(深度)(综述)利用国际化的MBO进行国有企业改革法律.docx

学位论文利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析洪侠指导教师裴桦副教授申请学位级别法学硕士专业名称国际法学学位授予单位大连海事大学2006年9月分类号 UDC单位代码一1卫1五1利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析洪侠指导教师裴桦职称副教授学位授予单位大连海事大学申请学位级别硕士学科与专业国际法学论文完成日期2006年9月论文答辩日期2006年10月答辩委员会主席._淤了食而 LawAnalysisontheNationalEnterPriseReformby InternationalizedMBO AthesisSubmittedto DalianMaritimeUniversity InPartialfulfillmentoftherequirementsforthedegreeof MasterofLawBy HongXia (InternationalLaw) ThesisSuPervisor： AssistantPeiHuaSePtember， 2006大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成硕士学位论文“利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析”。除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人和集体已经公开发表或未公开发表的成果本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：跨丈，舜巾月穿日学位论文版权使用授权书本学位论文作者及导师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人仅授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。保密口，在年解密后适用本授权书。本学位论文属于：保密口不保密叮(请在以上方框内打“7，)愁军.刁吵心论文作者签名：碑友导师签名：日期：，夯胡了日中文摘要摘要建国50多年来，国有经济一直是我国经济的主体和命脉，其比重曾一度达到98%，远高于世界上市场经济发达国家15%“20%的比例。今天，面对国内外激烈竞争的市场经济格局，如何定性和认识国有企业?如何进行国有企业改革?以怎样的方式进行国有企业改革?国有企业应该以怎样的形式与国际化的市场经济接轨?这一系列的问题一直是困绕我国经济体制改革的难题。近年来，随着国有企业改革的不断深入，一些新的改革途径和方式也不断出现。而其中利用“离岸公司，进行国际化的MBO”就是一条备受关注，让企业家们欣往，在理论和实务界掀起波澜的改革之路。本文主要是从法律的角度分析这种改革方式的利与弊，重点讨论该方式在我国目前情况下的适用条件，以及针对这种方式对我国经济产生的负面影响，如何加强立法，将国际化MBO纳入法制化的轨道。本文的主要内容如下：第1章主要介绍与国际化的MBO并购有关的概念、特征以及适用条件；第2章重点讨论了利用离岸公司进行MBO并购的有关知识，并用“海尔集团的曲线MBO”为例说明这种方式的可行性；第3章主要讨论国际化的MBO对我国经济的负面影响国有资产流失问题；第4章提出了完善国际化的MBO的立法建议。关键词：国有企业改革；国际化的MBO并购；离岸公司；立法建议英文摘要 LawAnalysisontheNationalEnterPriseReformbyInternational 祝edMBOAbstract NationalenterpriseshavealwaysbeenPrinciPalPartandeconomiclifelinesin Chinasince1949.TheProPortionofnationalenterprisesinChinahadatrivedat98%， thatwashigherthan15%一 20%inanthermarketeeonomydeveloPedeountriesintheworld.Today，facingtheintensemarkedeomPetitionintema11yandextema】ly，How arenationalenterprisereeognized?Howarenationalenterprisereformed?Whiehmodes areusedtonationalenterprisereformed?Howarenationalenierprisejointedwith intemationalmarketeeonomy?AlltheProblemsaredifficultforeeonomiedeveloPment