逾期不良贷款法律实务及清收技巧(已加入清收实务)

精品文档河南前行律师事务所金融法律服务团队介绍金融法律事务团队是河南前行律师事务所专业化部门团队之一，由数名长期从事商业金融机构法律实务的专业骨干律师组成。目前，河南前行律师金融法律事务团队已与多家金融商业机构建立了长期合作关系，并为其提供法律服务。金融法律事务团队的律师精通与金融法律事务相关的法律法规和政策文件，具有较强的理论和实践能力。通过多年的业务实践，金融业务团队积累了丰富的实践经验，能够做到理论与实践的有机融合。金融业务团队承办了大量的疑难、复杂的金融案件，及时有效的为客户挽回损失，防范了法律风险。金融法律事务团队的主要服务范围：1、担任金融机构的法律顾问；2、代理金融法律事务的诉讼与仲裁；3、代理对债务企业或授信企业的资信调查；4、为金融机构处置资产、与债务企业的债务重组等事务出具法律意见书；5、代理不良资产的清收；6、金融机构各类业务合同的草拟和审查；7、代理金融机构参与对债务企业的重组；8、金融事务法律咨询商业银行清收不良贷款法律实务与技巧第1章 ：不良贷款概述第一节：不良贷款的定义、现状、成因1、贷款合同是指以金融机构为贷款人，接受借款人的申请向借款人提供贷款，由借款人到期返还贷款本金并支付贷款利息的协议。2、不良贷款，不良贷款亦指非正常贷款或有问题贷款，是指借款人未能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息，或者已有迹象表明借款人不可能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息而形成的贷款。 我国曾经将不良贷款定义为呆帐贷款、呆滞贷款和逾期贷款（即“一逾两呆”）的总和。我国自2002年全面实行贷款五级分类制度，该制度按照贷款的风险程度，将银行信贷资产分为五类：正常、关注、次级、可疑、损失。其中不良贷款主要指部分关注及次级、可疑和损失类贷款。3、不良贷款现状不良贷款率在激增！金融借款案件的数量在激增！金融危机危机，真的已经爆发了！中国银监会发布2014年度监管统计数据。2014年12月末，商业银行不良贷款余额8426亿元，较年初增加2506亿元；商业银行不良贷款率1.25%，较年初上升0.25个百分点。2015年商业银行不良贷款或将惯性增长。4、 不良贷款的成因主要原因是银行经营管理水平不高，风险防范能力不强。从银行内部来看，导致不良贷款产生的原因也是很多的，贷款粗放式经营是主要原因，信贷资产流失在一定程度上是银行自我扩张的结果。客观原因是借款人信用观念不强，偿债能力弱以及违约成本太低。 外部原因是党政部门的行政干预，财政等部门的挤压，中国信贷资金粗放经营中，除了存在上面提到的企业“倒逼”扩张和银行自我扩张外，也还存在党政部门的“顺逼”扩张和财政、企业主管部门等部门的“横逼”扩张。银行被迫发放“行政干预贷款”。“安定团结贷款”，信贷资金财政化，这是中国不良贷款产生的重要外因。第2节 不良贷款的影响及防范1、不良贷款的影响在现代社会，信用对于个人非常重要，被称作第二张身份证。中国人民银行征信系统包括企业信用信息基础数据库和个人信用信息基础数据库于2006年实现全国联网查询。逾期不归还贷款的将被中国人民银行征信中心记入“信用档案”（即个人信用报告）对借款人的影响，如果借款人有过到期未完成还款的贷款，就会对个人、企业的信用度造成不良的影响，进入失信黑名单，直接影响个人、企业在整个银行信贷系统的再次贷款，也会对借款人的生活带来诸多不便。对贷款人的危害，不良贷款率高，最大的危害是影响银行对经济的支持能力。中国的银行对贷款极其谨慎小心，就是因为不良贷款太多，影响了银行放款能力。对社会的危害，如果靠发行基础货币来解决不良贷款问题，容易引发通货膨胀，导致金融危机。如果对之掉以轻心，不良贷款的大量发生还会诱发社会道德风险，如果加大处理不良贷款的力度又可能会引起企业连锁倒闭破产，增加财政风险和社会危机。2、不良贷款的防范 -客户七分在于选，三分在于管 多年来，持有质量不断下降的贷款就像看日落，你除了在那里等他落山，其他一点办法也没有。所有的分析重点都集中于一项交易的事前阶段，极力避免一项不良资产出现在资产负债表上。蒙特利尔银行副总裁瑞逊 防范贷款风险的原则，就是要做到“早发现、早行动、早化解”一位银行行长的话 我们当前的一项重要工作，就是挖地雷。在它还没有爆炸之前，把它排除掉。一位银行行长的话客户经理对贷后管理的职责好比看护苹果，当苹果有一个虫眼时，就要及时发现和报告，赶紧处理。不能等到苹果已经烂掉一大半时，才发现，才去处理，那时为时已晚。一位银行行长的话预防是处理逾期最好的办法。这就要求银行信贷催收人员在做回访监控的时候要认真，并且注意任何不正常的小细节，半个小时的有效回访可以让你节省将来为了追回逾期而花费的几十甚至几百小时的时间。另外，也必须实行全流程风险管理。即风险管理不应局限于调查阶段，而应在业务的每一个环节均得到体现。沿着流程模块，每一个环节均对不同的风险进行选择、过滤以及管理，以最终达到“风险可控”的目的。3、不良贷款常见危险信号！