硕士论文-国际经贸中的独立担保法律制度研究.pdf

分类号 U D C 密级 单位代码1 Q i 5 1 国际经贸中的独立担保法律制度研究 指导教师翟云岭 张进 学位授予单位 职称教授 大连海事大学 申请学位级别硕士 -一 学科与专业国际法学 论文完成日期2 0 0 6 年2 月论文答辩日期2 0 0 6 年3 月 答辩委员会主席刁必 摘要 在国际经济交往中，由于交易当事人或标的跨越不同国界，涉及不同的法律 制度、交易习惯，因而国际交易的风险较一般国内交易大，为使得交易相对人能 够忠实履行义务，一方往往要求对方提供担保。传统的担保中，担保人承担的是 附属性和第二性的债务，在主债务人不履行合同义务时，债权人追究担保人的责 任时，担保人通常会依据基础合同提出种种抗辩，拒绝履行担保责任。随着国际 经济交往规模不断扩大，国际国内贸易飞速发展，特 I t J - - 十世纪六、七十年代后， 全球经济一体化程度加剧，跨越国境的贸易呈爆炸性增长，传统的担保手段已经 不能适应这种发展的需求。如何在市场信息瞬息万变、各种风险因素错综复杂的 经济交往中克服传统担保制度效率相对低下、追究担保人责任程序复杂、成本高 等缺陷成为新的担保制度设计中追切需要解决的问题。 鉴于此，一种新型的独立担保从交易实践中发展了起来。一般称其独立担保 或银行独立担保，以区别于传统的担保方式。经过多年发展，独立担保已经被广 泛运用于国际经济交易中，在我国的对外贸易中，也越来越多的使用这种新型的 担保。与国外的立法和实践情况相比较，我国的独立担保制度还很不完善，法律 缺乏明确规定。立法层面上的缺失导致了实践中对同一事实的法律关系出现不同 的理解，甚至出现截然相反的观点，导致争议大量出现。现实要求我们对独立担 保制度进行深入研究，并从法律上规范它的运用，以适应社会经济发展的要求。 本文导言对独立担保产生的经济原因进行了分析，并在第一章分介绍独担保 制度的概况，对独立担保的概念、基本形式、国际法律实践等问题进行了介绍， 认为银行独立保函和备用信用证是独立担保的两种基本形式，有着相似的特点和 法律关系。第二章主要研究了独立担保的一般法律原理，通过对独立担保的基本 结构、当事人的权利义务关系及独立性等问题考察，明确了独立担保的本质是一 种弃权性担保。第三章在对独立担保原理分析的基础上结合国际公约、国际惯例 的相关规定对独立担保合同实务中法律关系的变动进行动态分析，以指导实践。 第四章从保护交易安全性和平衡当事人利益关系角度研究独立担保可能存在的欺 ， 诈索款问题，研究独立担保制度运用中的司法救济措施。第五章在对我国目前独 立担保制度的基本态度，存在的问题分析后，提出了笔者对完善我国独立担保法 律制度的几点建议。 关键词：独立担保；原理；法律实务；欺诈性索赔；制度构建 l l S t u d yo nt h eS y s t e mo fI n d e p e n d e n tG u a r a n t e e si nt h e I n t e r n a t i o n a lE x c h a n g e s A b s t ra c t I n t e r n a t i o n a le x c h a n g e st e n dt ob e a rg r e a t e rr i s kt h a nt h a to fd o m e s t i ct r a n s a c t i o n i nl i g h to fc h a n g i n gb u s i n e s sp r a c t i c ea c r o s st h eg l o b e T h ep a r t i e si n v o l v e da Sw e l la s t h et a r g e to fs u c ht r a n s a c t i o n sa r en o tc o n f i n e dt oc e r t a i ng e o g r a p h i c a ll o c a t i o n s T h e d i v e r g e n c eo fl e g a ls y s t e m s c o u p l e dw i t hm a r k e dd i f f e r e n c ei nc u s t o ma n ds o c i a ln o r m s r e n d e ri te x t r e m e l yd i f f i c u l tf o ra c t u a ll a we f o r c e m e t T oe f f e c t i v e l ym a k et r a n s a c t i n g p a r t i e sa d h e r et oc o n t r a c t i n gr u l e sa n df u l f i lc o r r e s p o n d i n gr e s p o n s i b i l i t i e s ，i ti sn o t u n c o m l u o np r a c t i c ef o ro n ep a r t yt or e q u e s tf o r mo fg u a r a n t e ef r o mt h eo t h e r I