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人力资源经理适用法规精解企事业单位的助手 本书的特点是： 以人力资源管理业务流程解析劳动法律法规政策 重点关注最新的集体合同、企业补充养老保险、补充医疗保险等企业人事管理的热点问题。 对重点问题提供了大量的典型案例分析，并提供了集体劳动合同、个人劳动合同等合同范本。 突出实用性。从令人头痛的浩繁条文中找出最易遇到的疑难问题和概念，精选相关法律法规供随时查阅。 本章概要 第一部分 劳动合同 集体劳动合同（1） 集体劳动合同的内容及订立程序 集体劳动合同的变更、解除 集体劳动合同的效力 集体劳动合同的终止 相关链接 工人与资方通过协商确定工资第一份集体协商工资协议在外企产生 位于福田区的石川电子有限公司的员工通过与资方协商后确定了自己工资，这是深圳市外资企业中第一家签订工资集体协商协议的企业。据悉，劳资双方通过协商确定工资标准是国际通行做法，员工首席代表李世伯说，今年3 月，公司根据往年的公司业绩、工资水平和对今年的效益预测，做出每个岗位工资标准发给员工；员工选举出谈判代表与公司谈判，协商工资制度，试行3 个月后，于昨天签订了正式文本。该公司共有约500 名员工，整体上员工工资水平比去年增长了8。以后这一协议将根据每年的实际情况协商签订一次。 市总工会负责人说，工资集体协商实现了工资报酬由资方决定转向根据市场共同协商决定，有利于缓解和解决劳资双方在工资问题上的矛盾。据了解，深圳市已有4721 家企业与员工签订了集体劳动合同。 （资料来源：深圳特区报2001年9 月19 日） 解析 1996年5 月开始，劳动部、全国总工会、国家经贸委、中国企业家协会就联合下发了关于逐步实行集体协商和集体合同制度的通知，大规模地开展集体协商和集体合同制度试点的工作。到2002 年，中华全国总工会大力推行区域性、行业性集体合同，以使非公有制企业集体合同的签订率达到50为目标。国家对发展集体合同制度的决心和工作力度都非常大，因为签订集体合同对于维护职工与企业双方的合法权益，发展和谐稳定的劳动关系，甚至建立和谐的社会关系都意义重大。 关于集体劳动合同的依据为：一是1994 年7 月5 日我国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了中华人民共和国劳动法规范了劳动合同、工资、社会保险、劳动争议等。二是我国劳动和社会保障部于2004 年1 月20 日颁布了新的集体合同规定，自2004 年5 月1 日起施行。 首先，要明确集体合同的概念。集体合同规定第3 条规定：“本规定所称集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。” 其次，集体合同的内容包括那些。集体合同规定第八条规定中有明确的规定。 集体劳动合同一方面规范企业的用工行为，保护劳动者在工资待遇、劳动条件等方面的合法权益，增强企业的凝聚力；另一方面建立了和谐稳定的劳动关系，为企业进一步健康发展奠定良好的内部环境。集体劳动合同的签订、施行对公司、企业普通员工的工资、劳动条件、奖惩等都有明确的规定，与这部分员工签订个人劳动合同并进行日常管理时可以极大地减轻人力资源管理者的工作强度。 通过上述报道不难看出我国在集体劳动合同方面的不断探索，不断完善、规范的历程。 1.1 什么是集体合同 1.1.1 集体合同是工会（或职工代表）代表职工与企业就劳动报酬、工作条件等问题，经协商谈判订立的书面协议。 劳动法第三十三条企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。 集体合同规定第三条本规定所称集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。 1.1.2 集体劳动合同的适用范围是企业和实行企业化管理的事业单位。 集体劳动合同（2）集体合同规定第二条中华人民共和国境内的企业和实行企业化管理的事业单位（以下统称用人单位）与本单位职工之间进行集体协商，签订集体合同，适用本规定。 1.2 集体劳动合同的原则 集体合同规定第五条进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，应当遵循下列原则： （一）遵守法律、法规、规章及国家有关规定； （二）相互尊重，平等协商； （三）诚实守信，公平合作； （四）兼顾双方合法权益； （五）不得采取过激行为。 1.3 集体劳动合同的形式 集体合同规定第四条用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议的形式。 1.4 集体协商代表 集体协商代表是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。集体协商双方的代表人数应当对等，至少3 人，并各确定1 名首席代表。 1.4.1 集体协商代表的产生 职工一方的协商代表由本单位工会选派；未建立工会的，由本单位职工民主推举，并经半数以上职工同意。 职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。 用人单位一方的协商代表：由单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。 1.4.2 集体协商职工一方代表的保护措施： 企业内部的协商代表参加集体协商视为提供了正常劳动。 职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同： 111 （1）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的； （2）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； （3）被依法追究刑事责任的。 