（1） 担保人突然要求放弃担保责任；（2） 借款人突然要求增加贷款或改变还款计划；（3） 借款人改变经营场所；（4） 借款人改变了经营项目；（5） 借款人经常无法联系；（6） 借款人经营场所经常关闭、歇业；（7） 借款人存货大幅度减少等。（8） 借款人家庭发生重大变故等等；（9） 借款人近期付款明显比三个月前缓慢；（10） 借款人答应付款但连续两次毁约；（11） 企业负责人长时间联系不上，且几次不回复留言、电话；（12） 发出的催款函长期没有任何回复；（13） 公司或企业的股东和法定代表人突然发生变更，（14） 合伙人或股东之间有极大的争议；（15） 公司或企业的产品销售价格比以前大幅下降；（16） 借款人最近经常更换银行账号；（17） 借款人被其他供应商以拖欠账款为由进行诉讼；（18） 借款人的重要客户破产；（19） 借款人经营规模发展过快，且借款人所在行业内竞争加剧；（20） 借款人所在地区发生天灾；发现不良贷款的一般对策：要求提前还贷；要求债务人增加担保；采取诉讼保全措施；限制企业的经营活动。第三章：请收不良贷款的原理及原则第一节：清收不良贷款的统计分析一、账龄与追帐成功率1、国外统计资料注：横坐标数字为逾期月份数国外逾期贷款管理方式欧美的不良贷款催收已经有上百年的历史欧美的金融机构在清收前都会信用调查欧美的金融机构对贷款逾期两个月开始催收在诉讼期内通过催收方式收集法律凭据2、账龄与催收回收率-国内三、欠款分析示意图债务人欠款原因偿还意愿不足偿还能力不足 “赖”、“欠你没商量”销售服务问题长期能力不足短期能力不足道歉，给予解决寻找可执行资产不接受认可、接受增大压力逐级施压消除隔阂诉前保全还款计划债权保障回收债权到期正常还款还 款 能 力还 款 意 愿信用分析的5C法四、信用分析的5C法是否存在影响企业还款的内外部因素？经营条件Condition5C分析法个人品质 Character借款人是否有能力偿还贷款？能力Capacity资本实力Capital借款人是否有投入自己的资金？企业主融资策略和财务稳健程度？申请贷款是否严肃？抵押担保Collateral担保是否有足够的价值来充当第二还款来源？一旦第一还款来源出现问题，担保是否能够立即凑效？五、企业还款能力图示经营活动 现金净流量投资活动 现金净流量筹资活动 现金净流量偿债能力营运能力盈利能力财 务分 析现金流量分 析抵押担保第一还款来源法律责任信用支持还款意愿借款管理还款能力还款可能性第二还款来源非财务因素 企业还款能力图示六、还款意愿分析决定还款意愿的因素有哪些？人品+违约成本1、人品商誉、诚信度债务人的表情、眼神、言谈举止对待家人、员工、业务伙伴的态度提供资料和数据是否弄虚做假过往信用记录外部评价2、违约成本经营受到影响家庭生活受到影响金融机构和其他债权人拒绝授信额外的负担（逾期利息、违约金、律师费、诉讼费等）社会声誉和评价受到重大影响负面的征信记录影响违约成本的因素：1、家庭因素：婚姻状况、子女状况、住房及资产状况、是否本地人、借款人及担保人的社会声誉及评价、配偶、父母的社会地位等2、生意因素：经营年限（行业年限、经营地年限、回头客的重要性、变更经营场所难易、变更经营场所对生意的负面影响大小、盈利状况等。第二节：拖欠贷款的方式与对策1、四类逾期处理方法决定借款人还款的两个因素是还款意愿和还款能力。第一类： 还款意愿和还款能力良好，客户因特殊原因（如生意出差在外地没有赶回，出现数天逾期）处理方法：等客户回来，加强沟通，客户如外出，提前存入月还款金额，帮助客户做好还贷管理。第二类：还款意愿良好，还款能力出现问题（如旱、涝等天灾或客户被骗等原因，但客户有意愿急需还款）处理方法：根据实际情况，调整还款计划并加强对这个客户的关注。第三类：无还款意愿或还款意愿恶化，有还款能力。处理方法：这种债务人属于恶意逃债，重点打击，坚决诉讼，决不手软。第四类：无还款意愿，无还款能力。处理方法：启动内审，审查银行工作人员有无内外勾结的道德风险，果断采取措施，对责任人依法追究责任。2、拖欠借款的六大方式（1） 躲躲着不见面、不回复留言、电话、短信、告诉别人“他不在”、变更经营场所、外出打工、做生意等。（2） 拉以老朋友、老客户自居，要求相信他、帮助他、发誓诅咒一定还清借款（但遥遥无期）等。（3） 赖以没在借款合同上签名、借款人姓名与现身份证姓名不符、借款金额错误或没有实际用款为理由拒绝还款。（4） 拖以手头紧、生意不好、外账没要回来、正在外地打工赚钱等理由要求下月还款，达到其拖延目的。（5） 推以信贷员不催收、借款本金或利息已还给信贷员等理由推脱责任。（6） 磨不断提出不同的理由来拖延支付，使债权人疲于追讨；或多次承诺支付，但从未履行。3、企业逃、赖、废贷款的方法：企业逃废贷款的方法越来越多，手段也愈来愈高明（1） 以交易方式来逃废贷款。包括：低价转让资产；无偿转让资产；故意承担违约责任；假担保、假抵押；假租赁；假亏损等等（2） 以改制方式来逃废贷款。包括：假合资；假分立；假重组；假投资等等（3） 以诉讼等方式来逃废贷款，包括：假诉讼；假查封；假调解；假执行等等（4） 以违规退市方式逃废债，包括：故意歇业、故意被吊销营业执照；故意破产等等 4、六大对策：（1） 晓之以理讲明不还款的利害关系，增加对方的失信成本。