inChina. Resentyears， alotofnewwaysaboutreformationhavearisenwithnational enierprisereformationeontinuallygoingdeePinto.Inalltheways， theWaymaking internationalizedMBObyoffshoreeomPanyeanghtalotofPeoPle 5attention.Many enierprisersloveit；theoretieiansandPraetitionersarediseussingit.Thisdissertation studiesthereformingway 5advantagesanddisadvantagesinlawsandmainlydiscusses theeonditionsthattheway15apPliedtoinPresentChina.Aithesametime，this dissertatlonstudieshowtoeliminatethehannfulaffeetionwhenthisWay15exerted： HowtostrengthenlegislationandhowtomakeintemationalizedMBObringintolegalsystem. Thisdissertationembodies4chapters， asfollow：Chapter1mainlyintroduceseoneePts、 eharacteristiesandapPlyingtoeonditionsofinternationalizedMBO.ChaPter2mainlyintroduees someknowledgeonmakingMBObyOffshoreComPany， andillustratesthefeasibilityby“HairGrouP， 5MBO， .Chapter3mainlyanalysestheway， 5advantagesanddisadvantagesaffectionto eeonomiedeveloPmenttoChina.ChaPter4PutsforwardtolegislativeProPosalonPerfecting iniemationalizedMBO. KcyW6rds：NationalEnterPriseReformation；InternationalisedMBO；OffshoreCo班 Pany；LeglslativeProPosal目录目录引言.1第1章国际化的MBO并购.41.1企业并购概述.41.1.1企业收购及其法律形式 41.1.2企业合并及其法律形式5 1.2MBO并购.61.2.IMBO并购的定义.6 1.2.2MBO并购的特点.61.2.3MBO企业的适用条件.71.3国际化的MBO并购.81.3.1国际化的MBO的概念.8 1.3.2国际化的MBO的特点.91.3.3国际化的MBO的表现形式9 1.4MBO并购在中国的发展状况.，10 1.4.1MBO处于并购自发、小规模探索阶段.10 1.4.2MBO并购发展壮大阶段.n1.4.3外资参与MBO并购，相关法律制度初步建立阶段.n 1.5MBO并购对我国经济发展的作用12 1.5.1解决国有企业“所有者缺位”问题，促进国企产权体制改革二121.5.2有效解决民营企业带“红帽子”的历史遗留问题.121.5.3帮助国有资本从非竞争性行业中逐步退出.131.5.4实现企业家的价值，减少代理成本。13第2章离岸公司在国际化MBO并购中的作用分析.142.1离岸公司的概念142.1.1离岸公司的定义142.1.2世界上重要的离岸管辖区及其经济优势.，.152.1.3中国概念的离岸公司17目录一2.2离岸公司的特征. 2.2.1 2.2.2离岸公司的法律特征.离岸公司的经济特征. 2.319.19 UCgjn1Uj任口一q山q自9白Q自Q白Q乙 2.4离岸公司的法人属性与国籍.离岸公司的合理利用及其负面影响二 2.4.1 2.4.2离岸公司的合理利用.离岸公司对内国经济的负面影响2.5从海尔集团的曲线MBO看离岸公司的作用.2.5.1解读海尔集团的“内部持股会”2.5.2海尔“内部持股会”的借“壳”之路.第3章利用离岸公司进行MBO的利弊分析.283.1利用离岸公司进行MBO并购对我国经济发展的积极意义.283.1.1剥离不良资产.283.1.2曲线海外上市.283.1.3通过离岸公司，解决资金瓶颈.293.1.4隐瞒公司实际控制者293.2利用离岸公司进行MBO并购对我国经济发展的消极影响.，.293.2.1跨国避税，减少国家财政收入.293.2.2严格的保密制度，难以监控企业管理层的不法行为.303.2.3不规范的操作，造成国有资产的大量流失.303.3利用离岸公司进行MBO并购中的国有资产流失问题313.3.1什么是国有资产流失313.3.2关于国有资产流失的争议.