硕士论文-典当法律制度研究.pdf

西南政法大学 硕士学位论文 中国典当法律制度研究 姓名：程璐琳 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：刘云生 20070401 内容摘要 典当制度发展至今，在我国和国外均有着悠久的历史。作为一种重要 的融资方式，典当具有融通资金灵活、便捷、方便民众生活的功能特点，也 因此而具有很强的生命力 新中国成立后，典当业曾一度销声匿迹，但随着我国改革开放的深入， 特别是社会主义市场经济的逐步发展，典当业又重新焕发出新的生机，成 为现有银行融资渠道之外又一必要而有益的融资方式。 在我国，传统的典当是指借款人向典当行借钱而将自己的动产交给典 当行质押，在约定的期限内清偿借款本息赎回原物，如果超过约定期限， 则质物直接归属典当行所有或典当行变卖质物充抵借款 在新的历史时期，典当被赋予新的内涵，给传统民法理论带来严峻的 挑战遗憾的是，典当在我国至今尚游离于民事法律规范之外，典当实践 与我国传统民法理论相对脱节。实践中，虽然典当行业主管部门对此也有 相关的管理规则，但这些法规的可操作性不强，法律概念以及法律规范尚 有许多不合理之处，这就暴露出许多亟待解决的法律问题，并使得典当行 业的经营活动处于混乱状态之中因此，重新认识和研究典当问题就成为 民法研究中个极为重要的议题。 需要说明的是，限于篇幅，本文对典当业相应法律规范的研究仅限于 从民法理论的角度进行探讨，以期籍此能够对未来典当的立法规制和典当 业的发展有所裨益。 本文基于典当经营的实践，结合传统的民法理论，对典当的含义与法 律性质，典当法律关系的要素、产生和终止，现行典当法律制度的不足等 方面进行了分析，并在此基础上提出了未来典当立法的基本构想 全文共分为四个部分。 第部分，阐述典当基本问题。首先，文章分析了典当的含义，并以 此为基础指出“典”与“当”合用是一种 - - j 惯，不应人为分割。然后，文 章介绍了典当的性质和特征借助法社会学的分析工具，笔者从历史发展 和社会功能两个层面将典当的性质界定为特殊类型的质权，即“营业质权” 关于典当特征，本文从其融资角度和法律角度分别进行论述：从营业性角 度看，典当具有小额性、短期性、高利性，安全性和便捷性这五项最主要 的特征；从法律性角度分析，典当具有主体上的特许性、设立上的特殊性、 内容上的特殊J 陆、权利实现的选择性和可适用流质契约的特征。最后，文 章介绍了典当的社会功能，具体是从生产性融资和消费性融资的角度着重 分析了典当最重要的功能一一资金融通功能。 第二部分，辨析典当法律关系。文章从静态和动态两方面对典当法律 关系进行介绍。在典当法律关系的构成要素部分，文章逐个分析了典当法 律关系的圭嫩、客体和内容。其中，重点分析了典当法律关系的客体。在 典当法律关系的产生和终止部分，文章介绍了引起典当法律关系终止的正 常原因和非正常原因，重点分析了正常原因引起的典当法律关系的终止一 一赎当和绝当然后，本文将与典当法律关系类似的法律关系进行了比较， 探讨了典权法律关系，让与担保法律关系和附买回条件的买卖法律关系与 典当法律关系的联系和区别 第三部分，典当立法比较研究文章介绍了欧美国家、东南亚国家和 我国港台地区的典当法律制度，总结出这些国家和地区典当立法的先进经 验，以供我国在发展自身的典当制度时加以学习和借鉴然后，文章对我 国大陆地区的典当法律制度进行历史的梳理，介绍了我国古代、近代的典 当法律制度和我国当代的典当立法现状，总结出现行碘当管理办法和 1 日的典当行管理办法相比所具有的特点 第四部分，分析我国典当法律制度现存问题，并提出完善建议文章 首先指出我国现行典当法律制度存在的问题并逐一评析，然后论述了急需 完善我国典当法律制度的现实意义，并提出我国典当立法应具备的基本理 念。最后，文章从立法模式和典当立法的具体制度两个方面对我国典当法 律制度基本架构的完善提出了自己的构想。 A b s t r a c t 1 h ep a w ni sa l li m p o r t a n tm e t h o do ff i n a n c i n gi nC h i n aa n do t h e r n a t i o n s , w h i c hi sc o n v e n i e n ta n dq u i c kf o re x c h a n g eo f m o n e ya n di sb e i I l g u t i l i z e du n t i ln O W 曰圮p a w ni sr e g a r d e d 鹤t h el i e n , w h i c hm e a n st h eb o r r o w e rb o r r o w s m o n e yf r o mt h ep a w n s h o p , a n dd e l i v e r sh i sc h a t t e lt ot h ep a w n s h o p I fh e c o u l d n 、r e f u n dt h ec o r p u sa n dt h ei n t e r e s t sw i t h i nt h es p e c i f i cp e r i o dt o r e d e e mh i sc h a t t e l ，t