（2） 动之以情表示充分理解的基础上，维护好双方的关系。（3） 诱之以利站在商业发展的角度上看问题，一旦个人诚信被糟蹋，今后的经营扩大，贷款申请将受到严重影响，趋利避害。（4） 胁之以灾让其感受到灾难、祸害、恐惧。（5） 导之以行出主意想办法，增强还款能力。（6） 施之以法有针对性地进行施压，诉讼，追究刑事责任。 5、对借款人要（1） 缠对债务人的交涉要层层逼近（2） 粘不轻易答应借款人、担保人的要求，对有松动的要及时达成还款承诺（3） 勤催讨的频率要高（4） 逼对借款人、担保人的弱点直接施压，适当提高施压等级（5） 快对意外事情的反应要快5、清收不良贷款的理念1、清收理念T-TIME 等待,不会收回欠款（案例分析）S-SKILL 技术，通过各种合理合法的方式找到债务人并与之建立联系P-PRESS 施压，威慑。善于找到债务人的弱点并合理施压进行催收2、清收原则及时 不要无原则等待渐进 友善而递进地催收，谋定而后动分类 容易的事情先做，恶意风险大的重点跟进，分门别类，对症下药记录 提高效率，反映成果，提供法律凭据第四章：清收不良贷款诉讼法律实务第一节：诉讼决策1、什么是诉讼决策？清收不良贷款的首选方式为非诉讼清收，只有尽可能穷尽非诉讼清收手段后才启动诉讼清收。对逾期贷款作出是否起诉的决策前，律师必须综合考虑各种因素，分析判断起诉是否为最好、最佳的清收方式，这个过程我们称之为诉讼决策。2、在诉讼决策中，如何判断非诉讼清收措施是否用尽、是否奏效这个问题？在清收不良贷款中，律师应尽量不采取诉讼手段，但是当非诉讼清收手段用尽时，还是没有什么效果，那么，律师就要及时采取诉讼清收。应从以下几个方面分析判断是否起诉借款企业（人）：贷款到期后，判断分析如何对贷款期限进行展期；看是否有偿还贷款的可能；看对借款人是否存在债务重组的可能；看是否能协商以物抵债；看是否需要再给借款人一个还款计划或观察期等。看是否在转移财产或故意逃避债务；只有从以上几个方面全面进行分析后才能判断是否采取诉讼手段。第二节：诉讼策略1、什么是诉讼策略？诉讼策略是指在清收不良贷款过程中，律师为实现既定的诉讼目标而采取的各种诉讼应对措施，包括管辖法院、诉前保全、诉讼保全等措施。针对商业银行不良贷款在诉讼前，应对案件事实进行全面调查和审查，要根据个案自身的特点，制定最合适的诉讼策略。2、商业银行如何制定诉讼策略？ 现实中，律师一般应根据以下几方面的分析论证结果制定诉讼策略。首先看诉讼对象，要确定对方当事人的主体资格是否符合民事诉讼法的规定；是否查到了对方当事人的合法有效资产；看一下诉讼时效、保证期间是否已丧失，是否存在着担保人免责或担保合同无效的理由；对现有证据的真实性、合法性、关联性及证明力进行审查，并判断分析看证据是否充分，证明效力如何等；认真研究管辖问题，选择有利的管辖法院；弄清楚案件所包括的所有的法律关系并确定其性质；根据所有适用的法律对法律后果有一个初步的判断和预测；根据对方当事人的财务状况，分析预测诉讼结束后的执行情况，并在诉讼中有所准备（如采取保全和申请冻结查封措施等）。总之，律师对商业银行的不良贷款只有全面分析以上几方面因素后，经过权衡比较，才能制定出符合实际情况的、比较科学的诉讼策略。第三节:管辖1、起诉前，如何选择管辖法院？一是商业银行与借款人有管辖法院约定的，按约定；二是商业银行与债务人对管辖权未做约定或约定不明时，被告住所地或合同履行地人民法院都有管辖权，商业银行可根据实际情况选择，如被告未两人以上的，任一被告住所地的人民法院都有管辖权。在对被告住所地或合同履行地的判断上应遵循以下原则：（1）被告未法人或其他非法人组织的，其住所地为营业执照或工商登记记载的营业地。（2）被告为自然人的，其住所地为户籍所在地，若住所地与经常居住地不一致的，以经常居住地为住所地。（3）贷款合同中，商业银行主要义务是发放贷款，根据最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复，商业银行所在地（贷款发放地）为合同履行地。（4）合同履行的，合同各方对合同履行地有明确约定的，以约定的地点为合同履行地，履行地点约定不明确的（或未约定）的，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地，其中贷款合同的贷款方所在地为合同履行地。交付不动产的，不动产所在地为履行地；其他标的，履行义务所在地为履行地。2、如何处理担保纠纷的管辖？根据法律规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人所在地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。3、在处理级别管辖时应注意哪些问题?在一审法院级别管辖上，司法实践主要是以诉讼请求金额作为判断标准。