，二313.3.3国有资产流失的主要形式 .32第4章完善国际化MBO并购的立法建议.354.1制定管理层收购管理条例.354.1.1确立保护国有资产、防止国有资产流失的基本原则.354.1.2限定收购对象的范围354.1.3明确收购主体资格.36目录4.1.4收购过程法律程序化.364.2完善中国外资并购立法.364.2.1明确界定外资的判断标准.364.2.2完善外商投资审批制度.374.2.3进一步完善产业政策384.3修改公司法、证券法相关规定.3S4.3.1完善相关制度，加强对管理层收购活动的监管。.384.3.2进一步完善信息披露制度，加大对造假的惩罚力度。.394.4尽快出台国有资产法 .404.5加强对国有资产流转过程的监督管理.404.5.1完善国有资产管理体制.414.5.2完善国有企业的清产核资制度.414.5.3完善国有企业财务审计制度.414.5.4公正评估国有资产.424.5.5完善国有资产的定价管理.424.5.6加强转让价款的管理424.6加强国际合作.43结论.44参考文献.45攻读学位期间公开发表论文.47致谢.48研究生履历.49利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析引言“国有企业改革势在必行”，这己经不是一句口号了。可是到底要怎样改?这是一个举国的困惑。困惑必然引发人们去深思，就这个问题，政府在思考，专家学者们在思考，企业在改革的行进中也在思考面对困惑，首先我们应该找到产生这种困惑的原因。在这里，我想从两个方面谈一下我的观点：1.所有者缺位，管理效率低下，使国有企业难以适应市场经济的快速发展。私有经济的终极所有者都是个人，它与张老板、赵老板、李股东、王股东的个人利益密切相关。维护自身利益是人性的本能，对任何人来说，对于他自己的财产，从一件衣服、一座房屋，到一家企业，甚至一个企业集团的部分股东利益，他都会最大限度的倾注自己的精力来保护的。在这种保护的过程中，随着经济交往的动态运行，追求自身利益的最大化又成为人性必有的一种冲动。作为一个私有经济的老板，在他眼里，不仅企业的固有资产、机器设备、原料、材料是他的财产，甚至连工人的劳动也是他的财产(当然，在全球都在呼吁“人性化”的今天，表现的可能不在那样激烈了)。在这种情况下，为了更好的适应国内外激烈的竞争环境，老板们自然会运用各种手段，充分的发挥自己的精明、智慧，采用一种更有效的管理模式，建立起一支高效、快捷的管理队伍。可是比较一下国有企业。国有企业的所有者是国家，企业与任何人都没有利害关系，而“国家”这个概念是无法自行发挥“人”的本能，行使所有者权利的。这就是所谓的“企业所有者缺位”。国家作为企业概念上的所有者，在不能行使企业所有者职能的情况下，必然要通过各种方式寻找中间媒介管理者，来管理和运营企业。可是管理者不是所有者，他是在所有者的授权下，以代理人的身份行使职能，企业利益不能说与他没有关系，但不会象所有者那样，有切肤之痛。在我们国家的国有企业里，虽然一再呼吁“企业归国家所有”、“全体人民所有”、“职工是企业的主人”，但由于各种体制的弊端，企业几乎没有“自由度”，即便是作为“主人”的企业领导和职工也很难采用一种更有效的管理模式，建立起一支高效、快捷的管理队伍。这样看来，出现上面的局面也就不奇怪了。其实，国有企业效率低下，并非是中国特色，前苏联、东欧莫不如此。引言2.企业管理层地位模糊，代理成本太高，使国有企业举步维艰。上面己经谈到国有企业的一个基本特色是“所有者缺位”。可是“国有企业”这种企业形式不仅在我们这样的发展中国家有，其实在经济发达的国家也有，只不过是所占比重较小罢了(大约15份20%)。这样一来，在“所有者缺位”的情况下，作为一种举世公认的企业形式，它的有效运营就只有通过管理者来实现了。问题又出现了，到底应如何定位国有企业的管理者呢?下面我们来分析一下(以我国的国有企业为样本)：首先，相比较私有经济的股东、老板们，国有企业的管理者不是所有者。尽管在我国一直称国有企业的管理者是企业的主人，但这个“主人”是没有任何所有者职权的，更有甚者在20世纪80年代以前他们都不能根据市场变化来决定企业的生产经营情况、根据企业需要和个人能力来决定人事安排。所以，他们不是所有者。其次，国有企业的管理者不是现代企业意义上的经理层。在公司法人治理结构当中，“经理”作为公司的高级管理人员，他是外聘的，不以持有公司股份为必然条件(也可能持有公司股份，但不是以所有者的身份出现)。他在董事会的授权下，作为董事会决议的执行机构，行使对公司的管理职能，公司对他有明确的薪金待遇，他对公司有严格的责任、义务约束。所以学术界称他与公司之间形成的是“代理关系”。而经理们自身能力的大小，工作绩效的好坏就是衡量这种“代理关系”稳定与否的关键。可是国有企业管理者不是这样。