国务院各部、委发布的命令、指示和规章国务院各部、委和直属机构颁布的部门规章中，涉及房地产的不少，作为国务院房地产主管部门的建设部和国土资源部（原国家土地管理局）均颁布大量房地产管理方面的部门规章。（六）地方政权机关发布的房地产管理法规地方各级人民代表大会和人民政府在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的关于房地产方面的决议和命令、地方性法规，也是房地产法的表现形式。它只在本行政区内发生法律效力。二、房地产法的内容体系1. 总则。2. 房地产开发。3. 房地产交易。4. 物业管理。5. 房地产市场管理。6. 房地产法律责任。三、 房地产法的法理体系四、 房地产法学的理论体系第五节房地产法的原则房地产法的原则，是社会主义市场经济体制下房地产本质的集中体现，是房地产经济规律在法律上的反映。它是房地产立法、执法、守法全过程的基本指导思想和行动准则。（一）坚持社会主义土地公有制的原则 社会主义土地公有制是我国土地制度的核心。在土地所有上的表现，也分为国家所有和集体所有。（二）坚持土地有偿使用的原则在计划经济的年代，行政手段无偿、无限期划拨、调剂土地，排除了市场机制的作用，荼毒使用价值的商品化未能得到发展，因此要进行国有土地使用制度的改革，变无偿、无期限、无不可流动的土地使用制度为有偿、有期限、可流动的土地使用制度。（三）符合城市规划的原则 城市规划是城市发展的纲领，也是房地产开发和城市各项建设的依据。保证城市有序协调发展。（四）合理节约用地的原则 根据我国宪法第10条明确规定一切使用土地的组织和个人必须合理的利用土地。土地管理法也明确规定非农业建设必须节约使用土地这说明，节约用地本身并不是一件可有可无的事情，相反它是法律赋予管理机关加强用地管理的一项职责。（五）坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一的原则经济效益、社会效益和环境效益三者是一个有机的整体。三者是矛盾的，但从最后的结果来看，三者又是统一的，管理者的最大任务就是寻求三者结合的最佳点。在实践中，常常会出现开发商只重视经济效益而忽视其他效益的倾向。此时，政府的职责就是对这种行为进行合理的引导，以求得开发商的经济效益不损坏社会效益和环境效益。（六）维护当事人合法权益的原则维护房地产权利人的合法权益不受侵犯，是房地产法的基本任务，也是房地产立法执法的出发点与最终归宿。房地产权利人的合法权益是其进行房地产交易和正常生产、生活的前途和基础。也是维护正常的房地产市场秩序，促进社会主义市场经济发展的必要条件。第二章房地产法律关系第一节房地产法律关系的概念二、 房地产法律关系的概念房地产法律关系是地产法律规范在调整房地产开发、交易及管理关系过程中发生在房地产主体之间的权利义务关系，如房地产交易法律关系、房地产租赁法律关系、房地产管理法律关系等。房地产关系又是一类特殊的经济关系，其一是土地资源的稀缺；其二是土地、房屋的不可位移；其三是对不动产的法定要求。这些因素决定了房地产活动不完全等同与一般商品生产和商品交换，它具有更为特殊的开发经营和管理规划。三、 房地产法律关系的分类1. 依法律性质的不同，房地产法律关系分为：（1） 房地产民事法律关系。房地产民事法律关系是指平等主体之间基于房地产权利流转而形成的权利义务关系，如土地使用权出让法律关系、房地产租赁法律关系。（2） 房地产行政法律关系。房地产行政法律关系是指国有政府及其职能部门与房地产开发公司的感房地产主体之间，因行政管理依法形成的权利义务关系。如土地征收、征用法律关系。（3） 房地产经济法律关系房地产经济法律关系是指国有及政府职能部门与房地产开发公司、公民及其他法人和社会组织之间因宏观调控依法形成的权利义务关系，如房地产开发的规划和计划法律关系、房地产价格管理法律关系等。2. 依房地产法律规范调整对象的不同，房地产法律关系可以分为：（1） 房地产开发法律厂关系。房地产开发法律关系好似指房地产主体在房地产开发过程中依法形成的权利义务关系，如土地征收、征用法律关系。（2） 房地产交易法律关系房地产交易法律关系是指房地产主体在房地产交易过程中依法形成的权利义务关系，如房地产转让法律关系。（3） 物业管理法律关系。物业管理法律关系是指物业管理公司与业主之间在物业管理过程中依法形成的权利义务关系，如房地产修缮法律关系等。（4） 房地产管理法律关系。房地产管理法律关系是指房地产管理机关与其他房地产主体之间在房地产管理过程中依法形成的权利义务关系，如房地产项目规划审批法律关系。