因此，商业银行在不良资产诉讼清收时，可综合考虑与当地各级地方人民法院的关系，通过适当调整诉讼请求金额（主要是调整利息计算时间或调整请求赔偿数额），或与同一当事人有多笔同一种类纠纷，通过合并或分别诉讼，在一定范围内调整一审法院的级别。第四节：诉讼时效1.什么是诉讼时效？诉讼时效，也称消灭时效，是指权利人不在一定期间内行使权力，即丧失依法通过诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度。根据我国民法通则第35条的规定，商业银行不良贷款诉讼清收案件的诉讼时效为2年，也就是说，商业银行自贷款到期日算起，如果不在两年内向债务人主张权利，即丧失胜诉权，商业银行的贷款债权将得不到法院的保护。2、诉讼时效因下列原因而中断：提起诉讼、同意履行、主张权利。3、商业银行对贷款的通知催收引起诉讼时效中断的注意事项：通知催收是指向借款人定期发送本利催收通知单，要求借款人在回执上签章，以确保诉讼时效中断和依法确定债权额度的非诉讼法律行为。采用该方法应当注意以下一些问题：一是催收通知应当采取书面形式，并应载明借款人（保证人）偿还贷款的限期；二是对于采用直接送达催收通知单方式的，有关工作人员应当注意收集直接送达证据，要求借款人在催收通知上签字，并做好工作记录；三是可以采用邮寄送达。具体方法可采用特快专递方式，并在特快专递“文件名称”和特快专递回执上载明“贷款本息催收通知单”字样；四是当借款人可能拒绝或不愿在催收通知单上签字时，可采用对帐方式让借款人在对帐单或利息清单上签章，达到催收和中断诉讼时效的目的；五是向借款人送达催收贷款本息通知书的同时，对承担连带责任的保证人应在保证期间内及时发送催收通知，连带责任保证人未在催收通知签章，亦未与银行达成新的协议的，保证时效届满前，应依法诉讼或申请仲裁；六是贷款管理部门在贷款状态监控的基础上，要保持催收贷款本息手续的连续性，保证合同约定保证期间的，在保证期间内催收，没有约定保证期间或约定不明确的，最迟须在贷款到期后六个月内发出书面催收通知；七是对于原借贷合同中订有“直到贷款本息还清为止”条款的应按照最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释三十二条办理，在贷款到期后约定期限或二年内，依法主张权利；八是在借款人拒绝签章或其他无法送达的情况下，可采取公证送达行为的方式，证明催收通知对诉讼时效中断的证据效力。4、司法解释：（1）最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定法释200811号 第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力： （一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的； （二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利的，信件或者数据电文到达对方当事人的； （三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣手欠款本息的； （四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律或司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或则其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。第十三条 下列情形之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：1、申请仲裁2、申请支付令3、申请破产、申报破产债权4、为主张权利而宣告义务人失踪或死亡5、申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施6、申请强制执行7、申请追加当事人或者被通知参加诉讼8、在诉讼中主张抵消9、其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之人中断。第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。第16条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方同意履行义务。2、最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复法释19977号3、最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复1997年4月16日，最高法院四川省高级人民法院：你院川高法1996116号关于超过诉讼时效期间达成的还款协议是否应受法律保护问题的请示收悉。经研究，答复如下：根据中华人民共和国民法通则第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。此复。