h er i f l eo f d e p o s i t i o no f 廿地c h a t t e li sg o i n gt ob e l o n gt o t h ep a w n s h o p , w h i c hi sr e g a r d e da sac h a r g ef o rt h em o n e yb o r r o w e db yt h e b o r r o w e r 1 h ep a w nh a sb e e ne n d o w e dw i t ht h en e wc o n n o t a t i o n , w h i c hc a u s e d s e r i o u sc h a l l e n g et ot h et r a d i t i o n a lt h e o r i e so fc i v i ll a w 1 h e 删c eo f p a w ni Sn o ti nl i n ew i t ht h et r a d i t i o n a lc i v i ll a wt h e o r i e s , w h i c ha r o u s e sal o t o f c o n f u s i o na n dd i s o r d e rw h e np e o p l e 峨t h i sm e t h o do f f i n a n c i n g S o , t h i s p a p e rr e s e m c ho nt h i si s s u eb yt h ew a yo fl e g a la n a l y s i s I nt h i sp a p e r , t h e a u t h o rs t u d i e st h ep a w nb yu s m gt h et h e o r yo fc i v i ll a wi no r d e rt ob e b e n e f i c i a lt ot h el e g i s l a t i o no ft h ep a w na n dt h ed e v e l o p m e n to ft h e p a w n s h o pi nt h ef u t u r e 1 1 l es l r u e t u r eo f t h e p a p e r i sd i v i d e di n t of o u rp a r t sa sb e l o w ： C h a p t e ro n ed i s c u s s e st h ep r i n c i p a ll e g a lp r o b l e m so f t h ep a w n F i r s t l y , 啦c h a p t e rs p e c i f i e st h ec o n c e p t s ma u t h o rh o l d st h a tt h ep a w n 嘲n g u s e dt o d a yi Sas o r to fc u s t o mt h a te v o l v e df r o mt h eD i a na n dt h eD a n g , w h i c hh a sn e v e rb e e nd i v i d e di nt h eC h i n e s et r a d i t i o n a ls o c i e t y T h e n , t h e p a p e ri n l l o d u c e st h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h ee s S 即c eo ft h ep a w n n 圮a u t h o r b e l i e v e st h a ti t sn a t u r es h o u l db e l o n gt ot h es p e c i a lt y p eo f s e c u r i t yi n t e r e s t , i e ，b u s i n e s sl i e n T h e r ea 糟t w oa s p e c t so f t h ec h a r a c t e r i s t i co f t h ep a w n , i e o n ea s p e 蜕r e p r e s e n t st h ec h a r a c t e r i s t i co ff i n a n c ew h i c hi n c l u d e ss m a l l q u a n t u m , s h o r t - t e r m , u s u r y 9s a f e t y a n dc o n v e n i e n c e , t h eo t h e rs h o w s c h a r a c t e r i s t i co fl a wi n c l u d i n gt h es p e c i f i cm a i nb o d y , p a r t i c u l a rs e t u p , p a r t i c u l a rc o n