四、 房地产法律关系的特征1. 房地产法律关系性质的多重性。它既包括因平等主体之间在房地产交易过程中发生的民事法律关系，又包括因实施房地产管理行为而在房地产管理机关与房地产开发公司之间所发生的行政法律关系，还包括因国家对房地产市场的干预而发生的经济法律关系。2. 房地产法律关系主体的广泛性。房地产法律关系涉及到房地产开发、交易、中介服务、管理等活动中的各种主体，包括房地产管理机关、土地管理机关、房地产开发公司、房地产经营公司、房地产交易所、房地产咨询服务公司、房地产评估事物所以及其他法人和公民。3. 房地产法律关系客体的特殊性。具有投资与消费的二重性，房地产的使用价值不因使用或时间的推移而减少，具有保值和增值的功能。4. 房地产法律关系产生、变更、消灭具有严格的程序性。房地产的开发、交易都要按法律规定的程序和具体的行为规则进行，如房地产开发要依法办理开发用地、开发项目的审批手续，房地产交易要依法进行成交价格申报和产权登记。第二节房地产法律关系的分类一、 房地产法律关系的主体 房地产法律关系的主体是指在房地产法律关系中依法享有权利（或行使职权）和承担义务（或负有职责）的国家房地产管理机关、房地产开发经营公司、公民及其他法人或社会组织。按照房地产法律关系主体在房地产开发、交易、中介服务及管理过程中地位和作用不同，可以分为以下几种：1. 房地产管理主体。包括国家各级房地产主管机关（房产管理部门、土地管理部门）、发展改革委员会、城市建设规划部门、物价管理部门以及房地产产业协会等。2. 房地产开发主体。主要指房地产开发公司。3. 房地产交易主体。包括从事房地产交易的公民、法人及其他社会组织等。4. 房地产服务主体。包括房地产交易所、房地产评估事务所、房地产经纪人、物业管理公司等。二、 房地产法律关系的内容房地产法律关系的内容是指房地产法律关系主体享有的权利（或职权）和承担的义务（或职责）。1. 房地产管理职权、职责。房地产管理职权、职责是指房地产管理主体依照法律规定或国家授权所享有的对房地产开发、交易活动进行管理的职责权限。2. 房地产民事权利。房地产民事权利是指房地产法律关系的平等主体之间依法享有的权利。它包括：（1）房地产财产权利，即房地产主体依法对其所有的房地产及产生的其他权利，如房地产所有权、租赁权、转让权、赠与权等。（2）房地产合同权，即房地产主体有订力各种房地产合同的权利，有要求对方履行合同中约定的各项义务的权利。（3）房地产活动中民事赔偿的权利，既房地产主体在房地产开发、交易活动中因另一放主体的违约或违法行为给其造成经济损失时，有权请求赔偿。3. 房地产法律义务。房地产法律义务是指房地产法律关系主体依据法律规定和合同约定在房地产活动中必须为一定行为或不为一定行为，以满足权利主体的要求。三、 房地产法律关系的客体房地产法律关系的客体是指房地产法律关系主题之权利义务共同指向的对象。房地产法律关系的客体主要有房地产经济行为和房地产两大类：（1）房地产经济行为，是指房地产法律关系主体为了获得经济利益而进行的房地产活动，如房地产开发主体进行的房地产开发活动，房地产交易主体进行的房地产交易活动等。（2）房地产。房地产法律关系主体的权利义务一般都是针对特定的房地产发生的，法律要规定房地产主体在房地产上的权利和义务，因而房地产就成为房地产法律关系的重要客体。第三节 房地产法律事实一、 房地产法律事实的概念房地产法律事实是指能够引出房地产法律关系产生、变更或消灭的法定客观情况。客观性，既已经现实发生很存在的客观事实，包括行为、事件等，如果是主观想象、末现实存在的情况，就不是法律事实。然而，现实经济生活中，涉及房地产的客观想象和情况是多种多样的，并不是每一个客观情况的出现都会引起房地产法律关系的产生、变更和消灭，只有符合房地产法律规定的客观情况，才是房地产法律事实，才能引起房地产法律关系的产生、变更和消灭。二、 房地产法律事实的种类房地产法律厂事实根据其发生是否与人的意志有关分行为和事件。行为是指与人的意志有关的活动，事件是指人的意志以外的客观现实。（一） 行为1. 房地产法律行为。房地产法律行为是指房地产法律关系主体为了设定、变更和消灭一定的房地产法律关系而实施的合法行为。具体包括：（1）房地产开发的申请行为，既房地产开发公司就其开发房地产向房地产主管机关请求准许的行为。当事人的申请一旦提出就可在房地产主观机关与开发公司之间产生房地产管理法律关系。（2）各种房地产合同行为，包括土地使