4、最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复 (1999年1月29日最高人民法院审判委员会第1042次会议通过 法释19997号）河北省高级人民法院：你院1998冀经一请字第38号关于超过诉讼时效期间商业银行向借款人发出的“催收到期贷款通知单”是否受法律保护的请示收悉。经研究，答复如下：根据中华人民共和国民法通则第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，商业银行向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。第五节：财产保全1、什么是财产保全？财产保全是指民事案件的当事人在起诉前或人民法院作出判决前，发现对方当事人对行为或标的物或财产可能有出卖、转移、隐匿、损毁的行为，可能使法院判决不能执行或者难以执行时，当事人请求法院对标的物或财产采取一定的强制性的保全措施。常见的保全措施有查封、冻结、扣押、止付等。财产保全分为诉前保全、诉讼保全、重复保全和对担保人财产的保全。2、诉前保全商业银行对起诉前已查到的借款人或担保人所有的或经营管理的财产，为了防止他们转移、隐匿，使胜诉后难以执行，而向法院提起的财产保全。商业银行申请诉前保全应注意以下事项：（1）做好提供担保的准备。诉前保全与诉讼保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而诉前保全必须提供担保。（2）商业银行在申请保全前一定要弄清楚，所申请保全的财产必须是被申请人所有或经营管理的财产，也就是，在保全前，必须查清楚拟保全财产的权属状况；（3）商业银行必须在法院采取诉前保全措施后30日内起诉，如果未在法院采取保全后30日内起诉的，采取保全措施的法院将解除财产保全。3、诉讼保全商业银行在案件诉讼过程中如果发现被告财产的，应遵循“随时发现、随时申请保全”的原则。商业银行在诉讼保全上，应注意：（1）一审上诉期间发现被告财产的，应向一审法院申请财产保全；（2）二审期间需要保全财产的，应向二审法院申请；（3）一审已查封或冻结的被告财产二审期间需要续封或冻结的，应向二审法院申请。4、商业银行如何使用重复保全措施？重复保全措施，又称轮候保全措施。对于已被其他司法行政机关采取保全措施的财产，如其他司法行政机关保全的是财产的部分价值，商业银行仍可以就剩余部分申请保全措施。此外，对于借款人或担保人已抵押或质押给其他债权人的财产，商业银行仍可以采取保全措施。第六节 行使担保权利一、可按照物权法担保法、担保法解释等有关规定，依据担保合同或担保条款的约定，积极行使抵押权、质押权，或要求保证人履行保证责任。对于物的担保，可与担保人协商拍卖、变卖担保物或以担保物折价偿还借款本息，协商不成的，可以依照物权法的规定申请人民法院拍卖、变卖担保物。二、保证方式及责任承担1、保证合同无效，保证人是否承担民事责任？1）主合同有效，保证合同无效：债权人无过错，保证人与债务人承担连带责任。2）主合同无效，保证合同有效：债权人、保证人均有过错，保证人责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2。3）主合同无效而导致保证合同无效：保证人无过错则无责任；保证人有过错的，其责任不应超过债务人不能清偿部分的1/3。2、保证欺诈1）有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法第三十条）2）主合同债务人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。（担保法解释第四十条）3）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（担保法解释第四十一条）3、主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下，保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效？依据2004年，最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复，对这个问题应当明确以下几点：（1） 保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保证人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同。（2） 催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解释的规定认定。”（3） 主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦应认定新的保证合同成立。4、什么是一般保证？法律对一般保证有何规定？所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种保证方式。