n t r a d i t i o n a lg u a r a n t e e s ，t h eg u a r a n t o ri st a k e nt ob e a rs e c o n d a r yl i a b i l i t i e s W h e n e v e rt h e m a i nd e b t o rr e f u s e st 0 d i s c h a r g eh i s h e rc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n t h eg u a r a n t o rw o u l d p r o f f e rv a r i o u sf o r m so fc o n t e n d i n ga r g u m e n t so nt h eb a s i so fi n f o r m a lc o n t r a c tt o c o u n t e r a c tc r e d i t o r Sc l a i m T h ee v e re x p a n s i o no fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i c a le x c h a n g e , i np a r t i c u l a r , t h e 掣o w i n gi n t e n s i t yo fg l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o ni nt h el a t e1 9 6 0 sa n d 7 0 ss a wt h eb o o m i n go fi n t e r n a t i o n a lt r a d et h a te x t e n da c r o s ss e v e r a ls t a t ez o n e s n O l o n g e rw o u l dt r a d i t i o n a lf o r m so fg u a r a n t e eb ec a p a b l eo fa d a p t i n gt os u c hc h a n g i n g d e v e l o p m e n t I ti su n d e rt h i sc o n t e x tt h a te m e r g e sn e wa r e ao fc o n c e r n s W ea r e p r o m p t e db yt h en e e dt ot a k ei n t oc o n s i d e r a t i o nt h ec u r r e n te c o n o m i c a le x c h a n g e c h a r a c t e r i z e db yc h a n g i n gd y n a m i co fm a r k e ti n f o r m a t i o na n di n t r i c a c i e so fd i v e r s i f i e d r i s kf a c t o r s 。T h ea b i l i t yt oo v l ：r c o m ei n e f f i c i e n c yi n h e r e n ti nt r a d i t i o n a lg u a r a n t e e s y s t e m sc o u p l e d w i t ht h en e e dt oa v o i dh i g hc o s ta n dc o m p l e x i t yi ng u a r a n t e el i a b i l i t y c l a i m sh e n e eb e c o m em a t t e r st h a tw o u l dw a r r a n ti m m e d i a t ea t t e n t i o ni nt h en e w g u a r a n t e es y s t e mf o r m u l a t i o n s An e wf o r mo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e es y s t e mh a sb e e nd e v e l o p e do u to ft h e c h a n g i n gb u s i n e s se n v i r o n m e n t I ti sc a l l e di n d e p e n d e n tg u a r a n t e eo ri n d e p e n d e n t b a n k i n gg u a r a n t e et od i s t i n g u i s hi t s e l ff r o mt r a d i t i o n a lf o r m so fp r a c t i c e H a v i n g u n d e r g o n ey e a r so fp r a c t i c e ，i th a sb e e nw i d e l yi m p l e m e n t e di ni n t e r n a t i o n a le c o n o m i c e x c h a n g e s ，i n c l u d i n gt h o s eo fd o m e s t i ct r a d e C o m p a r e dw i t hf o r e i g nl e g i s l a t i o na n d e x e c u t i o n ，t h ec u r r e n ti n d e p e n d e n tg u a r a n t e es y s t e mr e f o r mi nc h i n ai ss t i l li n a d e q u a t e w i t ha na m b i g u o u s r e g u l a t o r yf r a m e w o r k T h el a c ko fa c t u a le x e c u t i o ni np r a c t i c eh a s 1 1 1 l e a dt od i s p a r a t ev i e w p o i n t se x p r e s s e do Ras i n g l es t a t e df a c t W o r s es t i l li st h ed e c i s i o n t h a tr u mo u tt ob ec o m p l e t e l yd i f f e r e n tf r o ms t a t e dl e g a lr e l a t i o n s ，r e s u l t i n gi nu l t i m a t e c o n f u s i o na n de n d l e s sd i s p u t e s T h a ts a i d ，t h er e a l i t yc a l l sf o ra ni n d e p t ha n a l y s i so ft h e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e es y s t e ma n dac l e a rf o r m u l a t i o no fl e g a lc r i t e r i o nt oa c c o m m o d a t e t h ec h a n g i n gn e e d so fs o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t T h i si n t r o d u c t o r yp i e c ep r o p o s e sap r e s s i n gn e e df o ru st oe s t a b l i s ha l li n d e p e n d e n t g u a r a n t e es y s t e m C h a p t e ro n eg i v e sas u m m a r yo ft h es y s t e m ，n a m e l y ，i t sc o n c e p t ， b a s i cf o r m sa sw e l la si t sa p p l i c a t i o nf r o ma l li n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e C h a p t e rt w o o f f e r sm a i nr e s e a r c hf i n d i n gc o n c e r n i n gi t sl e g a lt h e o r y I ts t i p u l a t e sc l e a r l yt h a t i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，i ni t sv e r ye s s e n c e ，i saf o r mo fd i s c l a i m e rg u a r a n t e e T h i s c o n c l u s i o ni sa r r i v e da tb yc a r e f u lo b s e r v a n c eo fi s s u e ss u c ha si t so r i f g i n ，b a s i cs t r u c t u r e ， r i g h t sa n dl i a b i l i t ya n a l y s i so fc o n t r a c t u a lp a r t i e sa n ds of o r t h 。