职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。 1.4.3 集体协商代表的更换 工会可以更换职工一方协商代表；未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。 用人单位法定代表人可以更换用人单位一方协商代表。 专家提醒： 集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。首席代表不得由非本单位人员代理。 12 用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。 集体劳动合同的订立程序 确定集体合同协商代表 集体劳动合同签订的程序图 企业代表由其法定代表人担任或指派，职工方代表由工会选派，未建立工会的由企业职工民主推举代表，并须得到半数以上职工的同意。 集体劳动合同（3） 1.5.2 拟定集体合同草案 签订集体合同之前，工会或职工代表应当收集职工和企业有关部门的意见，单独或与企业共同拟定集体合同草案。1.5.3 平等协商 工会或职工代表根据拟定的集体合同草案进行平等磋商。平等磋商应遵守法律、法规的规定和平等合作的原则。任何一方不得有过激行为。协商未达成一致或出现事先未预料的问题时，经双方同意，可以暂行时中止协商。协商中止期限最长不超过六十天。 1.5.4 职代会审议 经协商达成一致的集体合同草案文本应当提交职工代表大会或全体职工审议，工会代表应当就草案的产生过程、主要劳动标准条件的确定依据及各自承担的主要义务作出说明。集体合同草案经审议未获通过的，由双方重新协商，进行修改。12 签约 行政审查 集体合同草案经职工代表大会或全体职工审议通过后，由双方首席代表（即企业法定代表人与工会主席）签字。 集体合同签订后，应当自双方首席代表签字之日起10 日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动行政部门必须在收到集体合同文本之日起15 日内将集体合同审查意见书送达双方代表。收到集体合同文本之日起15 日内未提出异议的，集体合同即行生效。1.5.7 公布 经劳动部门审查后生效的集体合同，双方应及时以适当的形式向各自代表的全体成员公布。 集体合同审查管理工作流程图 1.6 集体合同的内容 集体合同的内容主要包括三个部分： 劳动标准条件规范部分，是集体合同的核心内容，对个人劳动合同起制约作用。主要有以下内容：劳动报酬、工作时间、休息与休假、保险待遇、生活福利、职业培训、劳动纪律、劳动保护等。 过渡性规定，主要包括因签订或履行集体合同发生争议的解决措施，以及集体合同的监督检查办法等。 集体合同文本本身的规定，包括集体合同的有效期限、变更解除条件等。 集体合同规定第八条集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同： （一）劳动报酬； （二）工作时间； （三）休息休假； （四）劳动安全与卫生； （五）补充保险和福利； （六）女职工和未成年工特殊保护； （七）职业技能培训； （八）劳动合同管理； （九）奖惩； （十）裁员； （十一）集体合同期限； （十二）变更、解除集体合同的程序； （十三）履行集体合同发生争议时的协商处理办法； （十四）违反集体合同的责任； （十五）双方认为应当协商的其他内容。 1.7 集体合同或专项集体合同的属地管辖 集体合同规定第四十三条集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。 中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。 集体劳动合同（4） 1.8 集体劳动合同的审查 集体合同规定第四十二条集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。 劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。 集体合同规定第四十四条劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查： （一）集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定； （二）集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定； （三）集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。 集体合同规定第四十五条劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的，应当自收到文本之日起15 日内将审查意见书送达双方协商代表。审查意见书应当载明以下内容： （一）集体合同或专项集体合同当事人双方的名称、地址； （二）劳动保障行政部门收到集体合同或专项集体合同的时间； （三）审查意见； （四）作出审查意见的时间。 审查意见书应当加盖劳动保障行政部门印章。 集体合同规定第四十六条用人单位与本单位职工就劳动保障行政部门提出异议的事项经集体协商重新签订集体合同或专项集体合同的，用人单位一方应当根据本规定第四十二条的规定将文本报送劳动保障行政部门审查。 1.9 集体劳动合同的期限 集体合同或专项集体合同期限一般为1 至3 年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。 