根据担保法第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”一般称此为先诉抗辩权，它是保证人的抗辩权，对债权人时不利的，因此，担保法第17条规定了三种保证人行使先诉抗辩权的限制情况：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。保证期间有约定的，依约定。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。5、什么是连带责任保证？法律对连带责任保证有何规定？所谓连带保证，是指当事人在保证合同约定保证人与债务人以债务承担连带责任的一种保证方式。连带责任保证是责任较重的一种保证方式，当债务履行期届满后债务人没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。保证期间有约定的，依约定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。6、保证期间与诉讼时效期间的关系如何？诉讼时效期间是权利受到损害时请求司法保护的期间。诉讼时效期间是法定的，不能由当事人约定，根据法律规定，保证合同的诉讼时效期间为2年。依据担保法解释第34条之规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据担保法解释第36条之规定，主债务的诉讼时效与保证债务的诉讼时效之间的关系表现在三个方面：(1)一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;(2)连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断;(3)一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。7、什么是保证人的抗辩权？所谓保证人的抗辩权，是指债权人行使债权时，因出现保证人暂不承担、免除或不承担担保责任的法定事由，保证人因此暂不代为、不代为或不代替债务人履行债务，以抗辩债权人或债务人的一种权利。保证人的抗辩权主要有：（1）享有债务人的抗辩权；（2）一般保证人享有的先诉抗辩权；（3）物保与人保同存时，保证人享有的抗辩权；（4）其他。8、物保与人保同时存在时，保证人享有什么样的抗辩权？担保法第28条规定4、保证担保总结（1） 保证人应不为法律法规所禁止。（2） 保证人应具有代为清偿债务能力。（3） 保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。（4） 在合同中对保证期间约定的明确具体。（5） 发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。（6） 保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔接。（7） 注意在保证期间内及时向保证人主张权利。三、行使抵押权租赁权的物权特征：1、 “买卖不破租赁”。合同法第229条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。2、 房屋承租人的优先购买权。 合同法第230条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。相关法律法规：担保法第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”担保法解释第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条1款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”物权法第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”物权法总结了担保权及其司法解释的规定，以一条概括了三条。1、 规则：同一财产上并存抵押权与租赁权的，原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系。在先对抗在后。抵押不破租赁。抵押权要登记，方能对抗在后租赁权。如未登记，作反对解释，不能对抗。-与担保法解释有区别，担保法解释未对是否登记加以划分。5、对在出租财产上设立抵押的建议应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。若债权人决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。当抵押物出现毁损或者是贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。、最难掌握的是该财产是否出租。注意：实践中通过租赁权对抗抵押权的案件在增加。