t e n t , c h o i c eo fr e a l i z a t i o r LF i n a l l y , t h i sp a r ti n t r o d u c e st h e f t m c t i o no ft h ep a w n , s p e c i a l l ya n a l y z i n gt h em o s ti m p o r t a n tf u n c t i o no f f i n a n c e I nC h a p t e rt w o ，t h ea u t h o rf i r s t l ye x p l a i n st h em a i nb o d y , t h eo b j e c ta n d t h ec o n t e n to f t h el e g a lr e l a t i o n s h i po f t h ep a w n S p e c i a l l y , t h eo b j e c ti st h e m a i nt a r g e tt ob ea n a l y z e d T h e n , t h i ss e c t i o nd i s c u s s e st h er e a s o no ft h e t e r m i n a t i o no ft h el e g a lr e l a t i o n s h i po ft h ep a w n F i n e l y , i tc o m p a r e st h e p a w n w i t hs o m es i m i l a rc o n c e p t i o n s I nt h et h i r dp a r t , t h ea u t h o rc o m p a r e ss e v e r a lm o d e l so f l e g i s l a t i o n0 1 3t h e l a wo f t h ep a w n 协出i I l gi nt h ew o r l d s e c t i o ni n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o n m o d e li n U S A , E n g l a n d , S w i t z e r l a n d , S i n g a p o r e a n d M a l a y s i a , s i m u l t a n e o u s l y , r e c o m m e n d st h em o d e li nH o n g k o n ga n dT a i w a no f C h i n a T h e n , i tg e n e r a l i z e st h ea d v a n c e de x p e T i e l l c eo f t h el e g i s l a t i o r LF i n a l l y , t h e a u t h o ro b s e r v e sa n ds t u d i e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h el a wo np a w n b r o k i 略 I nt h ef o r t hp a r t , t h ea t t t h o rp r o v i d e st h es u g g e s t i o n so fl e g i s l a t i o no nt h e b a s i so ft h ef o r m e rd e m o n s t r a t i o n F i r s t l y , t h ep a p e ra p p r a i s e dt h ee x i s t e n t i s s u e s T h e n , t h ea u t h o ri l l u s t r a t e st h ep r a c t i c a lv a l u ea n dt h ep r i n c i p l e so f p e r f e c t i n gt h eP a w nL a w F i n a l l y , t h ep a p e rp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n s a b o u tt h eP a w nL a wi nt h ef u t u r e K e y w o r d s ：p a w n ；p a w n s h o p ；b u s i n e s sl i e n ；l e g i s l a t i o nm o d e l 引言 典当在我国已有千余年的历史，曲彦斌先生在其中国典当学中对 典当在我国的历史轨迹作了精辟的概括：“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺 库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末 民初，复兴于当代改革。”