论同性恋者婚姻权的法律规制doc-上海社会科学院.doc

论同性恋者婚姻权的法律规制王歌雅(黑龙江大学 民商法学研究中心，哈尔滨 150080)提 要： 同性恋者婚姻权的法律规制，建构在同性恋合法化的基础之上。凡对同性恋者婚姻权予以法律规制的国家或地区，均已完成同性恋由非法向合法的转型，并遵循了家庭伴侣法案、公民互助契约及同性婚姻合法化的规制路径。我国针对同性恋及其婚姻权是否予以法律规制，应从民众认知、文化宽容、伦理审视等层面加以综合分析。关键词： 同性恋；婚姻权；认知基础；法律规制中图分类号： 923.9 文献标识码： 文章编号： 1003-3637(2008)01-0033-05同性恋者能否构成婚姻，一直为世人所瞩目。肯定论者认为同性恋者的婚姻权属于人权，是婚姻观多元化的体现。只要同性恋者的婚姻行为不影响社会利益和他人利益，理应得到宽容与尊重。否定论者认为，同性恋者的婚姻趋向违背婚姻的自然属性，是对传统婚姻的挑战，同性婚姻难以被社会中人所接受。上述迥异的观点，既是婚姻观的差异体现，也是价值观的差异体现，是价值基础的差异导致的。一、同性恋者婚姻权的认知基础在个人权利本位的时代，人们的婚姻行为往往遵循由恋爱到结婚的路径，即由恋爱权的享有趋向婚姻权的享有。正如世俗规律的阐释：恋爱是婚姻的基础。若将这一规律应用于同性恋范畴，就可得出如下结论：同性恋是同性婚姻的基础。同性恋行为的合法化必将推进同性婚姻合法化的进程，直至取得同性婚姻的合法地位。(一)关于同性恋的科学认知催生了同性恋合法化的价值诉求同性恋作为一个古老的现象，在社会生活中一直存在着。然而，关于它的科学认知却经历了一个较为漫长的过程。具体历程有三：一是同性恋病态说。1886年，奥地利精神病专家理查德(Richard)发表了性心理疾病，创立了同性恋病态说。该说源于同性恋的病原分析。二是同性恋变态说。1905年，精神分析学派的创始人、奥地利精神病医生、心理学家弗洛伊德()在其性欲三论中指出，同性恋属于一种“性倒错”，是性心理发展停滞1。霭氏在1933年完成的性心理学中也认为同性恋是一个变态，而不是病态。即同性恋者往往是很健康的，除了同性恋这一特殊变态外，其余都是正常的。三是同性恋的非病态说。1948年美国性学家金赛领导的研究小组，在男性性行为报告中主张，将同性恋者的性倾向定为病态缺乏科学依据。1955年，美国人类学家胡克通过实验得出结论：同性恋者的病态是社会压制的结果，帮助他们的最好办法是宽容而非治疗。上述研究结论为同性恋非病态化奠定了观念基础。直至1973年，同性恋非病态的观点才最终被多数精神病医生所接受，并促成修正同性恋为病态的种种做法。如，美国精神病学会理事会不再将同性恋作为精神病分类单位，将其剔除诊断和统计手册(DSM)，并声明：同性恋并不意味着判断力、稳定性、可信赖性或一般社会及职业能力的损害。1975年，美国心理学会也宣布，不再将同性恋视为变态；美国科学进步联合会开始呼吁禁止歧视同性恋者。其后，1982年法国卫生部、1993年联合国世界卫生组织、1995年日本均相继将同性恋剔除疾病分类。1999年，美国心理学会、精神病学会和澳大利亚心理学会发表强烈措辞，反对“治疗”同性恋。到20世纪末，人类关于同性恋病态说的理论被彻底抵制并废除。目前，国内外学界普遍认为：“同性恋首先有先天基础，然后和出生18个月到36个月时建立的性别认同有关。人群中存在不同的性取向是自然现象。”2同性恋非病态说的确立，矫正了世人对同性恋的错误认知，使同性恋者获得了科学肯定。而关于同性恋的科学认知恰恰催生了同性恋者追求合法地位的价值诉求，同性恋的科学认知，成为同性恋合法化的价值基础。(二)关于同性恋的文化宽容催生了同性恋合法化的权利意识同性恋作为一种文化样态，应界定为边缘文化或亚文化。然而，关于它的文化宽容却经历了漫长的发展过程。即在中世纪之前，同性恋处于自在存续时期。这一时期，同性恋存在于特定的阶层、特定的行业中，并将其视为高尚、纯美、优雅的行为。而在中世纪至近代的西方，同性恋则遭遇了屈抑和扭曲。屈抑，指法律上的打击和摧残；扭曲，指文化上的歧视与贬低。从法律视角看，制裁同性恋的法律是非常严酷的。如，欧洲的中世纪，基于基督教教义的影响，法律将同性恋视为刑事犯罪，往往被处以苦役和死刑。在近代的英国和美国，同性恋遭到了空前的镇压。英国的法律将同性恋视为犯罪，同性恋者在不同的时代背景下要被处以死刑、有期徒刑或终身监禁。在美国，同性恋者被视为“性倒错者”，不得在军中服役，也不得进入美国。从文化视角看，同性恋遭到屈抑扭曲，往往是基于宗教、伦理及生育观念的考量。如基督教的教义认为，同性恋是可耻的；伦理规范认为同性恋是有伤风化的。