I nt h et h i r dc h a p t e r a t r e n da n a l y s i si s p r e s e n t e dh a v i n gt a k e ni n t o a c c o u n ti n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa n d c o n v e n t i o n sr e g a r d i n gc h a n g i n gl e g a lr e l a t i o n si ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e ec o n t r a c t u a l p r a c t i c e T h ef o u r t hc h a p t e ra d d r e s s e sp o s s i b l ef r a u da n dc o m p e n s a t i o np r o b l e mf r o m t h es t a n d p o i n to ft r a n s a c t i o n a ls e c u r i t ya n db a l a n c i n go fi n t e r e s tf o rc o n t r a c t i n gp a r t i e s ， i tp r o b e si n t oj u d i c i a la n dr e m e d i a lm e a s u r e sa d o p t e di ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e es y s t e m s H a v i n gc a r e f u l l y e v a l u a t e dc u r r e n ts t a t u sa n dd e f e c t so ft h es y s t e m ，t h ea u t h o r c o n c l u d e si n C h a p t e rf i v ew i t h h i ss u g g e s t e da d v i c ef o rt h e p e r f e c t i o no ff u t u r e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e es y s t e m K e y w o r d s ： I n d e p e n d e n t G u a r a n t e e ；T h e o r y ；L e g a l P r a c t i c e ；F r a u d a n d C o m p e n s a t i o n ，；S y s t e mC o n s t r u c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：国医经蜜虫的独童担埕洼建剑廑班塞：。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加咀确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名g 匙也嘭年弓月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。一本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 树雠娟再麓例圳”不保密密( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名 | ；j 进， 日期；M 引言 担保作为保障债权实现，督促债务人忠实履行债务的一种制度设计对稳定债 权债务关系，促进交易的开展，推动社会进步起到巨大的作用。可以毫不夸张地 说，现代国际经贸活动的空前繁荣是和担保法制度的创新和完善密不可分的。民 法上的担保制度分为人的担保和物的担保，一般的理解认为物的担保更为可靠， 更利于债权的实现。这个结论现在看来只适用于国内交易，在国际经济交往中， 虽然物的担保在一些特定的情况下仍会被适用，但交易方更多地会选择人的担保。 究其原因，主要是由于国内交易和国际经济交往、物的担保和人的担保的不 同特征所决定的。在国内交易中，担保关系的当事人都在一国境内，当债务人不 履行或不完全履行债务时，债权人就可以通过变卖、拍卖担保物，并从担保物的 变卖、拍卖价值中优先受偿，即使涉及司法救济时，诉讼管辖法院在本国境内， 适用本国法律，诉讼的结果相对具有一定确定性，成本也是可预期的；但在国际 经济交往由于担保物和债权人往往处于不同的国家，采用物的担保的情况下，一 旦各方产生争议，债权人采用司法救济方式时，跨国诉讼各种的不确定性和高昂 的成本往往使得债权人望而却步。故债权人更多情况下要求债务人提供信誉较好 的第三人对债务履行进行担保，特别是一些实力雄厚的跨国金融机构，这就催生 了信用证、银行保函等信用担保工具。 但传统的人的担保并不能完全消除债权人在国际交往中的种种顾虑，因为它 和物的担保一样都具有从属性，保证人得依基础交易行使抗辩权。在担保权人实 现担保权时，旦发生争议，往往不得不对保证人提起诉讼，从而陷入到旷E t 持 久的诉争之中。在追求经济效率的现代社会中，这是债权人最不愿意看到的。因 此，一种不同于传统的保证的新型担保手段应运而生，即独立担保。