o 新中国成立后，典当曾因为政策原因一度销声 匿迹1 9 7 8 年，成都华茂典当行的成立，标志着典当在我国重新复苏。随 后，有数千家典当行在全国各地开设，形成了一支不可忽视的融资力量。 随着市场经济的活跃，我国典当业界在传承古老行业底蕴的基础上，经历 了一个从突磅啭统经营范围到创新扩展营业范围的发展历程，这使得今日 的典当业在经营范围、经营规则和实际操作等方面与昔日当铺营业大为不 同 综观世界各国和地区，凡市场经济发达的国家和地区，典当业一般都较 为发达，都有典当法律用于调整典当关系，规范典当行为，维护典当秩序 遗憾的是，目前国内法学界对典当关注较少，学者们对此问题容易忽视 在物权法立法过程中，虽然在梁慧星教授主持的社科院稿、王利明教 授主持的人民大学稿以及人大法工委的征求意见稿中都确立了典当的法律 地位但是，在最新通过的：物权法中却没有相应的规定。现行的相关 法规是商务部，公安部在2 0 0 5 年颁布实施的典当管理办法( 以下简称 办法) ，该办法以部门规章的形式对典当行为进行规范但是，该 ( ( 办法的效力等级太低，已经不能适应当今典当业发展的需要。由此可 见，目前我国的典当法律制度明显滞后于典当实践的发展，这不仅对立法 部门提出了完善立法的要求，也对法学界提出了提供足够理论支持的要求。 就典当制度的研究而言，笔者认为可从多个角度进行，比如从金融监 管角度进行经济法视域的研究，从典当行审批角度进行行政法视域的研究， 等等。对于典当业法全部内容的研究并非本文所欲关注的对象，本文着眼 于从民法理论角度关注典当法律制度。在本文中，笔者拟从典当的基本理 论入手，进而廓清典当的基本含义，探讨典当的性质和特征，分析典当法 律关系的基本要素本文力求在所占有的有限参考资料基础上，比较世界 各国和其他地区的典当法律制度，并对我国现行典当法律制度的不足进行 。曲彦斌主编：中国典当学，石家庄；河北人民出版社，2 0 0 2 年版，第3 4 页 。杨国华：。论制定典当法的必要性和紧追性”，探索与争鸣) ，2 0 0 6 年第l l 期，第1 1 4 页。 l 探讨，进而对未来的典当法律制度的完善提出自己浅陋的拙见，以期能给 我们的认识和今后的实践带来些许裨益 典当基本问题概述 ( 一) 典当释义 典当制度发展至今，在我国和国外均有着悠久的历史。然而，无论是 我国，还是其他国家，对典当概念的界定大都存在着争议。 在国外，各国对典当的定义各不相同。例如，在美国，美国大百科全 书指出：淇当是以个人财产向典当商质押借款，当户偿还约定的费用后 可回赎当物。”美国印地安那州典当业法指出：“典当意指个人财产由 典当商占有作为贷款担保。”另外，一些美国权威著作认为：“典当即以个 人财产或者可转让的证券或者票据向典当商质押借贷”；“任何有价值的东 西( 土地除外，包括物品、可转让的票据等) 都可以典当”在英国，第一 部典当法即( ( 1 8 7 2 年典当商法规定：碘当指典当商以财物或者动产作押 放款。”大英百科全书则指出：碘当即典当商接受家庭用具或者个人财 物作押向当户贷款。”。 在我国，学者们对典当的概念也未达成共识在辞海中，典当一 词的含义被解释为：“典当，亦称当铺或押店，旧社会收取衣物等 动产作为质押，向劳动人民进行放款的高利贷机构”。辞海中的这种解 释是旧式典当业的诠释在当代，我国法学理论界对典当的定义主要有以 下几种：( 1 ) 有学者认为，“当”，就是以财物作抵押向当铺支取现金，议 定押期，到期还款，并支付一定的手续费和保管费，收回实物。口( 2 ) 有 学者认为，所谓“当”，具体而言是指出当人将自己所有的财产，主要是动 产，交付与典当行，从后者借得短期资金，在约定的期限届满时，典当人 还本付息而赎回当物的制度。( 3 ) 有学者认为，典当即营业质权，是指 当铺营业人出借款项，以占有借款人移交的动产标的而设定的质权。( 4 ) 2 0 0 5 年碘当管理办法规定：典当是指当户将其动产、财产权利作为当 物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得 当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金，赎回当物的行为。 据此可见，学术界对典当一词的理解至今尚未有所定论。争论的焦点 主要集中在两个方面：其一，典当的称谓是否科学；其二，典当是否应该 峰沙：现代典当通论，北京：学苑出版社2 3 年版，第l 页。 。林伟州：。典当业的现状与发展探讨”，法学，1 9 9 2 年第l O 期，第2 7 页 薛晓红：。中国典当行的融资现状及面临的法律问题”河北法学 ，2 0 0 2 年第2 期，第科页 o 王利明：中国物权法草案建议稿及说明) 。北京：法制出版社。2 0 0 0 年版，第1 2 3 页 3 包括财产权利典当和不动产典当对于第二个问题，本文将会在典当法律 关系的客体中讨论此处只讨论第个方面的问题 在此问题上，有一点似乎是已经达成共识的，即“典”和“当”不是 同一概念易言之，碘”指的是碘卖”，“典考r ，这是我国民法特有的 制度，它具体是指出典人将自己所有的、闲置不用或无力经营管理的房屋、 宅地或田产等不动产交于承典人，承典人向出典人支付商定的典价，并占 有出典人的不动产进行使用、经营、转租或转典，取得收益。而“当”指 的是以特殊物品质押的形式向典当机构借款的融资方式。