论我国涉外食品侵权案件的法律适用问题.doc

论我国涉外食品侵权案件的法律适用问题张严方*张严方（1972），法学博士，金融学博士后，中国青年政治学院继续教育学院副院长、副教授，经济法硕士生导师；消费者保护法研究中心主任；中国法学会消费者保护法研究会常务理事，研究方向：民商法、金融法，已发表论著四十余篇。曾挂职于重庆市教育委员会任主任助理。 黄艳*黄艳，中国青年政治学院2007级经济法专业硕士研究生。*摘要 随着国际间贸易往来的频密，对于我国涉外消费者的保护也被人们所重视。本文通过对食品这种特殊的产品在实体法上的立法不足分析，认为首先应完善我国涉外产品责任的冲突法规则，使最有利于保护消费者的准据法得以适用，以解决当前我国消费者在涉外消费纠纷中急需保护的燃眉之急。当前我国关于涉外产品责任法律适用的相关冲突规则不完善，导致了消费者在受到涉外产品侵权时处于不利地位，因此应结合国际上的先进立法予以改进，引入新的连接点，形成新的法律适用原则，大大提高对消费者的保护力度，使得法律选择更加科学,做到既具有保证个案公正的灵活性,又富于实际的操作性,保证公平与效率最大程度上的结合。关键词 消费者保护 涉外产品责任 法律适用三鹿奶粉事件发生后，许多消费者转而投向“国际品牌”的怀抱。不过，这些“国际品牌”的产品就真的更加安全吗？早在2005年，在浙江省工商局在一次抽查中就发现，来自雀巢公司生产的雀巢牌金牌成长3奶粉碘含量严重超标三大食品安全隐患，中国消费者报2005年8月24日第C01版。除此之外，当年“苏丹红”事件也让人们记忆犹新，因为涉及的企业包括肯德基以及亨氏美味源产品的原料供货商等著名企业在内。通过这些案件，人们不难发现在现实中，作为弱势一方的中国消费者，在发生纠纷发生后，很难同实力雄厚的跨国公司相抗衡：想通过平等地协商谈判已属不易2005年“苏丹红事件”发生之后，重庆肯德基公司明确表示，不会与消费者就赔偿问题进行任何协商，除非法院判决其败诉 。“全国首例开庭审理的肯德基涉红案庭审直击”，载于西部法制报，2005年6月23日第003版。，即便试图通过提起民事诉讼来维护自己正当的权益，维权之路却更艰辛漫长，最后还很有可能出现 “赢了官司却赔钱”的局面。而如果类似事件出现在美国或其他西方发达国家，很有可能出现截然相反的结果，消费者会得到巨额的赔偿金。如2000年“东芝笔记本电脑”事件 “东芝事件挑战中国消法”，载于中国经济时报，2000年5月22日第一版。：东芝公司不愿意对中国的消费者进行赔偿，因为根据我国的消费者权益保护法，消费者只有受到实际损害才能得到赔偿。即使消费者依法起诉东芝公司有欺诈行为，最后也不过就是获得双倍赔偿。而依照美国法律，即使没有发生实际损害，只根据其可能性就可认定损害赔偿，因此，东芝公司为了避免陷入100亿美金的巨额赔偿的风险，才主动与消费者和解，并最终支付了10亿美金给美国的消费者。这一现象的出现，归根结底是由于侵权行为发生在中国境内，根据现有的冲突法规则，一般适用中国法律，而中国关于消费者保护的法律不完善，保护水平较低，导致实践中忽视了涉外消费侵权与一般民事侵权的区别，忽视了涉外消费侵权案件的特殊性与复杂性王心怡、何志鹏：我国涉外产品责任法律适用制度的立法完善，载于求是学刊，2005年第2期，第83页。食品作为一种特殊产品，也存在着这样的问题：一、与食品相关的产品责任实体法不完善是导致消费者维权困境的根本原因在产品责任立法方面，中国目前有关涉外产品责任法律法规几乎等于空白，如“产品”、“产品缺陷”、“义务主体”的定义不完善，召回制度、惩罚性赔偿制度和精神损害赔偿的缺失，导致在司法实践中，主要比照国内的产品质量法规范处理，或按照民法通则有关侵权责任的规定处理，（一）“食品”的定义以及范围根据食品安全法第99条的规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”，因此在我国食品既包括加工过的成品又包括其原料，还有按照传统既是食品又是药品的物品。但又根据第2条的规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守中华人民共和国农产品质量安全法的规定。”从而在食品的范围中排除了初级农产品。而根据农产品质量安全法第2条的规定，初级农产品即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。