在改制以前，不论是工人还是厂长，只要走进企业，在企业里就享受“终生”的待遇，这也是国有企业“铁饭碗”的含义。厂长走上岗位以后，直到把企业经营破产(有了破产法以后)，他还是厂长。企业破产了、卖了，可是没有人会追究他的责任。其实这责任也确实不能由他一个人来承担。不过，我认为他和国家所有人之间形成的也还是代理关系。只不过这种代理没有严格意义上的明确授权，没有责任和义务的约定。可是也恰恰是这种特殊的“代理关系”，产生了高额的代理成本，表现在：1.没有严格的约束机制，造成企业生产成本的严重浪费；2.没有利益驱动机制，不着眼于企业发展长远规划，浪费企业发展时机；3.利用已有的制度漏洞，官商勾结，大量侵吞国有资产利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析等等，其实还有很多。这也是造成上述这种局面的主要原因。当然，近50年的国有企业建设形成当今我国国有企业陷入困境的局面肯定不完全是这两点原因造成的。但不管怎样，改革己势在必行了，而且全国上下也已经形成共识。在最近几年的国有企业改革中，本着以“改善所有制结构”、“建立考现代企业制度”、“提倡制度创新”的精神，改革已经取得很大成效。实践证明，在全球经济一体化的进程中，大比重的国有经济是很难适应这种快速的经济发展形式的，对于象我们这样历史悠久的农业大国，要想恢复夕日大国的辉煌，改革是唯一的出路，经济体制多元化也应该是改革的基本方针。可是改革之路到底要怎样走呢?面对这样一个举国上下都为之焦虑的问题，笔者多方面查找了有关国有企业改革思路的探索等方面的文章；收集了有关外资并购、国际化MBO、离岸公司的大量资料。在专家学者观点的基础上，按照这样一种思路：改革非改不可如何改?国际化 MBO.一汝口何国际化?离岸公司利弊分析如何克服弊端?法二制化，提出利用国际化的MBO进行国有企业改革的思路。这是一条尚待进一步探索的思路，在我国有些企业的改革实践中，也曾尝试过通过“海外红筹”进行MBO，但是这种方式在操作的过程中有很大的局限性，甚至被国家一度叫停。本文试图从多角度分析在这种并购过程中，在每一个环节上的对我国经济发展的重大负面影响，然后呼吁通过进一步加强国家立法，用法律的手段，以最大限度保护国家利益、并购企业多方当事人利益以及社会公众利益。“离岸公司”和MBO并购都是外来品，可能有属于产生它们的那种经济文化特有的东西，我们很难适应。但是我们在的探索改革途径的时候容易发现，“MBO并购”使国企彻底改制成为可能，通过“离岸公司”吸引海外资金又能很好的解决MBO并购过程中的资金瓶颈。两者的结合不恰恰符合我们所需吗?当然，对这种模式所产生的不利因素，笔者一贯主张通过立法手段来解决。这也是本文的最终目的。第l章国际化的MBO并购第1章国际化的MBO并购随着全球经济一体化步伐的加快，我国对外开放政策的进一步放开，我国已经逐步融入世界经济一体化的格局。经中经网发布的数据，中国的企业平均每年以70%的并购速度成长。一些跨国公司纷纷把中国作为长期投资的战略重点。例如，法国阿尔法特、台湾太平洋百货、韩国三星、美国思科、朗讯、格林柯尔均是通过并购的方式步入中国的。 1.1企业并购概述企业并购通常是指一家企业以现金、债券、股票或者其他有价证券，通过收购债权、直接出资、控股及其他多种手段，购买其他企业的股票或资产，取得其他企业的资产的实际控制权，使其失去法人地位或对其拥有控制权的行为。川在现代企业制度下，企业控制权的取得是通过两种方式进行的：一是购买其他企业的全部或主要资产，通过享有该企业财产的所有权而成为其全部财产的所有者来取得其控制权，这种交易是在企业与企业之间(或代理人与代理人之间)进行的，交易的直接对象是卖方企业的资产；二是通过企业的全部或部分股权的转让来获取卖方企业的控制权，此时，交易是在一家企业与其他企业的股东之间进行，交易的直接对象是卖方企业的股权。从交易过程所遵循的法律规范来看，企业产权交易通过收购与合并两种形式来进行的。1.1.1企业收购及其法律形式收购作为一个专门的法律术语来描述企业之间经济资源的重新组合时，其直接对象是企业，进行收购的目的是为了取得其它企业的控制权即接管该企业。收购一家企业，有时是通过购买该企业的股权来进行的，有时也可以通过购买该企业的资产来达到目的。由此，可将收购活动分为两类，即股权收购和资产收购。1.股权收购股权收购是指一家公司通过一定方式购买另一家公司的股权，当其获取的股权达到一定比例后，取得该公司控制权的一种市场交易行为。其收购对象一般是在证券交易所挂牌交易的上市公司。拥有一家公司多大比例的股权，才能取得该公司的控制权，这要依公司的股权结构与不同股东拥有股份的目的而l吴国萍、周世中企业并购与并购法山东人民出版社，2003：10。利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析定。一般而言，拥有公司50%以上的股权，即可控制该公司，这时所享有的控制权称为绝对控制权。