所以，“当”才是 我们这里研究的典当制度的实质所在由此，大家讨论的重点放在了“典” 与“当”是否应该连用上。有学者指出：炒。“当”连用实际上是混淆了 二者的区别另有学者提出：尽管在我国古代，曾经“典? 、“当 不分，但 由于现代民法追求概念的准确，内涵和外廷的一致，故显然不应再允许这 种文不对题的概念存在。更有学者认为，“箩P 与“当”合用是中国民法 思想浅薄之处。o 对于“典”与“当”是否应该连用，笔者认为可从历史上的用法予以 考察。后汉书刘虞传中所谓惭赉赏，典当胡充瓒数抄夺之”被认 为是“善妒、“当”合称的最早源头口唐代著名诗人杜甫诗句嘲回日日典 新衣”，著名诗人陆游诗句嘶寒换典衣”，戴复的诗句“丝未落车图赎典” 中的“典”均指动产营业质( 当) ，非不动产典之意义。尤其到了明清两代， 典当合用已成为习惯。近代社会，典当二字，也经常连用延及民国，典 当终以国家法律的形式得到确认 从现实考察，新中国成立以来，由于国家政策原因曾销声匿迹的典当 业再度复出，第一家典当行在四川成都成立之时，就以“华茂典当服务商 行”的名字命名随着改革开放的深入，在祖国的大江南北，典当行正如 火如茶的开展着自己的业务2 0 0 5 年4 月1 0 日商务部、公安部联合颁布实 施典当管理办法，取代了国家经济贸易委员会于2 0 0 1 年8 月8 日颁布 实施的典当行管理办法，从立法用语考察，“典当”二字也是合并使用 的 综上所述，典当一词有着悠久的历史和深厚的社会基础。就此看来， o 胡振玲：“典当行业的现状及其立法完善”，法学评论 ，2 0 0 6 年第1 期，第1 1 0 页 。房绍坤：民商法问题研究与适用 ，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第6 7 页。 。范哗：后汉书k 长沙。岳麓书杜，1 9 9 4 年版，第1 0 1 5 页转引自李婉丽：。论我孱典权法律翻度之演 变”，当代法学) ，2 0 0 2 年第7 期，第1 5 6 页 我们是否应该尊重历史和习惯，而不是固执地把碘”与“当”割裂开来 使用? 笔者认为，如若那样，只会造成语言的僵化和对社会习惯的漠视 我们不应固守概念法学的传统法解释学方法，迷信所有语言均有其独自的 固有的意义，进而认为文义具有决定性意义，片面强调文义解释方法，而 忽视其他方法正如考夫曼在其( 法律哲学一书中指出的：社会共同生 活的规则，并不是透过法律来告诉国家的人民人民学会这些规劂，是在 日常生活的沟通里，并且在相互间操作”o ( 二) 典当的性质和特征 1 典当的性质 典当实际上涉及到两方面的法律关系，一方面是当户向典当行借款的 债权债务关系，另一方面是当户以其动产、财产权利作为当物质押或者将 其房地产作为当物抵押给典当行的担保物权关系正是由于这样的二重性， 造成了我们对典当性质认识上的困难，也正是因为这样的二重性，在学术 界形成了两种对典当性质截然不同的认识： ( 1 ) 债权关系说。此说认为，典当是以借款为主要内容，以动产实物 质押为条件，出当人必须在一定期限内偿还借款并支付利息这种观点认 为典当的核心内容为惯押借贷”，因此典当是一种债的关系。 ( 2 ) 物权关系说。此说认为，在典当关系中，典当行在向当户发放当 金的时候便直接占有了当户所提供的当物，并且，在当户不能清偿债务时， 典当行有权取得占有的当物或将当物拍卖，从拍卖所得价款中优先受偿。 典当行的权利具有对抗第三者的效力。因此，典当应当具有物权性质。o 以上两种学说比较看来，物权关系说更具合理陛，这种认识是目前学 术界的通说那么，典当到底是物权体系里面的哪一种类型物权呢? 有学 者持嘴殊物权说”，他们认为典当尽管是通过设定质押方式为借贷担保， 但实际上，典当只是采用了抵押和质押的手段，当事人设立典当的目的不 在于设立担保物权，而在于设立一种具有担保特点但又不完全等同于担保 的法律关系。更多的学者持“担保物权说”，此说认为典当行占有当物， 是为了确保其出借的当金和利息能按期归还，其目的是为了担保债权的实 现，很显然，典当关系的本质是一种担保物权更进一步说，典当是典当 。【德1 考夫曼：法律哲学，刘幸义等译，北京：法律出版社，2 ( 0 4 年版，第1 7 8 页。 o 官荷芬：。中国典当法律问题探析”。武汉大学硕士学位论文2 0 0 5 年5 月，第5 页 。王利明：物权法论，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版第6 6 页 。王利明；民商法研究( 第4 辑) ，北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 1 8 页。 5 行以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款 交付占有的动产为 标的而设定的质权。典当的本质属于担保物权中的特殊动产质押，但是它 又有不同于普通的民事质权之处，是一种特殊的质权，通常被称为营业质 枫 对于典当的性质，我们可以借助法社会学的分析工具加以研究和认识 进言之，我们在研究民法，尤其是物权法的时候必须以社会作用为中心来 考察各种制度，这种方法就是功能分析方法功能分析即是对某种制度如 何发挥作用的分析，它是广泛运用于社会学的一种方法，日本学者我妻荣 总结到：“我们尽可能以社会作用为中心考察民法制度，即不满足于只从理 论构成方面观察法律的规定，而要深入研究这些规定及包括这些规定的法 律制度在社会生活中是如何发挥作用的，并以其作用为中心，进一步探讨 该规定的理论构成。”