它摒弃了传 统担保的从属性，完全独立于基础交易关系，一旦债权人认为债务违约就可以向 独立担保人要求履行担保责任，而不论基础交易债务人是否已履行债务，担保人 不得依基础交易进行抗辩，这就大大方便了债权人利益的实现。 第1 章独立担保制度概述 据英国学者P i e r c e A n t h o n y 在其著作国际贸易中的凭要求即付担保中认 为，独立担保作为一种制度上的发展与2 0 世纪7 0 年代的中东石油地区的开发有 着很大关系。自2 0 世纪7 0 年代后，独立担保之适用地域范围、业务总量及个案 标的额，均获巨大发展。如1 9 8 0 年，荷兰银行采独立担保交易之总额为1 2 8 5 亿， 至1 9 9 0 年，已上升为2 6 2 8 1 亿法郎；最近可获得的数字是截至2 0 0 0 年第三季度， 美国最大的3 0 0 家银行在备用信用证项下的负债为2 3 8 0 亿美元，再加上非美国银 行开立的备用信用证额度近5 1 0 0 亿美元，则全球备用信用证的总额达到7 4 0 0 亿 美元。在司法方面，1 9 8 7 年1 1 月2 7 日，德国一法院审理一桩涉案金额达7 0 0 0 万 德国马克的独立担保案件；1 9 9 4 年，予英国一诉讼案中，涉及金额为5 5 0 0 万英镑 的独立担保。独立担保之所以发展神速，是因为其不仅可以用于支持非融资性交 易，如买卖合同、租赁合同以及工程承包合同等，亦可用于支持融资交易，如银 团贷款、B O T 项目融资、参与企业合营、债券发行、再保险以及其他融资项目。独 立但保在国际贸易得到如此广泛运用，究其原因，我国国内有学者归结为以下两 方面：其、卖方市场渐向买方市场转变，乃独立担保产生之经济动因；其二、 银行于国际贸易中之地位提升，银行信用取代商业信用和现金担保，乃担保制度 自身进化之结果。”3 虽然独立担保制在国际经济贸易已经被广泛运用，但是由于各国在经济，文 化、历史传统、及其相应的实践和法律制度的不同，独立担保在各国担保实践中 的具体运用形式也不尽相同，故在理论界和实务界也还没有形成一个通行的概念。 1 1 独立担保的概念 1 9 9 5 年1 2 月1 1 日联大通过了国际贸易法委员会草拟的联合国独立担保和 备用信用证公约( C o n v e n t i o no nI n d e p e n d e n tG u a r a n t e e sS t a n d b yL e t t e ro f C r e d it ) 。该公约使用了“承保( u n d e r t a k i n g ) ”一词，第2 条规定：“就本公 约而言，承保是一项独立承诺，在国际惯例中称之为独立保证或备用信用证，此 】馈绍奇国盼、金融担保法理论与实务北京：人民法院i J ；版社，2 0 0 1 ：1 1 1 2 2 种承诺系由银行或其他机构或个人( 担保人开证人) 作出，保证当提出见索即付 要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违 约事件，或因另一偶发事件，或索还借支或垫付款项，或由于委托人申请人或另 一人的欠款到期而应作出支付时，即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付 一笔确定的或可确定数额的款项。”第3 条进一步规定了符合独立担保的各种情 形：就本公约而言，一项承保在下述情况下即为独立的承保：( a ) 担保人开证 人对于受益人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效性，也不取决于任何其 他承保( 包括保兑或反担保所涉及的备用信用证或独立担保) ：或( b ) 担保人 开证人对于受益人的义务不取决于承保中未写明的任何条款或条件。除出示单据 外也不取决于任何未来不确定的行为或事件，或担保人开证人业务范围内的另一 此类行为或事件。国际商会4 5 8 号文件凭要求即付担保统一规则第2 条规 定：“凭要求即付担保，不论其如何命名，均指由银行、保险公司或其他组织或 个人以书面形式出具，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定即可获得付 款的保证、担保或其他付款承诺。” 英国的R o yG o o d e 教授在见索即付担保统一规则指南中将独立担保定义 为：“一方对另一方负有的在其凭书面文件或规定的单据请求时，向其支付定 数额或不超过一定数额的款项的一项承诺。国内学界对独立担保的概念也有很多 定义。有的学者对独立担保下定义称：“独立担傈，指的是一种与基础台同情况 相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担 保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之 间不依附于基础金同而独立存在的一种新的合同关系。叫2 】有的学者认为：独立 担保是担保人根据担保申请的申请向受益人做出的、凭保函或备用信用证条款付 款的一项独立的付款承诺。 3 1 另外，还有学者认为：独立担保是因担保人的特别 承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。