笔者认为这一定义存在问题，没有明确食品和农产品的范围，比如用于制作苹果汁的苹果，究竟是属于原料还是属于初级农产品？这个问题的答案对如何承担侵权责任至关重要，因为两部法律对责任者的责任承担是有所区别的，尤其是对受害人的赔偿责任方面。纵观其他国家法律，许多国家已经到初级农产品纳入了产品的范围，统一适用严格的产品责任。如美国第三次侵权法重述:产品责任第19条将产品定义为，经过商业性销售以供使用或消费的有形动产。其他项目如不动产和电，当它们的销售和使用与有形动产的销售和使用足够类似时，也是产品。服务、人类血液及人类组织器官不受本重述规则的约束 侵权法重述第三版:产品责任肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，法律出版，2006年版，第380页。该重述的评注认为，原材料是产品，无论其是否经制造，例如薄金属片；经过加工，例如木材；或者以其原始状态被集中起来销售或分销，例如未经洗涤的沙砾和农产品 同上，第381页。如果伤害源自原材料中可以认定的缺陷，大多数法院为判断严格侵权责任的目的，将原材料当作产品来对待 同上，第390页。1999年5月10日，欧洲理事会和欧洲议会颁布的1999/34/EG号指导方针对欧共体1985年的产品责任指令进行了修改，取消了对农业天然品的优待，并且撤销欧盟成员国的选择权。这是因为疯牛病事件使人们进一步确信，法律对农业天然产品的优待已经不再合理。将农业初始产品纳入欧共体产品责任指导方针，有助于重新建立消费者对农业产品的信任，同时也是为了适应一个较高的对消费者保护的水平 马克西米利安福克斯：侵权行为法(2004年第5版)，齐晓琨译，法律出版社，2006年版，第304页。 （二）“食品”缺陷含义根据产品质量法第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”而根据食品安全法的规定，国务院卫生行政部门统一公布食品安全国家标准，没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。没有食品安全国家标准或者地方标准的，则由企业制定企业标准，作为组织生产的依据。国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。企业标准应当报省级卫生行政部门备案，在本企业内部适用。食品生产经营者应当按照公布食品安全国家标准生产经营食品。”结合这两条来看，当产品符合国家标准或行业标准却仍给消费者造成损害时，无疑会使消费者无法获得损害赔偿。目前，我国食品安全相关技术标准与国际上通行的安全标准存在着较大差距。例如对于饲料添加剂，我国允许使用的248种饲料添加剂中仅114种被欧盟允许。欧盟允许使用的抗生素仅3种，球虫抑制剂等其他药物8种，而我国允许的药物添加剂多达33种 李江华，赵苏：对中国食品安全标准体系的探讨，载于食品科学，2004年第25卷第11期，第383页。从更加长远的角度来看，随着科技的发展，食品的种类越来越多，因此在标准的制定过程中，厂家具有相当的话语权，这种制定出来的标准往往很难做到对消费者权益保护的倾斜，消费者在这些标准面前往往显得无助和无奈。（三）归责原则产品责任的归责原则是指产品的生产者、销售者在其产品存在内在缺陷造成他人损害的情况下，根据何种原则确定其赔偿责任，它在整个产品责任法中居于相当重要的地位。我国对于产品责任原则的立法规定分散在民法通则第122条和产品质量法第41条第和消费者权益保护法等有关条文中。学者们对我国现行产品责任归责原则究竟是严格产品责任为主，过错责任还是担保责任是有争议的，在此不再赘述 一是过失责任说。二是严格责任说。三是过错责任说。四是无过错说。笔者认为，对于食品这种直接危害人生命健康的产品，绝对应该适用严格责任的归责原则，以督促生产者和销售者尽到勤勉义务，谨慎地从事生产和销售的活动。按照食品安全法规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”从以上法条可以看出，对生产者适用的是严格责任的归责原则，而对销售者适用的是过错责任的归责原则。那么，什么情况才算是“明知”呢？在诸多案例中，销售者就以并不“明知”食品是有问题的，把责任推给生产者而免责。如在“苏丹红”事件中，肯德基公司等企业就一致将责任推给了供货商。