6、抵押权实现的法律风险第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。7、实现担保物权案件（民诉法修改）第一百七十八条 依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大，疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。第一百七十九条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。第一百八十条 人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行； 不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。8、实现抵押权案例【江苏南京鼓楼法院裁定国信担保公司对朱松年实现担保物权案】 2011年11月22日，交行江苏分行与南京银硕科技实业有限公司（简称银硕公司）签订借款合同一份，约定银硕公司向交行江苏分行借款600万元。交行江苏分行与江苏省国信信用担保有限公司（简称国信担保公司）签订保证合同一份，约定国信担保公司为上述借款提供连带保证责任，银硕公司与国信担保公司签订委托担保合同一份，约定：国信担保公司为上述借款提供担保，银硕公司将多名第三人所有的南京市白下区健康路251号3单元911室、白下区致和新村6幢306室、鼓楼区中山北路283号6号楼503室、雨花台区共青团路3村2幢507室等四处房产设为抵押物，向国信担保公司提供反担保。合同签订后，交行江苏分行按约放贷。2012年1月13日，国信担保公司与朱松年签订抵押合同一份，约定：朱松年将其鼓楼区中山北路283号6号楼503室房产为反担保抵押物，为主合同中的74万元提供担保，并办理了抵押登记，该房产未设定其他在先抵押。因银硕公司未按约还款，国信担保公司为其代偿贷款本息6211560元。国信担保公司索要代垫款项未果，遂诉至法院，申请拍卖或变卖被申请人朱松年所有房产，所得价款优先受偿。江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理在（2013）鼓商特字第4号裁定书中认为，案涉价款合同、委托担保合同、抵押合同合法有效。朱松年以其房产为反担保抵押物，并办理了登记，担保金额为74万元，且该房产没有设定其他在先抵押。国信担保公司已依约代银硕公司偿还银行借款，有权就反担保抵押房产优先受偿。2013年3月15日，法院裁定：准予拍卖、变卖被申请人朱松年所有的房产，申请人国信担保公司对所得款项在74万元范围内优先受偿。本裁定为终审裁定。9、住宅抵押特殊处理原则最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定，特指没有被设定抵押的情况。最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的规定 法释200514号 抵押被执行人及其所扶养家属居住的房屋：1）6个月宽限期；2） 强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房；3） 被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出意味着终止执行。【案例】中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行与霍志强金融借款合同纠纷执行案（2011）东二法执外异字第32号法院认为：根据最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定第一条的规定，“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”因此，不论涉案房屋是否是案外人一家的唯一住所，本院均可执行，如执行后，被执行人确无法自行解决居住问题的，本院将根据最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定的有关规定解决其居住问题。综上，两案外人的异议理由均不成立，本院予以驳回。9、恶意抵押的设定债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。担保法司法解释第六十九条【案例】黄某某等诉唐某某等借款合同纠纷案南宁市青秀区人民法院（2011）青民一初字第1404号本院认为，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十九条规定“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”从该条规定的文义上看，撤销恶意抵押首先应确定债务人存在多个普通债权人；其次是债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人后，因设定该抵押而丧失了履行其他债务的能力。