集体合同或专项集体合同期满前3 个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。 1.10 集体劳动合同的法律效力 劳动法第三十五条依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。 集体合同规定第六条符合本规定的集体合同或专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。 专家提醒： 集体劳动合同的订立、变更、解除和终止都应该按照属地原则向主管的劳动行政部门报送、备案、审查，只有劳动行政主管部门审查同意后才能生效。 集体劳动合同只有在劳动保障行政部门审查同意后才能生效，其他劳动合同只要是依法签订的，不违背法律、法规政策规定就及时生效。 劳动保障行政部门自收到文本之日起15 日内未提出异议的，集体合同或专项集体合同即行生效。 个人标准不能低于集体合同的规定 案例直通车 谷先生与某企业签订有为期三年的劳动合同。合同中约定：谷先生的工资每月计发一次。合同履行期间，企业工会与企业经协商签订了一份集体合同，该份集体合同中约定：企业所有员工每年年终可获得一次第13 个月的工资。根据这份集体合同的具体规定，谷先生应当属于可以享受第13 个月工资的员工范围。 该企业的集体合同获得企业职代会的通过并经当地劳动行政部门审核后开始生效实施。但年终过后，谷先生没有得到企业支付的第13 个月工资。于是，谷先生即向企业提出补发第13 个月工资的要求。但企业表示，谷先生和企业签定的劳动合同中约定了劳动报酬的支付次数，双方应当严格按照劳动合同的约定履行，对谷先生提出的要求不予同意，双方由此产生争议。 他们争议焦点是，劳动者和企业签订的劳动合同内容与企业工会和企业签订的集体合同内容不一致时如何处理？ 集体劳动合同（5） 解析 劳动法第三十三条第一款规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过。”根据该条规定，企业职工一方（一般由工会代表）与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同，集体合同依法签订后也会产生法律约束力，当事人也应履行集体合同规定的义务，否则也将承担违约的责任。 那么，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时如何处理？劳动法第三十五条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力；职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定”。根据以上规定，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时，劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定，如低于集体合同规定的，适用集体合同标准，即按集体合同标准处理。 谷先生与企业签定的劳动合同中虽然没有约定可以享受第13 个月工资，但工会与企业签订的集体合同中规定了第13 个月工资的有关内容。根据劳动法的有关规定，企业应当按照集体合同的规定补发谷先生年终第13 个月工资。 12集体合同的变更、解除或终止 1.11.1协商变更 集体合同规定第三十九条双方协商代表协商一致，可以变更或解除集体合同或专项集体合同。 可以变更或解除集体合同或专项集体合同的情形 用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同或专项集体合同无法履行的。 因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的。 集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的。 法律、法规、规章规定的其他情形。 1.11.3 集体劳动合同终止的方式 集体劳动合同期满； 集体劳动合同约定的终止条件出现； 用人单位因被兼并、解散、破产等。 法律、法规规定的其他情形。 1.11.4 集体劳动合同的争议处理 集体劳动合同协商过程中的争议处理 1.集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。 2.劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。2123456日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但延长期限不得超过15 日。 4.协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行： （1）受理协调处理申请； （2）调查了解争议的情况； （3）研究制定协调处理争议的方案； （4）对争议进行协调处理； （5）制作协调处理协议书。 集体劳动合同履行过程中的争议处理 集体合同规定第五十五条因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 专家提醒： 集体劳动合同在协商过程中发生争议，由劳动保障行政部门应当组织同级工会和企业组织等三方面的人员，共同协调处理集体协商争议。而其他劳动合同的协商过程中发生争议只能由当事人协商解决。 集体劳动合同（6） 1.11.5 集体合同报送程序 集体合同签订后，企业应当在10 日内将集体合同及附件（双方代表的资格情况，协商签订程序等）报送企业工商登记机关的同级劳动行政主管部门审查登记； 劳动行政主管部门自收到集体合同文本起十五内 未提出异议的，集体合同即行生效。 