1 4 l 1 2 笪恺国际贸易中银行担保法律问题研究北京：法律i l I 版社，2 0 0 1 ：9 1 3 1 邹小燕，朱桂龙银行保函及案例分析北京：中信H 版社1 9 9 3 ：2 3 l 岫酋l j 异中国担保请问题的解决，畸展望基于担保法及习法解释北京；中国法制H ；版 I | = ，2 0 0 1 ：1 4 4 3 从这几个描述性概念来看，它们均将这种担保表述为特定条件下付款的承诺， 向这种特定条件的描述都是围绕担保债权实现的条件这个角度来的。当然，有些 概念也涉及到了担保合同与基础交易的关系，这也是对债权实现条件的进一步深 入。应当说，这些表述基本上都抓住了独立担保较之传统担保最根本的区别 担保合同的履行不受基础合同的状态、履行情况、债务人与担保人之间的争端的 影响。在上述概念中，笔者认为表述最为全面和清楚是联合国独立担保和备用 信用证公约，在第2 条对用归纳的方法阐述独立担保的主要特征的基础上，第3 条叉用演绎法对构成独立担保的外延作了进一步解释。这种定义的方法与该公约 承担着协调大陆和英美两大法系国家法律思维、立法技术和司法实践的巨大差异 性的重任，强调可操作性不无关系，但这种定义方法，又有过于繁冗之嫌。 按照笔者的理解，独立担保是指担保人依据申债务人的申请，为保障债权人 对债务人所享有债权所提供的担保，承诺只要债权人作出债务人违约的声明或提 供担保条款自身规定的文件，担保人就必须履行担保责任，而不考虑作为基础交 易的债务人的申请人是否违约。 1 2 独立担保的基本形式 按照学界的通说，日前独立担保的两种基本形式为银行独立保函和备用信用 证。当然也胄学者认为安慰信( C o m f o r tL e t e r ) 在某些情况下也构成独立担保嘲， 但是笔者认为，它是对债务清偿或义务履行所做的道义承诺的书面文件，其法律 效力很不确定，与典型的独立担保存在很大区别，故在本文中不做讨论。 1 2 1 独立保函 ( 1 ) 独立保函含义 保函是指担保人应某一商事交易( 基础交易) 的一方当事人( 委托人) 的要 求向商事交易的另一方当事人( 受益人) 出具的，担保l 商事交易项下的某种责 任或义务履行的书面承诺。保函根据其与基础合同的关系可以分为从属性保丙与 独立保函。独立保函是指为了担保债务履行，保证人应基础交易的债务人的委托， 1 8 陈安士编犀际货币余碰法学北京：北京人学山版社1 9 9 9 年t4 8 6 4 9 0 ；李仁真、国际金融法武汉：战汉 大学版社，t 9 9 9 ：2 1 0 2 1 1 ；自彦j 虫立担保制度探析北京大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 4 ，第柏卷第2 期：9 6 9 7 向基础合同的债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单据， 保证人不得援引源于基础交易的任何抗辩就须向其支付约定金额或约定金额以内 的款项的承诺。【6 1 ( 2 ) 独立保函区别于传统从属性保函 独立保函与从属性保函的最大不同之处就在于付款条件上，从属性保函把担 保人的付款条件确定为主债务人违约，而独立担保的付款条件是受益人提交相应 的单据。国际商事交易实践中，独立保函的付款条件主要有以下三种情况：见 索即付( p a y m e n to nf i r s td e m a n d ) ，指受益人只要向保证人提出索款要求，无 须提供任何有关申请人违约或其有关根据基础交易合同向保证人索赔的证据，保 证人就必须支付所担保的款项，而且，受益人还有权就全部担保金额向银行提出 索赔而不需要提供他实际遭受损失的数量及证据。保证人不能要求受益人提供前 述有关证据，也不能通过对有关事实进行调查而迟延付款。凭第三方出具的单 据付款( P a y m e n tu p o ns u b m i s s i o no ft h i r d p a r t yd o c u m e n t ) ，指受益人在提出 索款要求时必须向保证人提交保函规定的由第三人出具符合保函规定形式的单 据，保证人在收到索款要求和有关单据后，对单据负有形式上的审查义务，在确 定单据形式上符合保函规定后，应当立即无条件的向受益人支付所担保的款项。 凭受益人提交仲裁裁决或法院判决付款( P a y m e n tu p o ns u b m i s s i o no fa n a r b i t r a lo rc o u r td e c i s i o n ) ，指受益人在提出索款要求时，必须向保证人提交 仲裁庭或法院就基础交易关系当事人之间的争端所作出的申请人应当对受益人承 担责任的裁决或判决作为保证人付款的条件。 由于仲裁裁决或法院判决对受益人而言获得较为困难，对受益人的权益的保 障仍显不够充分，因而在国际经贸实践中，较为常用的付款条件为凭第三方出具 的单据和见索即付。I f 6 J 周辉斌银行保函与备用信用证法律实务北京：中侑H 版社，2 0 0 3 ：3 5 。 【7 J 本文涉及到独芷保函的，除特别指明的，主要指见凭第三方单据付款保函和索即付仪函。 1 2 2 备用信用证 ( 1 ) 备用信用证的定义 各用信用证( S t a n d b yL e t t e ro fC r e d i t ) 是信用证的一种特殊形式，又称商业 票据信用证( C o n n e r c i a lP a p e rL C ) 、保证信用证( G u a r a n t e eLC ) 、履约及 投标信用证( P e r f o r m a n c eL C B i dB o n dL C ) 。