在公司股权比较分散的情况下，即使持股比例在50%以下，只要是公司的大股东，而其他股东不联合或即使不是公司的大股东，但其他股东无意过度地参与公司经营活动的情况下，也有可能取得公司的控制权，这种控制权称为相对控制权。这种相对控制权不很牢固，一旦其他股东采取联合行动，就会左右公司的经营政策。22.资产收购资产收购是指是一家企业通过购买另一家企业的全部或主要资产，使对方停止营业或解散，从而事实上取得该企业的控制权的市场交易。如果一家企业仅仅购买另一家企业的一台或几台设备或仪器，而对原有企业的生产活动和法律地位不产生较大的影响，这只能称作一般的商品交易行为；但如果对方企业将其全部资产或主要资产作价出售，从而导致该企业解散，使其法律地位消失，这种交易行为就是我们说的资产收购。我国企业界盛行的许多兼并活动实质上就属于一种资产收购行为。3 1.1.2企业合并及其法律形式法律意义上的公司合并，是指两个或两个以上的公司，在相互自愿的基础上，依当事者所制定的契约关系，并根据公司法所规定的法律程序及权利义务关系而归为一家公司或另设一家公司的企业重组行为。在公司合并过程中，一般不发生现金支付行为，其交易主要是通过以股换股的方式来进行。对于股东来说，交易的结果是消亡公司的股东改为存续公司或新设公司的股东，从而使公司的控制权发生转移。各国的公司法都将企业合并分为两种形式，即吸收合并和新设合并：1吸收合并，又称存续合并，西方用Merger或 StatutoryMerger表示，它是指参与合并的一方存续，而另一方(或几方)解散、其法律地位消失的一种合并形式。2.新设合并，又称创设合并，西方用Consolidation或 statutoryConsolidati。n表示，它是指参与合并的双方经过解散，其法律地位均消失，而重新登记设立一家新公司的合并形式。42吴国萍、周世中企业并购与并购法山东人民出版社，2003：44。3吴国萍、周世中企业并购与并购法山东人民出版社，2003：45。I4吴国萍、周世中企业并购与并购法山东人民出版社，2003：48。第1章国际化的MBO并购 2MBO并购1.2.IMB0并购的定义MBo是英文 ManagementBuy一out的缩写，意为管理层收购。在资本主义发达的英美国家，对于管理层收购的定义有狭义和广义之分。狭义的管理层收购是杠杆收购 (LeveragedBuy一outs，简称LBO)的一种形式，指企业内部管理者通过自有资金或外部融资，收购所在公司股份，实现企业控制权由大股东转移到管理者手中的行为。在现实中，按照收购主体的不同，管理层收购可以分为三种类型：1.典型的管理层收购，指完全由内部管理者融资独立进行的收购。2.管理层与员工联合收购(Management一 employeeBuy一out，简称MEBO)，企业管理层与员工一起完成对公司的收购，管理层获得多数股份和控制权3.外部投资者和管理层联合收购(Investor一 ledBuy一out，简称IBO)，收购完成后原企业管理者取得企业控制权，外部投资者在适当的时候通过向管理者或其他投资者转让股权退出企业。这是最为常见的管理层收购形式，因为管理层发动收购，往往需要外部投资者提供资金和收购策划支持。如果是外部投资者发动收购，则需要利用管理层对企业的信息优势，借助于管理层的能力实现投资回报。此外，广义的管理层收购还包括外部管理者通过自有资金、外部融资收购目标企业股权，获得该公司控制权，并取代原公司管理层的外部管理层收购 (ManagementBuy一in，简称MBI)。51 1.2.2MBO并购的特点管理层收购的本质是管理层通过收购同时具有了管理层和股东双重身份，是一种收购手段、方式。根据英美等国家的管理层收购实践，可以将管理层收购的特征总结如下：1.管理层收购的主要投资者是目标公司内部的经理和管理人员，他们往往对本公司非常了解，并有很强的经营管理能力。管理层收购涉及到企业的核心商业秘密，往往政府和行业管理部门都有一些优惠措施。它们通过管理层收购使原来的经营者身份变为所有者与经营者合一的双重身份。5l魏健管理层收购的成功之路一管理层收购在中国的困境及突破。人民出版社北京，2005：1一2。利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析2.管理层收购的资金来源是管理者自筹或通过融资。这样目标公司要有较强的组织能力，融资方案必须满足借贷者的要求，也必须为权益人带来预期利润，同时借贷具有一定的融资风险。穿3.管理层收购的目标公司往往是具有巨大资产或存在潜在的管理效率空间的企业。管理者通过对目标公司的控制权，重组公司结构，达到节约代理成本、获得巨大的现金流入4.管理层收购完成后，目标公司可能由一个上市公司变为一个非上市公司，然后经过一段时间后再行上市。管理者通过收购公司资产或股份，减少公司的流通股或收购法人股来控制公司。