集体合同变更、解除报送程序 12日内报送劳动行政主管部门； 日内向劳动行政主管部门提交说明。 续订集体合同报送程序 续订集体合同报送程序按签订合同的报送程序规定程序办理。 这是个难题吗？ 集体合同与个人劳动合同有什么区别？ 集体合同与个人劳动合同作为中华人民共和国劳动法规定的两种合同形式，存在着一定的联系。从历史角度看，集体合同是在个人劳动合同的基础上产生和发展起来的，只有在个人劳动合同确立了雇主和雇员的劳动关系后才有集体合同。从两者的比较角度看，既有相同之处（如都有关于雇员和雇主的权利义务规定），又各具特色。集体合同与个人劳动合同的主要区别在于： 1 1目的不同。实行集体合同的目的是为了维护劳动者整体的合法权益，调整和改善劳动关系，促进企业和劳动者的共同发展；个人劳动合同是劳动者个人与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，个人劳动合同的目的在于在双方当事人之间建立劳动关系，利用合同制度实现和保护当事人的权利和义务。 2 2主体不同。集体合同的主体是雇主或雇主团体与由工会代表的全体职工，在我国是企业与由企业工会（没有建立工会的企业，由职工推举的代表）代表的全体职工；个人劳动合同的主体是雇主与单个雇员，在我国是用人单位与劳动者个人。 3 3内容不同。集体合同不仅规定本企业的一般劳动和生活条件，而且涉及劳动关系的各个方面，内容具有广泛性、整体性的特点。个人劳动合同规定劳动者个人和用人单位的权利和义务，内容多是关于劳动条件的规定。 4 4法律效力不同。集体合同的效力高于个人劳动合同，集体合同适用于企业全体职工；个人劳动合同仅对劳动者个人有约束力。集体合同规定了本企业的最低劳动标准，个人劳动合同规定的各项劳动标准不得低于集体合同的规定，否则无效，无效部分以集体合同规定的标准代替。 5 5责任不同。集体合同的一方当事人如企业违反集体合同的规定，侵害了工会和全体职工的合法权益并造成损失时，应承担物质赔偿责任；工会一方不履行集体合同的规定，一般只对上级工会和全体会员负道义上的责任，由上级工会给予批评教育，纠正违约的行为，以适当方式弥补因违约给企业造成的损失，但一般不承担物质赔偿责任。个人劳动合同任何一方当事人违约可导致另一方提前解除个人劳动合同，任何一方因违约而给对方造成经济损失时，应根据其后果及损失的大小，予以赔偿。 新旧集体合同规定有何不同？ 新的集体合同规定经劳动和社会保障部第七次部务会议通过，2004 年1月20 公布，自2004 年5月1 日施行。与旧的集体合同规定相比较，有如下的变化： 1.确定了集体协商的原则：平等协商、兼顾双方。 2.确立了集体合同效力高于个人劳动合同的原则：用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。 123 3.细化了集体协商的内容。详见集体合同规定第二章。 4.具体了集体协商代表的产生、职责及保护。 5.详细规定了集体协商的程序、集体合同生效的条件、变更和解除。 新的集体合同规定可操作性更强，增强了对劳动者的保护，具体体现在集体协商代表的产生、保护以及集体协商的程序、集体合同生效的条件等方面。 个人劳动合同（1） 本章概要： 个人劳动合同的订立 个人劳动合同的内容 个人劳动合同的变更、解除和终止 解除个人劳动合同的经济赔偿 2.1 个人劳动合同的订立 我国劳动法中明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系应当签订书面的劳动合同。劳动合同是双方劳动关系建立的最直接、客观的书面证据，也是在发生劳动纠纷，解决问题时的主要依据。很多用人单位不注意这方面的问题，因为劳动者在劳动关系中处于弱势地位，往往在受到不公正的待遇时也无力保护自己的合法权益。但是用人单位也应该看到，随着劳动法的不断完善和各个企事业单位人事制度的不断健全，建立一个科学的、完备的人力资源管理制度是管理迈向国际化的必由之路。一份完善的劳动合同给用人单位可能带来了较高的成本，但是从长远看，你得到的是这个职员的职业安全感和较高的忠诚度，他回报而来的可能是远远超过预期的高效能。从另一方面讲，这样的用工方式也造成了更高的人才流动“门槛”，对留住人才是有实际保障的。高效能的人才也是最容易溜掉的。 2.1.1 劳动法调整的范围 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。 中华人民共和国劳动法第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 劳动部办公厅印发关于劳动法若干条文的说明的通知（劳办发1994289号）第二条本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：1、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；2、实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；3、其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。 本法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号） 第三条国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。 第四条公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。 