。按照功能分析的方法，我们研究典当，无非是将其 放入社会中加以研究，揭示其在社会中的含义和功用。同时，将典当放入 社会研究，也意味着对其进行历史研究据此，典当的性质可以从历史发 展与社会功能两个层面进行分析 首先，从历史的角度看，物权担保制度是从典当发展而来的，借主将 动产之占有交付银主为担保，被称之为惯”“当”、“解”动产质权，在 历史上大抵是通过当铺运作。标的物以衣服、珠宝、器具及牛马、奴婢为 常，设定时须将标的物交付，属于占有质。且出当之借主仅负物之责任， 而于借主不偿还债务、赎回当物时，当主即取得所有权，故为归属质o 现 代民法的质权制度是仿效德，日立法例，习惯上将典当排除于民法担保物 权之外，这才造成现在的担保物权体系中没有典当的局面。 其次，从社会功能角度看，典当作为一种重要的融资方式，最重要的 功能就是融通资金，采取的手段则是物的交换价值的运用当户需求资金 时，将自己具有一定价值的财产交付典当机构实际占有作为债权担保，从 而换取一定数额的贷款使用。发放贷款的主要依据不在于当户的信用程度 如何，而在于当物的价值大小如何，说到底，典当行是认物不认人很明 显，资金需求方与资金提供方是质押贷款关系当期届满，当户归还贷款 中国物权法研究课题组：中国物权法草案建议稿：条文、说明，理由与参考立法倒 ，北京：社会科学 文献出版杜，2 0 0 0 年版，第7 3 6 页。 。【日】我妻荣：债权在近代法中的优越地位) ，王书江、张雷译，北京；中国大百科全书出版社，1 9 9 9 年 版，第5 页 。谢在全t 民法物权论( 下册) ，北京t 中国政法大学出敝社，1 9 9 9 年敝，第7 5 5 页 6 本息及相关费用后，可赎回当物；典当机构收取贷款本息及相关费用后， 则应返还当物当户不赎，允许续当，当户不赎当也不续当，该当物便成 为绝当，典当行可以就当物变价处分从以上操作流程来看，典当很明显 具有担保物权的特征当然，典当与一般的质权在设立目的、设立方式， 设立主体等方面都有着明显的区别，最明显的区别是：“当”，具有毓质 之适用，且当铺将当物变卖，倘不足清偿本利或当物贬值或消灭时，亦不 得请求不足之本利，是出当人虽为债务人，然仅负物的有限责任的特点， 这与一般质权制度不尽相同”。鉴于此，民法理论界通常把典当归为质权 的特殊类型，即“营业质权”。 世界各国和地区根据质押适用的法规为标准，通常将其划分为民事质、 商事质和营业质三种类型。民事质，指适用民法之质押，民法上的动产质 押和权利质押属于此商事质，指适用商法之质押，但因大陆法系采民商 合体洌，故无此种质押存在。营业质，则指适用当铺业管理规则的当铺 业质押有学者认为现在的典当实践中不仅包括动产质押和权利质押，也 经营房地产抵押典当业务，所以，将典当划归为质押不妥当其实，典当 行从事的房地产抵押业务，本质并不属于典当，它只是典当行在典当活动 之外的一种业务拓展，如同银行等金融机构开展的抵押业务也并非银行所 专有一样。 2 典当的特征 典当的特征可以从两个角度来分析，一方面，典当作为一种融资方式， 其在经营过程中所体现出来的特征是典当的营业性方面的特征；另一方面， 典当作为营业质，其性质属担保物权，必然具有相应的法律性方面的特征 首先，从营业性角度看，典当所具有的小额性，短期性，高利性，安 全性和便捷性这五项特征是其主要特点，也是典当古往今来最具代表性和 市场竟争力的核心特点 ( 1 ) 小额性典当行以从事动产质押贷款为主，其日常收当的担保物 品价值普遍较低，所以，典当机构向当户发放当金的数额往往较小，通常 大大小于银行等金融机构的贷款数额。但是，今时之典当已有突破此特点 的趋势，当物的范围亦从动产扩展及于不动产 ( 2 ) 短期性典当机构向当户发放当金的期限一般较短，这是由典当 。谢在全，民法物权论 ( - F 册) ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第7 6 4 页 峰沙；现代典当通论 ，北京t 学苑出版社，2 0 0 3 年敝，第7 0 页。 7 交易过程中的一系列综合因素所决定的，其中主要是为了防范经营风险， 即绝当后债权人与债务人就各自风险独立承担风险损失，亦即俗谚所谓“当 金回不来，当物出不去”。 ( 3 ) 高利性典当作为一种特殊的融资方式，其资金回报率相当可观。 这是因为典当具有方便，快捷的特点和优点，能使当户在极短的时间内融 资成功，因而典当交易的时间成本相对较高，同时造成典当贷款的收益较 高，又由于典当行发放的贷款一般为小额，短期贷款，这使得典当交易的 服务成本相对较高所以，典当机构向当户发放当金的费率往往较高，通 常高于银行等金融棚构的贷款利率。 ( 4 ) 安全性。典当行向当户发放当金的风险往往较低，通常大大低于 银行等金融机构的贷款风险。 ( 5 ) 便捷陛。与其他融资方式相比较，典当在融资过程中具有许多服 务上的优势。 其次，从法律角度分析，典当，即营业质，作为质权的一种，具有担 保物权的一般属性，如不可分性、物上代位性、优先受偿性等。