61由于管理层收购在激励内部人员积极性、降低代理成本、改善企业经营状况等方面起到了积极的作用，因而它成为20世纪70一80年代流行于欧美国家的一种企业收购方式。对中国企业而言，MBO最大的魅力在于能理清企业产权，实现所有者回归，建立企业的长期激励机制，这是中国MBO最具鲜明的特色。1.2.3MBO企业的适用条件MBO作为一种崭新的并购技术，并非适用于所有的企业类型。在实际应用中，企业需要综合考虑自身的行业属性、历史沿革、发展现状和市场前景等因素，全面评估收购的可行性，以保证收购的顺利进行和收购后企业的成功运作。成功实施MBO的企业应具有如下特征：1.竞争性行业。就实质而言，MBO是企业民营化的过程，也正基于此，对于具有垄断性和资源性的行业，如电信、能源、交通，并不适用MBO。因为这些行业关系国计民生，关系着一个地区乃至国家的经济命脉，不可能将其置于少数人的掌控之下。相对的，竞争性行业更适于MBO的应用，因为其经营者与所有者合一的特性令代理成本降低、市场反应与决策速度加快，进而令企业更易于在激烈的市场竞争中脱颖而出。中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中明确指出，“国有经济必须进行战略性的大调整，坚持有进有退，有所为有所不为”。这“有所不为”为相关企业的MBO提供了可能性。6ht印：www.一aw一 1ib.eo而lw/一w-viow.asp?no=zl42第l章国际化的MBO并购2.大股东支持。管理层收购所服务企业的股份，出让方一般是企业原来的大股东，因此，大股东的支持成为MBO成功运作的前提，尤其涉及收购国有股份时，这种支持更显关键。相对的，若管理层的收购行为未获支持，将直接增加收购的成本，延缓收购进程，并对MBO后的企业经营造成阴影。3.管理层对企业发展做出贡献。在MBO实践中，很少有管理层与第三方竞价收购的现象，这多是因为出让方已与管理层在事前达成默契，而这种默契的基础是管理层多年来为企业的发展做出了巨大贡献。很多企业在发展历程中自然形成了“企业领袖”和“核心决策层”，而这一般也得到大股东(往往也是出让方)和当地政府的认可。为保证企业经营的连续和稳定，在股权出让时优先考虑管理层作为受让方，而且在转让价格上也或多或少地体现了对管理层既往业绩与贡献的承认。4.经营现金流稳定。MBO作为一类杠杆收购，意味着管理层需要依靠借贷手段筹措收购所需的绝大部分资金，也就意味着MBO之后的较长时间内，管理层需要承担较大的还本付息的压力。这就要求MBO的标的企业或管理层能够掌控的其他经济资源，在整个还本付息的期间提供相对稳定的现金流量，以保障收购资金的顺利偿付。我们强调“经营”现金流，意指主营业务所产生的现金流量，以尽量避免投融资业务中诸多不可控因素可能对资金偿付产生的风险影响。除上述内容，企业在评估自身MBO的可行性时，还需要考虑未来几年的资本支出压力、财务杠杆的运作空间，以及管理效率进一步提升的可能性。综合考虑各方面因素后，企业需要根据自身的实际情况设计MBO的实施方案，个性化的方案与实施环节的细化对MBO的成功更为关键。1711.3国际化的MBO并购1.3.1国际化的MBO的概念在当今经济全球化的大背景下，管理层收购(MBO)也体现出了日益国际化的趋势。所谓国际化的MBO，是国际杠杆收购的一种方式，是指管理层通过自有资金、外部融资(不仅包括国内投资，也包括外商投资)收购目标企业(不仅包括国有企业，集体企业，也包括外商投资企业)的股权，获得了公司的实际控制权，以此完成由单纯的公司管理者到股东法律地位的转变并进而改变公司所有权I刀httP刃www.ee.e可ZtP山tsz灯h幼 /2004舰Bo/d明gan瓜00412/22/t20041222-2曰93蛇竺sh止ml，什么企业适用MBO?利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析结构、控制权结构和资产结构，进而达到重组公司的目的并获得预期收益的一种商事行为。可以说，MBO的国际化顺应了外资进入中国的潮流，成为外资进入的一种新手段，同时，也为外商投资企业的经营调整，外资转变为内资提供了一种婆新的途径。毒1.3.2国际化的MBO的特点国际化的MBO相对于单纯国内意义的MBO，不仅具有一般的特点，同时还具有独特的特征：1.国际化的姗O是外资并购的一种方式。改革开放以来，国外雄厚的资本市场一直都在窥视突破中国“国有化”的途径。面队汹涌的国企改革大潮，外资通过资本支持，让国企管理层完成企业收购，从而达到参与中国企业经营的目的。2.MBO的主要投资者是外国投资者，也即东道国公司的管理者非为本国人，而是外国人；二。/./、，套3.公司所有权结构发生转变，一部分股权掌握在外国投资者手中；4.通过进行MBO，外资进入东道国，外国投资者达到并购东道国企业的目的。1.3.3国际化的MBO的表现形式笔者认为，国际化的MBO主要表现在以下三个方面：1.主体的国际性。