从利益平衡的角度上看，让销售者承担责任于情于理并无不当，因为对于消费者，销售者仍然处于强势的一方，并且这样才能让销售者加强注意义务，最终在一定程度上避免产品责任事故的发生 梁慧星：论产品制造者、销售者的严格责任，载于法学研究，1990年第5期。（四）损害赔偿产品责任侵权归根结底是侵权行为的一种特殊形式，其政策取向对实质正义的价值追求比一般侵权之债更为明确和突出。受害人提起侵权之诉的目的就是获得满意的损害赔偿。根据我国现行法律规定，消费者能得到的赔偿实在是少之又少，主要原因有二：一是赔偿金的计算标准存在问题。如食品安全法规定消费者有权向生产者、销售者要求所购产品价金十倍的赔偿额，形重实轻，事实上，食品消费多是小宗消费，即便是“10倍赔偿”，一般也很难弥补消费者的损失；二是在举证责任方面，消费者需要证明产品有缺陷，并且导致了损害，且缺陷和损害之间是有因果关系的，这对于消费者来说是十分困难的，尤其是涉及到科技和医学等问题；三是尽管2001年最高人民法院做出了关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，在其中规定了生命权、健康权、身体权由于民事侵权致残、致死可要求精神损害赔偿，但目前法院对产品侵权造成的精神损害赔偿支持的仍较少。 现代社会中，人人都是消费者，安全和公平地获得基本的食物、衣服、住宅和教育，是消费者享有的基本人权。而食品作为一种与人密切相关的产品，一旦发生问题，会给消费者以及其他使用者的生命、财产造成巨大损失，因此法律必须保障消费者享有此项基本权利，免受不论是来自国内还是国外的不法侵害。如何加强涉外食品侵权案件中我国消费者的保护，成为了一个值得我们思考的问题。许多学者提出对于我国现行的相关实体法进行修订完善，提高我国的消费者保护水平，如目前消费者权益保护法已经进入了全国人大常委会的立法规划消费者权益保护法修订、制定住宅法列入立法规划，来自中国青年报网站，来源网址：/zqb/content/2008-10/31/content_2411616.htm， 2009年6月30日访问。无疑，这是一个合理可行的办法，但是有两个问题：首先，修改一部法律必须经过一系列步骤，这一过程将会相当漫长，而我国的诸部相关的法律如消费者权益保护法、产品质量法都需要修订。其次，修改现行相关立法有相当的难度并很可能带来许多意想不到的矛盾，尤其是在当前金融危机的大背景之下，我们必须考虑我国企业的利益，尤其是我国众多中小企业的发展问题。由于WTO要求各成员国在关于贸易和投资等方面必须遵守“非歧视原则”参见张以标、易楚晨：论我国涉外产品责任法律适用原则的重构，载于江西农业大学学报（社会科学版），2004年3月。，我们不可能对国内企业进行特殊保护。因此，首选之策应该是先完善我国涉外产品责任的冲突法规则，使最有利于保护消费者的准据法得以适用，以解决当前我国消费者在涉外消费纠纷中急需保护的燃眉之急。二、关于我国涉外食品侵权责任的法律适用制度分析（一）我国涉外食品侵权责任的法律适用制度的不足之处如前所述，食品作为一种特殊的产品，当然属于产品责任法的调整范围。在涉外产品责任纠纷中，究竟选择哪个国家的法律作为解决纠纷的准据法，对于维护消费者的合法权益，保证案件公平合理解决是非常重要的。我国目前没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。实践中，我国关于涉外产品责任纠纷主要适用民法通则第146条和最高人民法院民法通则解释意见第187条的冲突规范。民法通则第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律；我国法律不认为在我国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”民法通则解释意见第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。” 也就是说，我国是以侵权行为地法为一般原则，当事人共同属人法为补充，同时又兼采法院地法来限制在国外发生的侵权行为成立的有限双重准则。在司法实践中，涉外产品责任的法律适用依据民法通则第146条办理，笼统地采用侵权行为地法律适用原则。其不合理性在于：1.立法内容残缺不全，严重滞后，不能适应现实需求我国目前仍只参照一般侵权行为的准据法来处理产品责任法律适用问题，而国际上涉外产品责任的冲突立法已经充分考虑产品责任问题的特殊性，对其进行专门立法。