但它又是 一种特殊的质机与普通质权相比，典当具有以下特征： ( 1 ) 主体上的特许性一般地说，对于典当关系中的出当人，法律上 没有特别的限制。但对典当营业人而言，法律上有着特殊的要求在我国 现阶段，经营营业质的当铺只能是依照( 典当管理办法设立的专门从事 典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用蚣司法的有关规定， 商务有关部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业实施治安管理， 典当行属于特许经营的商业企业。 ( 2 ) 设立上的特殊性。典当的设立的目的是为借款，并且没定营业质 权的“当”与发生f 责权的1 妒同时进行，并且，叶妒是以“当”为前提 也就是说典当的设立不以主债权的先行存在为条件，一般是于债权成立同 时设定的典当的过程就是以实物作担保为条件，以借款为主要内容，将 担保与借款统一起来的过程 ( 3 ) 典当不适用于法律关于流质契约禁止的规定这是典当最显著的 法律特征所谓流质契约，是指债务人到期不履行债务，则由债权人取得 质物的所有权。在一般质权关系中，于债权清偿期届满前，约定债权清偿 期届满而未受清偿时，质物的所有权归属质枳人所有的契约或契约条款无 效但是，典当由于其特殊的营业特色和传统行业惯例，流质契约则为其 重要的法律特征也即是说，典当双方当事人可以在典当关系设定时约定 当户于典当期间届满不行使回赎权，则典当行可直接取得当物的所有机 之所以有这样的特殊之处，在于典当是一种以赢利为目的商行为，而商事 关系与民事关系相比，在处理交易公平与效率的关系上，商事领域更重效 率，而为求效率，对商行为采自由主义，允许当事人预先订立流质契约也 就不足为怪。 ( 4 ) 内容上的特殊性。即典当行不得将当物转质典当行在出当人偿 还所借全部本患及相关费用时，应当将当物交还出当人；若典当行将质物 转质，则可能影响到出当人取回质物，且典当行向出当入出借资金，一般 期限较短，金额不大，若允许转质，对出当人显然不利因此，一般不允 许转质。 ( 5 ) 权利实现的可选择陛。由于营业质权不适用禁止流质约款的规则， 因而其实现具有选择陛。当出当人不能按期清偿债务时，营业质权人既可 以直接取得当物所有权，也可以将当物变卖，拍卖，并以其价金优先受偿。 而普通质权之实现只能以标的物变卖、拍卖的价金优先受偿。 ( 三) 典当的社会功能 近年以来，曾经度因为政策原因而销声匿迹的典当业重新在全国各 地发展起来，生意兴隆，效益可观，为人民群众的生活带来极大方便。但 是，还有相当多的老百姓仍然不了解典当，甚至认为典当是不光彩的行为 和行业。要让他们接受这一行业，同时也是为了让典当更好的融入老百姓 的生活，就必须深入了解典当的功能和它在社会生活中发挥的巨大作用 典当最主要的社会功能非资金融通功能莫属。在典当的过程中，该功 能总是独立发挥或是先于典当的其他功能发挥出来。随着现代社会的发展， 银行等金融业蓬勃发展，信用贷款已经成为人们选择融资方式的首选，但 是信用放贷手续复杂，成本较高，这就给了典当行以发展空间，如杨肇遇 先生所言：其功用“实可称为一种平民金融机关，其营业之性质即银行之 抵押放款也通都大邑有银行及钱庄以调剂金融，似无须乎典当业然实 际不然，人烟稠密之地，工商屯聚之区，典当业亦因之繁盛，如沪汉两处， 典当之肆，望衡对宇，随在皆是，如此故欤! 盖银行、钱庄调剂金融，大 工巨商得其便利，而中下社会胼手胝足之小工小农难得以资周转。故处今 。陈本寒；。动产担保制度比较研究”，法律教育嘲，W W W C h i n a l a w e d u o o m ，访问时间：2 0 0 7 - 0 3 2 8 。 。屈茂辉、藏谋富：。论营业质权”，法学评论 ，2 0 0 6 年第6 期，第2 6 页 9 日之社会，平民银行，贷款合作社等组织，尚未发展，典当业之功用，已 见其宏。况典当不惮贷款之奇零，不畏贮藏之重赘特别便利之处非银行所 可比较。以此言之，典当业亦可称为银行钱庄之辅助机关。”。 典当的融资功能主要分为生产性融资和消费性融资两类所谓生产性 融资，是指面向中小企业的融资方式，而消费性融资是指以个人为融资对 象的融资方式。目前，在我国，生产性融资占据了典当融资的绝大部分， 形成这种局面一方面是因为中小企业融资渠道较少，另一方面也与我国历 来形成的不负债过日子”的观念和“再穷也不去当铺”的文化有关实 际L 从各国目前典当营业的状况来看，基本上以消费性融资为主，起到为 生活弥补不足、解决一时之需的功能 此外，典当还具有当物保管功能和商品销售功能。就前者而言，当户 借助典当融资，典当行收取当物，发放当金，享有占管当物的权利，但是 同时须承担在当期内妥善保管当物的义务，这样才能保证当户赎当之时能 完璧归赵，即使发生绝当情形，也能利用自己保管的当物迅速合理的变现， 从而达到最大限度的化解风险，并追求利润的最大化。后者则只在出现绝 当的情况下发挥作用，当户借助典当行融资，一旦出现绝当，典当的商品 销售功能就随着资金融通功能的消失而发挥作用。 典当的这三大功能总是相互联系相互作用。资金融通功能是典当的核 心功能，制约着其他两项功能的发挥。当物保管功能是典当的辅助功能， 分别协助其他两项功能而发挥。商品销售功能是典当的派生功能，只能在 一定条件下发挥。 