备用信用证是开证银行在开 证申请人未能履行其应履行的义务时，受益人只要按照各用信用证的规定向开证 银行开具汇票，并附信用证规定的开证申请人未履行义务的声明或证明文件，开 证行即承担付款的责任。【8 J 作为银行担保的替代物，备用信用证于2 0 世纪5 0 年代起源于美国。在1 9 世 纪中叶，美国大多数州的法律都规定银行不能开具银行担保，1 8 7 9 年联邦法律明文 禁止美国银行为客户提供担保。由此，为扩大业务吸引客户，许多美国银行以备用 信用证形式取代正规的银行保函。变相受理保证业务。自2 0 世纪7 0 年代以后备用 信用证的运用得到迅猛发展，被广泛应用于国际贸易、国际工程承包、跨国招投 标、国际融资、跨国保险等领域，业务量早已超过了商业信用证。 ( 2 ) 备用信用证的与一般商业信用证的异同 备用信用证具有两个方面的特点：首先，备用信用证在形式上属于信用证， 具有信用证的不可撤消性、独立性、单据性、强制定等特性。【9 J 国际商会于1 9 9 3 年修改了跟单信用证统一惯例( 即“O C P 4 0 0 ”) ，在修改后的跟单信用证 统一惯例( 即“U C P S 0 0 ”) 给信用证下的定义包括了“备用信用证”，备用信 用证被正式纳入了该统一惯例，属于跟单信用证( d o c u m e n t a r yc r e d i t ) 的一种 形式。 其次，备用信用证具有各用的特点。备用信用证的目的是为保证申请人履行 基础合同下的义务，若基础合同履行顺利，备用信用证就在未被使用的时候自动 失效。只有当开证申请人不履行其义务时，才由受益人出具开证申请人违约的声 明( 该声明的形式要求会在开立备用信用证时进行约定) 向银行请求付款。可见， 其本质上就是开证行对受益人的一项担保。 I S ) 卜丽u 丽主编银行围际业务与法律风险控制北京：法律出版社，2 0 0 4 ：P 1 6 6 。 1 9 1 李令坪著端用证法律风险防范北京：中信出版社，2 0 0 4 ：2 4 2 2 4 3 。 1 2 3 备用信用证和银行独立保函的联系与区别 备用信用证与独立保函都是国际担保的重要手段，都是保证人应申请人的申 请，为基础交易履行提供放弃基础交易抗辩权的书面担保文件。由于备用信用和 独立保函中都含有无条件付款和不可撤销的承诺，而且在操作中都是一种单据交 易，都只审查单据是否表面相符，不对单据的真伪以及受益人与申请人的基础交 易情况进行实质审查。基于上述特点，在功能上，独立保函与备用信用证两者并 无本质区别。 但是，在实务上由于备用信用证比银行独立保函运用领域更为广泛，而其备 用信用的运作程序更加贴近商业信用证，有许多备用信用证的程序在银行独立保 函中并不存在，所以两者在具体操作上还是有比较明显的，如兑付方式开立方式 和生效条件、单据要求不同、遵循的国际规则等方面都存在较大的不同。【1 0 】 1 3 独立担保的基本法律特征 独立担保具有与传统从属性担保不同的法律内涵，其创设的初旨是适应快节 奏的现代国际经济交易需要，实现从交易的安全性向高效性的转轨过程，具有与 经济全球化、自由化及交易电子化等现代国际经济特征相匹配的绝对优势。相比 较传统的从属性担保而吉，独立担保具有如下几方面特征： 3 t 独立性 独立于基础交易关系，这是独立担保与传统担保方式最本质的区别。在独立 担保中，担保人系以其信用为基础向受益人承担第一付款人责任。虽然独立担保 的出具是以基础合同为根据，但是担保合同一经订立并生效，就离开基础合同而 独立存在，不再受到基础合同的存在、效力和履行情况的影响。担保合同的履行 完全按照其自身的条款进行，担保人不能以基础合同的履行、修改或无效及债务 人依据基础合同所拥有的抗辩权对抗债权人，债权人放弃债务人的某些权利或解 除某些责任人的责任均不影响担保合同的效力和履行。【1 1 】 I l O J 李双，、刷辉斌备用信用证法律特征之考察法律科学2 0 0 1 ，第3 期：5 6 5 7 。 李国安生编国际融资担保的创新畸借撩北京：中侬l 版社，2 0 0 5 ：1 8 1 9 。 联合国独立保函与备用信用证公约第3 条的规定就充分体现了独立担保 的独立性特征。 1 2 1 在该条中， 公约把对抗独立担保合同效力的事由严格限制 在合同明确列明的条件。故有学者将独立担保称为一种“自足性的独立法律行为”。 【1 3 J 1 3 2 单据性 这是指担保人在独立担保合同项下处理的只是受益人索款时所提出的单据是 否与独立担保合同所规定的单据相符合、相一致，只要受益人向担保人提出索款 时所依据的单据与担保合同所要求的单据相一致，担保人就应无条件履行担保义 务，除非担保人有充分的理由证明受益人欺诈的存在。 1 4 1 由此可见，担保人对受 益人付款请求的审查是一种类似于跟单信用证中的形式审查，这种审查的对象仅 仅是受益人提交的文件或单据，而不是单据反映的内容和事实，担保银行对单据 的审查只限于其表面是否与担保合同的约定相符，对单据内容的真实性不负任何 责任。因此，无论采用何种付款机制，受益人的索款要求都表现为单据的形式。 