当目标公司的管理者非为东道国本国人而是外国人时，这时进行的MBO即为国际化的MBO，但实施该MBO同样受到东道国公司法管理层持股的相关规制。2.融资的国际性。当目标公司的管理层收购所需用的资金全部或者部分来自境外投资者时，此O即为国际化的MBO。此时该MBO应受到东道国有关外资准入立法的规制。3.方式方法的国际性。目标公司管理层进行管理层收购可以采用多种方式方法，如在海外离岸管辖区设立离岸公司，这时的MBO也演化成为国际化的MBO了。【88陈兴宇.国际化的MBO面临的风险与法律监督研究，(硕士学位论文)大连海事大学，2005：7。第1章国际化的MBO并购 1.4MBO并购在中国的发展状况改革开放以来，随着我国国有企业改革的不断深入，管理层收购作为并购的一种方式，从无到有，从角落到舞台中央，逐渐成为我国国有企业改革的热点争论之一，与此同时，这种方式也成为外资进入中国市场的一种新的途径。管理层收购在中国产生于我国国有企业改革的初期，发端于国有企业特别是国有小型企业的改革，大致经过了先小型国企、后民营企业、再上市公司的过程。 1.4.1MBO处于并购自发、小规模探索阶段在此阶段，不存在“管理层收购”的概念，管理层收购只是作为国有企业改革的一种方式的初步尝试。1989年2月，国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了关于出售国有小型企业产权的暂行办法，根据该办法规定，企业管理层可以收购企业。这可以说是我国最早的与管理层收购有关的规定。但该办法是为了改造、挽救一批在市场竞争中面临破产的小型国有企业，未提升到产权明晰的高度。1993年n月，中共十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定中明确提出企业改革的目标是建立“权责明确、产权清晰、政企分开、管理科学”的现代企业制度，将改革方向直指企业产权，并指出“一般小型国有企业，有的可实行承包经营、租赁经营，有的可改组为股份合作制，也可以出售给集体和个人”。该决定出台以后，各地企业开始探索多种方式解决企业产权问题。如股份合作制、管理者持股等。其中，由小型国企在任的经理人员购买企业逐渐成为一种比较普遍的改革模式。这种改革方式实质上就是管理层收购。同期，部分民营和集体企业为摆脱产权不清问题对自身发展的制约，也开始尝试运用管理层收购方式解决企业的产权问题。如辽宁的盼盼集团、上海浦东大桥集团等企业的改制行为都具有一定的代表性。另外，广东一些民营或集体企业也通过管理层收购悄然改制为私人企业。这些企业的改制行为虽然名义上均未采用“管理层收购”的名义，但实质上管理层已经获得了对企业的实际控制权。相关改制行为大大推进了目标企业产权关系的明晰化，并为相关企业进一步的发展壮大奠定了坚实的基础。9l91任自立.管理层收购MBo的法律困境与出路.北京：法律出版社，2005：65一67利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析 1.4.2MBO并购发展壮大阶段1999年，中共中央十五届四中全会关于国有企业改革发展若干重大问题的决定中明确提出了国有经济要进行战略性重组、国有经济“应有所为有所不为”，甚至具体提到“选择一些信誉好，发展潜力大的国有股上市公司，在不影响国家，控股的前提下，适当减持部分国家股，所得资金由国家用于国有企业的改革和发展”。在此背景下，实践中出现了几个全国有名的管理层收购案例。如1998年发生的四通集团收购案。四通公司由于产权不清，其管理层发生了三次大分裂。为解决产权问题，1999年5月，由四通职工持股会投资51%、四通集团投资49%的北京四通投资有限公司注册成立，迈出了管理层收购的第一步。之后，人称“新四通”的四通投资，购买了四通集团持有的香港四通50.5%的股权，完成了中国第一例MBO。，0至此以后，我国上市公司的管理层收购逐渐增多，仅2002年就有胜利股份、洞庭水殖、中兴通讯、新天国际、特变电工、佛塑股份、宇通客车、丽珠集团、少方大A、粤美A等。在此阶段，理论及实务界普遍认为管理层收购作为国有资产改革推出的重要途径之一具有广阔的发展前景。但由于相关法律制度的不健全和操作上的不规范，管理层收购的具体实施还面临着来自个方面的限制及各种风险因素，管理层收购在我国还处于小范围初步尝试阶段。 1.4.3外资参与MBO并购，相关法律制度初步建立阶段2004年，两则报道引起了人们的广泛关注，一则是海尔集团借壳中建香港上市张瑞敏试行曲线MB帅，另一则是管理层击退外资，张裕实行MB叶。在这两则报道中，无论是第一则报道中出现的“青岛海尔集团控股英属维尔京群岛公司”还是第二则报道中出现的“法国卡斯特集团”与“美国大通”(均是全球知名的葡萄酒企业)均给中国的管理层收购(MBO)带来了外资并购的概念。但是，相关的法律规范尚不完备。另一方面，在这一时期，新的国有资产管理体制开始建立，国有资产管理权限开始下放。