专家提醒 关于机关、事业单位、社会团体中的“工勤”人员包括那些人员以及是否适用劳动法问题？ 按照国家公务员暂行条例的有关规定，工勤人员是指国家机关、事业组织、社会团体中，不实行或者不能参照实行公务员制度的工作人员。这些人员应当按照劳动法及其配套规章的有关规定实行劳动合同制度。关于机关、事业单位、社会团体中的”工勤”人员包括那些人员以及是否适用劳动法问题？ 按照国家公务员暂行条例的有关规定，工勤人员是指国家机关、事业组织、社会团体中，不实行或者不能参照实行公务员制度的工作人员。这些人员应当按照劳动法及其配套规章的有关规定实行劳动合同制度。 2.1.2 劳动合同订立的原则、主体及其订立的形式 用人单位和劳动者应当在平等自愿、协商一致的基础上签订劳动合同，而且劳动合同的内容必须遵守法律、行政法规的规定。 劳动法第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 个人劳动合同（2） 劳动合同应当以书面形式订立，劳动合同的主体是用人单位和劳动者。 劳动法第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 2.1.3 劳动合同的内容 1 劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。 2.1.4 事实劳动关系与规范的劳动关系的争议处理原则、程序、法律（法规、政策）的适用 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号） 2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，使用劳动法。 2 82.用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的使用范围和中华人民共和国企业劳动争议的受案范围。劳动争议仲裁委员会均应当处理。 2.1.5 无效劳动合同的界定： 违反法律、行政法规的劳动合同以及采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同属无效的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。劳动合同的无效由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 劳动法第十八条下列劳动合同无效： （一）违反法律、行政法规的劳动合同； （二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 劳动部办公厅印发关于劳动法若干条文的说明的通知（劳办发1994289号）第十八条规定： 欺诈是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为；威胁是指以给公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟、迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。 劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（劳部发1995309 号）第16 条规定：用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效的劳动合同。 劳动部办公厅对关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示的复函（劳部发1995268号）：职工被迫签订的劳动合同，是指有证据表明职工在受到胁迫或被对方乘己之危的情况下，违背自己的真实意思而签订的劳动合同。未经协商一致签订的劳动合同，是指有证据表明用人单位和劳动者不是在双方表达自己意思的基础上、经平等协商、取得一致的情况下签订的劳动合同。 2.1.6 劳动合同的期限： 劳动合同的期限分为：固定期限、无固定期限、以完成一定的工作为期限。无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。以完成一定工作为期限是指以工作结束的时间为合同终止期限的劳动合同。个人劳动合同（3）劳动法第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354 号）规定：在签订劳动合同时，按照劳动法的规定，只要当事人双方协商一致，即可签订有固定期限、无固定期限或以完成一定工作为期限的劳动合同。 劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（劳部发1995309 号）第20 条规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。 关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354 号）第二条规定：在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同： 1的；234 (1)按照劳动法的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同 (2)工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的； (3)复员、转业军人初次就业的； (4)法律、法规规定的其他情形。 2.1.7 试用期的相关规定。 试用期：是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。 