二，典当法律关系辨析 典当法律关系是指由于法律的调整，而在典当双方当事人之间所形成 的特殊的社会关系其具体表现为围绕典当而形成的一定的权利义务关系 典当法律关系的特殊性在于它是由两种法律关系组成的。一方面，它表现 为典当双方的质押担保关系；另一方面，它表现为典当双方之间的债权债 务关系，典当法律关系正是这两种关系的统体。 ( 一) 典当法律关系的构成要素 典当法律关系的构成要素是指构成典当法律关系不可缺少的组成部 分，即典当法律关系的主体、客体和内容。缺少任何一个要素都不能构成 。杨肇遇：中国典当业，北京：商务印书馆，1 9 3 3 年版，第2 页 1 0 典当法律关系 1 典当法律关系的主体 典当法律关系的主体是指参加到典当法律关系的参加者和当事人一 般而言，当户和典当行是典当法律关系产生和存在的必要主体 典当行是典当的经营主体，它以收售一定物品为条件，并按相应估价 放款世界各国对典当行的设立都有严格的规定。在我国，就其设立条件 和组织形式而言，现行典当管理办法第3 条规定：典当行是指依照该 办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适 用蚣司法的有关规定该办法第7 条对典当行的设, - y 条件- g 做出 了详细的规定。 当户既是典当的借款人，同时也是提供当物的人。当户可以是法律允许 的任何个人和组织。就个人为当户而言，国外或其他地区立法有所限制。 如我国台湾典押当业管理规则势第二十一条规定：典当行对未成年人、 酒醉及神态失常者，持物如当时，应禁止收受。但未成年人持有家长身份 证或户I Z l 者，可以收受。我国大陆地区对此无明文规定，但是，出当人为 自然人时，仍应具有相应的行为能力，此自不待言。对- T - # 民成年人，精神 状态失常者等行为能力欠缺者与典当行订立的合同，应适用( 民法通则 合同法以及担保法的有关规定予以调整对于法人组织为当户来 说，原中国人民银行( ( 典当行管理暂行办法第3 条规怒当户为自然人 ( 个人) ，非国有中、小企业。现行碘当管理办法对此未做限制，没有 对于法人组织作为当户的特别要求，显然采开放之立场但在具体典当业 务过程中，典当行对当户身份或资格的审查仍然是有必要的 2 典当法律关系的客体 典当法律关系的客体是指典当法律关系中主体权利义务所共同指向的 对象由于典当法律关系的二重性，典当法律关系的客体也应该从两方面 来考察。当物是典当法律关系产生和存在的首要客体，它反映的是典当双 方的质押担保关系，而当金则是典当法律关系产生和存在的第二位客体， 它反映典当双方的债权债务关系。我们研究的重心放在第位客体一一当 物已当物是典当行发放贷款的债权担保标的，在不同历史时期，随着社 会经济的发展变化而不断改变自己在典当市场中的定位与作用我国现阶 段，当物主要分为三种类型：动产、财产权利和不动产 粼器瓣；糍嬲赠糕螟孰钡薪掰赛掰移物除此之外的物皆为动一财产 l l ( 1 ) 动产 动产典当属于典当的传统业务，以动产为典当法律关系的客体在全世界 具有一致性随着社会的进步，当物的范围呈现扩大趋势，几乎切动产 都可以典当，而且，当物从过去的以低档为主转为如今以中高档居多。从 我国来看，近年来因公民家庭财产结构的变化，金银首饰，珠宝钻石，汽 车的典当业务量一直呈上升趋势。就动产而言，较为特殊的是( ( 担保法 中所提到的特殊动产，如机动车，船舶，航空器等不能采取质押的方法， 而只能以抵押方式发挥担保作用。这是因为它们一般价值高、体积大，需 要由使用人占有使用产生价值，使这些特殊动产最大限度的发挥最大的效 用，以裨益于国家和社会。对于上述特殊动产，只要能参与交易的融资机 构愿意通过担保提供足够的融通资金，实务中也经常把它作为典当经营的 标的物。 ( 2 ) 财产权利 财产权并0 主要指能够依法用于质押的无形财产。主要包括存单，债券、 汇票等债券类权利；股票、股权等股权类权利；著作权、专利权等无体财 产权类权利以及其他财产权利，如：经营权、广告权等。 对于债券类权利而言，法律上将其视为准动产，因而可以利用权利质 押制度来进行资金融通，而且其本身代表一定数额的金钱，其持有人不必 借助于典当行获取资企而且，典当行的利率普遍高于银行等金融机构， 当户通常愿意选择去银行质押贷款。有价证券E 权利有其特殊的变现方法， 若允许典当行进行有价证券典当，而适用流质约款规则，难免不损害借款 人的利益故通说认为没有必要以此为典当的客懿 对于股票、股权等股权类权利而言，近年来，我国的典当行业尝试推 出了股票典当质押业务据不完全统计，目前全国1 1 0 0 多家典当行中，有 5 0 多家从事股票典当业务，占全行业总数的5 在已开展此项业务的典当 行中，股票典当占其全年放款额的7 0 左右，为全行业全年平均放款额的 1 1 2 可见，众多典当行热衷于开展股票典当业务，股票典当业务也因融 资能力而产生巨大的市场潜力但是，对于股票典当的合法性问题，我国 法律尚无明确和具体的规定，基于市场管理方面的需要，这一尝试很快被 有关主管部门暂停。然而，从股票典当业务诞生之初即被众多典当行和出 典人追捧的现象来看，说明这一新型典当方式的出现是有一定的市场需要 。杨铁军；。典当行制度研究”，吉林大学硕士学位论文，2 0 0 4 年4 月，第1 2 页 1 2 的。目前，在典当管理办法中虽然没有明确规定可以从事此类典当业 务，但也并没有对于股票典当的明确相反性规定。因此，股票典当质押与