而且，民法通则第146条规定适用侵权行为地法律的仅限侵权行为的损害赔偿，至于对于侵权行为之责任主体的认定，侵权行为的认定，判断侵权责任大小等其他方面的法律适用问题均没有任何规定。2.连接点单一且难于确定首先，从涉外产品责任准据法的发展状况看，适用单一、机械的“侵权行为地法”过于呆板，对受害者的正当利益、社会政策等其它因素完全不加考虑。这不符合现代冲突法的价值取向实质正义，即在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准,是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。其次，对于“侵权行为地”的判断是一个难题。侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，在复杂的国际产品责任案件中,无论是行为实施地还是结果发生地都不容易确认，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关,也可能跟产品生产、销售有关；另一方面,侵权行为地常常带有偶然性。如原告(受害人)在某国遭受损害,而被告却并未将其产品投放该国市场,此种情形若适用伤害地法,显然对被告而言有欠公正。3.法院的自由裁量权没有明确的法定依据当产品侵权发生在公共领域时,援用侵权行为地法就没有任何意义。涉外产品责任，多数情况下其侵权行为的实施地和损害结果的发生地法位于不同国家，按照我国最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的规定，当两者不一致时，人民法院可以选择适用，但是并未规定依据什么标准或原则进行选择，缺乏明确性。这种任意的选择有可能不利于消费者的权益的保护。4.涉外产品侵权的法律适用的特殊原则关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，这种无条件地以法院地法重叠适用的方法对侵权行为法律适用的限制也过于强烈。在我国有关产品责任的实体法规定还很不健全的情况下，以法院地法的重叠适用作为涉外产品责任法律适用的限制，会导致某产品已经依外国法构成产品责任，而依中国法却不构成产品责任时即可不承担侵权责任的后果。这难免给某些不法外商可乘之机，对保护我国消费者来说显然是不利的。（二）涉外产品侵权国际立法趋势纵观世界各国国际私法的理论和实践,涉外侵权行为法律适用的发展主要体现在以下几个方面：1.对侵权行为进行分类与细化,产品责任作为特殊侵权责任得到立法的重视对不同的侵权行为区别对待,把握其不同的特征,能够有效地解决不同的侵权行为却适用同一种侵权法律适用原则的问题, 同时还能使原本艰巨复杂的法律选择程序大大简化,节省诉讼成本和审判成本。产品责任的法律冲突不同于一般的法律冲突，产品责任是特殊的侵权责任。首先，产品责任是由合同责任发展而来，有合同责任和侵权责任双重性质。 汤诤：涉外产品责任法律适用原则评析，载于武汉理工大学学报，2003年8月。其次，产品侵权的双方当事人的特殊性，二者地位存在天然的不平等，甚至是地位相差悬殊。因此有必要在法律适用规则的设计上向弱势方做适当的倾斜，以保证弱势方的合法权益得到有效的保障。目前各国普遍采用的有利于原告的原则正是对产品责任这个特殊性的充分考虑。再次，由于产品生产和销售的国际化，以及产品适用自身特点，一件产品如果引起责任问题，往往会有多个连结点。许多国家如瑞士、荷兰、澳大利亚、加拿大等,都在它们的立法中体现了这一点。如1987年瑞士联邦国际私法法规同样区分一般的和特殊的侵权行为而分别规定其法律适用,在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不正当竞争、妨碍竞争、因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害六种,分别适用不同的冲突规范。1978年的奥地利国际私法和1979年的匈牙利国际私法也做出了类似的规定。2.增加新的连接因素,赋予法律适用提供更大的空间和可能性尽管传统的冲突规范有其缺陷，但是大多数国家并未抛弃侵权行为地作为冲突规则，而是在它的基础上引入了一些新的理念，使其不再僵硬机械，改造它来适应新形势的需要。