同时，担保合同对受益人付款请求的限制也只能是要求其提交相关文件和单据， 而不是要求其证明申请人在基础合同关系中违约的事实。独立担保业务的单据化 已经成为一种趋势。 1 3 3 严厉性 这里的严厉性主要是指付款条件预付款责任上的严厉性。受益人的索款若想 能够获得即使的付款，就必须提供与担保合同付款条件和条款严格一致的索款要 求，如果单据表面不符，哪怕是很小的一个不符点都可能遭到担保人的拒绝。这 一点与商业信用证交易总的严格相符原则十分相似。这种严厉性不仅反映在索款 的单据要求上，同时在程序也要求索款严格按照担保合同的规定进行，如提示时 间、提示地点、提示对象等等。 “2 1 公约第3 条规定：( a ) 并不依赖于任何熬础交易的有效性或存在，亦不依赖于任何其它保证，包括： 备用信用证或独立保蘧以及与此相关的确认书或反保函；或者( b ) 并不受本保证中未列之条件的拘束；办不 受任何未来的、不确定行为或事件的拘束；但是在保证人经营范围内提出此类文件、作出此类行为或发生此 类事件者，不在此限。 1 1 3 李圉安主编国际融资担保的创新与借鉴北京：中信出版社，2 0 0 5 ：1 8 1 1 4 1 张磊涉外担保法律，实务北京：中国经济版礼，1 9 9 7 ：5 7 8 当然这样严厉性不仅约束受益人，对于担保人而言其付款责任也是十分严格。 除了有充分证据表明有欺诈行为的存在，否则担保人对符合要求的索款必须在合 理的时间内付款。联合国独立保函与备用信用证公约规定了，除担保合同另 外规定，担保人从收到受益人索款文件到作出付款或拒绝决定的最长时间仅为7 天，【1 5 】否则，索款人的要求与担保合同相符而必须承担付款责任。 1 3 4 不可撤销性 不可撤销性是独立担保的又一显著特征。所谓撤销，是指在担保人出具保函 或备用信用证后，单方面宣布取消担保或担保作废的行为。担保人和受益人之间 担保合同关系有效成立后，根据有约必守的原则，任何一方都不能单方面撤销合 同解除合同。国际普遍的做法是，当担保合同本身没有明确约定可以撤销，那么 其就是不可撤销的。 见索即付保函统一规则第5 条规定，除非另有规定，所有的保函或反担 保函均为不可撤销的文件。联合国独立保函与备用信用证公约第7 条也规定， 保函一经开出即不可撤销，除非保函规定可以撤销。国际备用信用证惯例第 1 0 6 条也规定，备用信用证在开立后即是一个不可撤销的、独立的、跟单的及具 有约束力的承诺，而且在备用信用证无需额外写明。 1 4 国际上独立担保的法律实践 1 4 1 各国国内法的规定 在资本主义大陆法系国家中，都经历一个对独立担保从排斥到接受的过程， 法国法院直到1 9 8 2 年才承认独立担保的合法性，并且为了区别于传统保证，法国 最高法院规定独立担保必须满足两个条件：第一、对于受益人的索款要求，保证 人有义务立即支付；第二，保证人必须明确表示不援引源于基础交易的任何抗辩。 【1 6 J 德国法院在2 0 世纪6 0 年代也以法院判例的形式对独立担保的合法性加以认 可，认为当事人可以对传统保证合同的性质加以修订，使之变为独立保证合同， ”公约的第1 6 条第2 款。 “1 周辉斌银行保函与备用信用证往律实务北京：中惰 版社，2 0 0 3 ：3 2 3 3 。 从而使保证人承担类似于第一债务人的义务，即承担独立保证责任。【1 7 J 瑞士同样 没有关于独立担保合同的成文法，但是其判例也成承认独立担保的效力，认为独 立担保是一种非从属性的独立合同。 英国成文法对独立担保并没有任何规定，普通法与衡平法在承认传统的保证 合同( C o n t r a c to fG u a r a n t e e ) 的同时对独立担保也予以承认，称之为赔偿合同。 1 1 8 1 美国则在1 9 世纪7 0 年由于法律禁止银行为其客户提供担保业务，但是银行将 传统信用证业务扩大到担保领域，创造了独立担保的另一重要形式备用信用 证，尽管备用信用证从其产生之日起就引起了广泛的争议，但最终在1 9 7 7 年5 月 美国货币监理官的一项解释规则中，承认了银行充当独立保证人的权利并赋予这 种独立保证以法律效力。 1 9 1 在同年，美国联邦储备银行管理委员会在一项声明中 进一步肯定了这种信用证的法律效力。在美国，备用信用证被视为一种跟单信用 证，与普通商业信用证一样受统一商法典和I C C 跟单商业信用证统一惯例 调整与规范。 虽然采用并承认独立担保的国家越来越多，但是长期以来，国际经济贸实践 中银行提供独立担保一直处理商业惯例调整阶段，见诸国内法寥寥无几。1 2 0 】世界 范围内大多数国家还没有关于其的特别立法，只有少数国家有一些关于独立担保 的成文规定，如前捷克斯洛伐克1 9 6 4 年国际贸易法典、前南斯拉夫1 9 7 2 年 经济合同法典，前民主德国1 9 7 6 年国际经济合同法典。 1 4 2 有关国际公约、国际惯例 2 0 世纪6 0 年代以后，独立担保在各国涉外担保实践中得到了广泛运用，但是 由于各国基于本国利益取向的不同，在立法和司法对于独立担保采取的评判标准 往往相去甚远，以至于同样的案件在不同的国家可能做出截然相反的裁判结果。 这种法律上的冲突和不完善以及由此产生的实践存在的恶意所偿，严重阻碍了国 际商事活动的开展。因此，从2 0 世纪7 0 、8 0 年代，国际商会、联合国国家贸易 1 1 7 1 张磊编涉外担保法律与实务北京：中国经济出版社，1 9 9 7 ：