再次，债务人与债权人之一有恶意串通的行为。是否存在恶意串通，要考虑债权人是否知悉债务人陷入支付危机，且债权人知悉债务人陷入支付危机后串通设定抵押为债务人逃避债务，从而导致其他债权人无法通过已设定抵押权的财产实现自己债权。纵观本案的证据，在两原告向法院主张债权前，两被告与第三人于2010年7月13日签订借款抵押合同并于当日办理抵押登记，而两原告于2010年7月15日通过法院向被告唐某某主张债权，并由法院判决被告唐某某应偿还两原告的借款。而原告在诉讼中并未举证证明其在此前向被告追索过借款。可见，两被告与第三人签订抵押合同在前，原告主张债权在后。关于原告主张被告与第三人存在恶意串通的理由：（1）因被告石某与第三人是姐弟关系，故 同时出具落款时间为2004年3月6日和2010年6月3日两张借条给第三人是虚构借款事实；（2）两被告与第三人在借款抵押合同中约定借款年利率15%明显高于银行贷款利率且房屋抵押的权利价值明显高于市场价值。原告就其以上的主张未提供证据加以证实。虽两被告与第三人签订抵押合同的时间与原告向法院主张债权的时间较近，存在恶意串通的嫌疑，但并无证据证实第三人知悉被告陷入支付危机而与被告串通设定抵押为被告逃避债务，也无证据证实两被告将房屋抵押给第三人后丧失了履行其他债务的能力从而致使原告的债权不能实现，故原告以两被告与第三人恶意串通为由请求撤销两被告与第三人于2010年7月13日建立的房屋抵押关系，因证据不充分，本院不予支持。【案例2】【中国东方资产管理有限公司福州办事处诉永德信集团（福州）水泥有限公司等借款合同纠纷案】（2005）榕民初字第40号法院认为：被告李云孝是被告永德信水泥公司的法定代表人，被告李云孝充分利用了其在被告永德信水泥公司中担任董事长这一要职的便利条件，与被告永德信水泥公司恶意串通，为对抗法院执行打开了方便之门。两被告在原告的债权进入程序后，明知被告永德信水泥公司的财产已不足以清偿原告人民币43548137.73元的债务的情况下，却故意抢在福州中院即将采取强制执行措施之前，匆忙于2004年2月12日签到所谓的借款合同，对时间跨度长达八年之久的欠款进行确认，继而在同一天又签订了抵押合同，企图对抗法院的执行，使原告的债权落空，两被告恶意串通的主观心态极其明显，完全符合担保法司法解释第六十九条关于债务人与其中一个债权人恶意串通的规定。判定：撤销被告永德信集团（福州）水泥有限公司和被告李云孝基于2004年2月12日双方抵押合同所作的抵押行为。10、先查封处分权与抵押优先受偿权冲突时的处理最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（以下简称执行规定）第八十八条第二款规定，多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。该规定第九十一条第一款规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。该规定以采取执行措施的先后顺序作为确定主持分配法院的依据。先采取保全查封措施的法院在相关案件判决或裁定生效前不能对查封财产行使处分权。执行规定第九十一条第二款规定，首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审结后进行。但二者又可以相互转化，最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第四条规定，诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适应本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。11、申请参与分配依据民诉法意见第十七节和最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第十一节等有关规定，被执行人全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或者冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿小贷公司债务时，小贷公司已取得执行依据的，小贷公司可申请参与分配。参与分配申请应在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出；小贷公司申请参与分配，应向原申请执行法院提交参与分配申请书。12、物保和人保并存问题1、“物保优于人保”原则：担保法第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”2、“物保优于人保”不是绝对的：担保法司法解释第38条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。担保法第176条：“被担保人的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生