如增加连结点的数目以供选择，以及将法律关系分割来规定不同连结点等等，于是出现了包括“最密切联系”、“有限意识自治”、“有利于消费者”等原则的适用。而将这些原则加以综合运用，已成为国际产品责任法律适用制度的一大发展趋势。如由英国国际私法学者莫里斯提出的“侵权行为自体法”理论就突出反映了这一趋势。所谓侵权行为自体法，是对侵权行为地法、法院地法、当事人属人法等准据法的糅和 肖永平著：肖永平论冲突法，武汉大学出版社，2002年版，第48页。侵权行为自体法理论在1971年美国的第二次冲突法重述第145条的规定得到了充分的体现，该条明确规定:“对有关侵权行为当事人的权利义务,依第六条规定的原则,应适用与侵权行为事件及当事人有最重要(密切)联系的州的实体法。”这时应该考虑的因素包括：（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人有联系时其联系最集中的地方。这些联系应按对特定问题的重要程度加以衡量 刘益灯：跨国消费者保护的法律冲突及其解决对策，法律出版社，2008年3月第一版，第307页。三、完善我国涉外食品侵权案件的法律适用实体法和冲突法相结合（一）加快实体法的更新首先，完善“食品”的范围、“产品缺陷”的标准，不断扩大消费者利益保护的范围；其次，要求食品的销售者与生产者一样承担严格过错责任。消费者在买到伪劣食品受到损害时，由于条件所限，很可能没有办法查找到产品的生产者，于是只能要求销售者承担赔偿责任，所以，如果要求消费者举证证明是销售者的过错使产品存在缺陷，就会导致销售者可以免责，无疑是是不公平的；再次，适时扩大食品侵权的损害赔偿范围，增加赔偿的数额。要做到既能保证受害者的权益得到充分的保障，另一方面，又能使加害者得到应有的惩罚，从而不能有力地防止类似产品侵权的再次发生。（二）引入新的冲突法规则针对我国产品责任法律适用空白点多、法律适用规则僵硬等问题,我们应当引入一些新的富有弹性的法律适用原则,使之能够更好地适应现实的需要。一是引入最密切联系原则。也叫“最强联系原则”、“重力中心原则”，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。美国冲突法重述第二次最先确立了最密切联系原则，其最密切联系的地方的法律包括损害发生地法；导致损害发生的加害行为地法；双方当事人的住所地法、国籍所属国法、法人营业所在地法等。在适用时，它应与下文提到的最有利于消费者（被害人）原则相合,为法院选择有利于保护原告利益的外国法律进行判决,提供坚实理论基础。二是引入有利于消费者（受害人）原则，又称为有利原则。消费者在产品侵权案件中是最大的受害者，并且处于弱势地位。因而在涉外产品责任的法律适用上，应将能够最大限度地保护消费者利益作为一项重要的指导原则。这一原则应该贯穿于产品侵权案件处理过程的始终。当依照各个连接点指向的准据法有所冲突的时候，应该优先适用有利于消费者的准据法。为了更好地维护受害人的合法权利，美国的卡弗斯教授提出了“优先选择原则”，认为原告人有权从所涉国家的法律中选择适用某一法律作为准据法，这种选择的范围包括：（1）产品生产地法；（2）原告惯常居所地法；（3）取得产品地法；（4）损害发生地法 段卫华、王强：涉外产品责任的法律冲突与法律适用，载于河北法学，2006年24卷第9期。这样，允许受害人在某些确定范围的法律中选择适用，使受害人在有关的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律，使得对其救济、补偿功能在其最大的法律选择自由空间里得到实现。这一原则符合国际私法价值取向正从形式正义向实质正义发展的规律，是保护弱者利益的有力工具。在我国未来的立法中，应当允许原告（受害人）在所涉国家的法律中选择适用对其有利的法律，从而给予消费者最大限度的民事保护。原告可以选择的法律包括：（1）侵权行为人的营业地法；（2）原告的惯常居所地法：（3）产品生产地法：（4）取得产品地法；（5）损害发生地法。三是引入有限制的意思自治原则。虽然目前只有少数国家采纳了这一原则,并对当事双方选择的法律也作了限定,但由于其适用的可预见性及简便性等优点,因此成为侵权法领域发展的一个新趋势。引入有限的意思自治原则来选择适用的法律，应确立原告优先选择的权利，这也是同有利于消费者原则相一致的。这是因为当事人最了解案情，他们可以在合意的基础上选择适用的法律，但由