劳动法第二十一条规定；劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第19 条规定：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。 关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354 号）第三条规定：按照劳动法的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。 试用期包括在劳动合同期限中。 第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 专家提醒： 劳动者在试用期内可否享受医疗待遇？ 依据劳动法第二十一条及关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第三条的规定，试用期包括在劳动合同期限中，因此劳动者在试用期内患病应当享受医疗待遇。劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发1994479号）第三条规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗期为3 个月。 已经执行学徒期、见习期的劳动合同制职工还须约定试用期吗？ 学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。原劳动部曾发文指出，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期是根据国家有关规定对新录用的大中专、技校毕业生执行的至少一年的见习期限。试用期是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。 由此可见，上述三种形式的区别在于：期限不同。学徒期是按照技术等级标准所要求的时间来确定；见习期至少有一年的时间；试用期则不超过6 个月。确定方式不同。学徒期、见习期是按照现有政策法规必须执行的；而试用期则是约定达成的，并且在6 个月的时间内可以由双方协商确定期限。执行对象不同。学徒期主要在某些特定岗位的新招工人中执行；见习期主要在新录取的大中专、技校毕业生中执行；而试用期则对包括上述人员在内的劳动者均可以适用。因此，无论是执行了学徒期制度还是见习期制度的职工，用人单位在与其签订劳动合同时均可以同时约定不超过六个月的试用期。 个人劳动合同（4） 2.1.8 特殊人员的劳动合同： 经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的，应与董事会签订劳动合同。 劳动部关于印发实施劳动法中有关劳动合同问题的解答（劳部发1995202号）的规定：厂长、经理是由其上级部门任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的的厂长、经理和有关经营管理人员，应根据中华人民共和国公司法中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。 党委书记、工会主席应当签订劳动合同。 劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（劳部发1995309号）第10 条规定：党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按照有关规定。 富余人员、放长假的职工、长期被外单位借用的人员、带薪上学的人员的劳动合同在内容上可以与在岗职工的劳动合同有所区别。 请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。 派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。 2.1.9 企业招聘、解聘员工应注意的问题 随着市场竞争越来越激烈，人才的流动也不断的增加。针对人才流动过程中存在的不规范以及其他问题，劳动部在关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）中明确规定了企业在招聘、解聘劳动者的时候，应当履行查验、出具终止或解除劳动合同证明书的义务。否则，有可能承担由此引起的法律责任。 招聘 1.用人单位招聘时应查验招用员工终止或解除劳动合同证明。 关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354 号）第17 条：用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。 如果用人单位违反法律、法规和有关规定从其他单位在职职工中招录人员，给原用人单位造成损失的，用人单位应当承担连带赔偿责任。 2.禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其义务教育的权利。 解聘 1.用人单位终止或解除劳动合同时，应当出具终止、解除劳动合同证明书。 关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354 号）第15 条明确规定：在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。 证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观的说明解除劳动合同的原因。 2.用人单位不得解除劳动合同的情形： 1234 （1