政策的松动使得管理层收购迅速成为国内券商、中介机构、民间资 101http：/www.ee.e咖p叭s动蔚i瓜004舰Bo/uanga川200412伦2心004122之多639437.sntml，国内上市公司利用MBO现状第1章国际化的MBO并购本、信托投资公司乃至中外游资所关注的热点，并在上市公司和非上市国有企业的改制中尉然成风。在此阶段，不少政府出台优惠措施鼓励国有企业管理层实施管理层收购。同时，有不少国企的管理层则开始利用管理层收购法律制度的欠缺大肆转移、侵吞国有资产。于此，有学者提出“管理层收购于情于理于法都不对。”为避免国有资产的流失及维护社会公平，尽管管理层收购在市场中持续走热，国家在政策层面却一直采取保守谨慎的态度。国资委组建后，上市公司国有股权转让的审批权限转交到了国资委，自此以后，国资委出台了一系列文件规范引导管理层收购市场。 1.5MBO并购对我国经济发展的作用在国外，管理层收购产生的原因主要有以下几个方面：多员化企业业务收缩或调整的需要，国有企业民营化的需要，企业管理层要求分享营业利润的需要以及上市公司降低经营成本、管理层防御敌意收购及拥有上市公司潜在价值的需要。对于中国企业而言，管理层收购这些作用和意义也一样存在。同时，作为一种制度创新，又有其特殊意义：5.1解决国有企业“所有者缺位”问题，促进国企产权体制改革当前，我国国有企业存在的一个突出问题就是“产权不明晰，所有者缺位”。通过MBO并购，使企业的所有权归企业的经营者(即管理层)，实现“国退民进”的战略格局，一方面使国家有效的运用行政管理手段加强宏观调控，为企业参与国际竞争提供更好的法制环境和政策支持。另一方面，使企业成为真正的市场主体置身于市场竞争环境当中，以增加对市场信息反映的灵敏度并尽快决策5.2有效解决民营企业带“红帽子”的历史遗留问题在改革开放初期，民营企业刚刚起步阶段，有些民营企业为了享受一些政策上的优惠，不惜重金挂靠国营企业或集体企业，纷纷带上“红帽子”。现在政策完全放开了，个人独资企业法以及新公司法己经给民营企业足够的法律地位并提供了有效的法律保障，这些民营企业也纷纷提出要摆脱挂靠单位的束缚。利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析而通过MBO并购就能够实现企业向真正的所有者“回归”，恢复民营企业的产权真实面目，从而为民营企业的长远发展扫除产权障碍。了1.5.3帮助国有资本从非竞争性行业中逐步退出二。二期。，。、，、，卜、，.J.一，一妻随着市场经济改革的深化，中国政府做出了国有经济进行战略性转移、国有资本从一般性竞争领域大规模退出的决策，这一决策的落实，涉及对成千上万家国有企业产权及体制方面的彻底改革，相关改制因涉及面广、影响深远而困难重重。管理层收购这一在西方企业大规模重组和资产剥离中发挥重要作用的收购形式，对于中国国有企业战略性退出过程中非经营性资产或非核心业务的剥离无疑具有更大的借鉴价值。1.5.4实现企业家的价值，减少代理成本。管理层作为企业运作的决策者，其才能的优劣及能否发挥是企业能否良好发展的重要决定因素之一。而管理者才能作为一种人力资本，有着天然依附于人的特性，如果管理者不愿释放依附于自身的才能，企业所有者也无能为力。在原有的企业制度下，由于管理者的价值没有得到足够的承认，相关的长期激励机制极其匾乏，故管理者的才能根本得不到充分发挥，企业正常经营绩效的实现也是不可能的。MBO作为一种有效结合企业所有权与经营权的治理机制，可使得管理者同时拥有双重身份，为管理者实现企业家理想和自己的人力资本价值提供了一条新途径，可极大的刺激管理者的创业意识，从而为企业发展，也为其自身价值的实现贡献更大的才能。小结通过本章内容的分析可以看出，MBO这种改革形式很好的解决了国有企业的所有者缺位的问题，使所有者权和管理者合一，所有者也就是管理者，从而增强企业经营决策的自由度，实现多者利益的最大化。在我国的改革实践中，这种改革形式己得到尝试。实践表明，MBO也是利用外资的一个途径，下一章就重点讨论一下如何利用“离岸公司”这一更有活力的企业形式进行MBO并购。第2章离岸公司在国际化邵0并购中的作用分析第2章离岸公司在国际化MBO并购中的作用分析2.1离岸公司的概念2.1.1离岸公司的定义随着国际贸易的快速发展，各个国家都在抢占国际市场，开发资源，发展科技；国际商人们都在全球范围内谋求利益的最大化。在这种情况下，世界上一些资源比较匾乏的国家(多数为岛国)纷纷以法律手段制定并培育出一些特别宽松的经济区域，以为本国的经济发展提供更多的机会。如此逐步形成了符合国际法规定的国际离岸公司的发展模式。【离岸公司是与国际避税相伴而生的，最早可以追述到1923年的巴拿马。巴拿马政府通过法律手段接纳来自世界各国的境外公司在此注册，给予种种优惠待遇，除每年少量特许税外，在巴拿马境外进行商务活动的公司无需交纳任何税目，只在延迟付款时需追缴附加罚款，因此世界有无数的轮船公司在巴拿马注册。【而作为一种通用的公司运行模式，离岸公司在海外风行也有30多年的历