因为同性恋不符合自然规律，违背了婚姻的自然属性。即”阴阳交合，天地合一，男女婚媾，传宗接代。这一时期的生育观念认为，异性恋与婚姻是以生殖为目的的。同性恋则恰恰违背了生殖目的。基于上述种种考虑，同性恋遭遇了法律的抵制与惩罚。及至20世纪，同性恋日渐得到人们在道德评判上的宽容对待。伴随针对同性恋的文化宽容，法律也出现了同性恋非为犯罪的宽容时期。这一时期的到来，融合了人们对同性恋的认真审视和宽容认知，也融合了同性恋者婚姻权的合法诉求。1、同性恋合法化的文化基础首先，“第三性”概念的提出，试图打破男女两性二分法的格局。本世纪初，德国性学家赫兹菲尔德提出“第三性”概念，试图将同性恋者置于与男女两性平等的第三性的位置之上，使其受法律保护，享有与男女两性平等的权利，不被法律视为犯罪。“第三性”概念的提出，为同性恋者存在的合理性奠定了观念基础，并被学者视为最早的“性政治”。其次，“性倒错”概念的使用，力图冲破同性恋为病态的观念。弗洛伊德在1935年致美国一位夫人的著名信件中表示：“的确，搞同性恋毫无好处，但并非恶习和堕落，也算不得一种疾病，用不着为此害羞。将同性恋视为犯罪而加以迫害是极不公正和残酷的”。3依弗洛伊德的观点，同性恋仅为变态，而非病态，医院治不了同性恋。“性倒错”概念的提出，冲击了同性恋为性病态的观念，为同性恋的观念缓解提供了帮助。第三，“性关系连续体”理论的提出，致力于扭转同性恋非道德的价值判断。金赛以统计学的视角架构了“性关系连续体”理论。他认为，世物并不是非黑即白，现实社会在一切方面都呈现为连续体。即从绝对异性性行为者到绝对同性性行为者是一个过渡状态，其中分为七个等级。为论证其“性关系连续体”理论，他表明了如下观点：一是同性性行为的客观存在。即如果没有社会的禁忌和个人的内心冲突，同性性行为本来会比异性性行为多得多。二是同性性行为并非精神病或人格变形。即越来越多的最有水平的心理医生已经不再试图改造病人，而是致力于帮助他们自我接受，并且引导他们认识到自己并不必然与社会公开对抗。神经症状并非同性恋之因，而是同性恋之果。三是同性恋是人类活动的一个重要的组成部分。即从历史之初起，同性恋行为就是人类活动的一个重要组成部分，是人类拥有多种能力的一种表现，而这样的多种能力又是人类的安身立命之本4。金赛的性关系连续体理论的意义在于否定了对性活动作道德判断，冲破了针对同性恋的肃杀道德态势。第四，“抗议生殖秩序”观点的提出，增添了同性恋合理性的论证。法兰克福学派的代表人物马尔库塞为同性恋存在的合理性找到了证据，即“同性恋是性欲讨厌服从生殖秩序而发生的抗议，是性欲对保障生殖秩序的制度提出的抗议。所谓生殖秩序是指这样一种观念，即认为正规的性关系应当仅以生殖为目的，否则就是越轨行为，避孕的性交、不能生育的异性性交方式和同性性交都是不道德的”5。而同性恋行为则是以快乐为目的，是对受压抑的人类潜能的释放，是对以生育为目的的“生殖秩序”的反叛。反抗“生殖秩序”观点的提出，为同性恋的存在找到了合理性。第五，“酷儿理论”的提出，试图营造同性恋的宽容存在环境。“酷儿理论”对同性恋的认知表现在三方面：第一，同性恋是一种新型的人际关系和生活方式的可能性；第二，同性恋提出了超越性别的可能性；第三，同性恋是所有边缘群体对主流意识形态及话语权力的挑战6。“酷儿理论”的提出，为同性恋的存在开辟了更为广阔和宽容的认知空间，它使人们逐渐在接受这样一个观念：同性恋既非犯罪，又非病态与变态，它仅是特定人群的一种生活方式。倘这种生活方式不构成对社会与他人的影响与伤害，它就可以游离于主流性文化之外。上述有关同性恋的种种理论与观点，向我们展示20世纪以来人们对同性恋的宽容认知，形成了一个针对同性恋相对缓解与宽松的时期。这一时期的文化宽容，逐步剥离了同性恋是病态、变态的理论，也日渐将同性恋从犯罪与道德的评价中解脱出来，为同性恋作为一种亚文化或边缘文化的存在奠定了观念基础。2、同性恋合法化的权利诉求文化的宽容、观念的更新，使同性恋者从沉默隐晦走向了权利诉求。1954年英国的“沃滋顿报告”开创了同性恋解放运动的先河，报告中将法律领域与道德领域划分开来的观念对英国的法律思想产生了深刻的影响，它促使英国于1956年颁布性犯罪法，豁免了一定条件下的同性性行为，即凡不在公共场所(包括公厕)双方同意而且没有其他人在场的情况下进行的鸡奸，不视为犯罪7。直到1967年，英国法律才最终将彼此合意的成年人之间的同性恋关系合法化。在美国，同性恋者的解放运动也在努力打破禁锢同性恋者的法律坚冰。他们的权利诉求是通过组织同性恋联盟和大规模示威游行来体现的。1951年，演员亨利海伊作为创始人，在美国洛杉矶成立了第一个同性恋组织，该组织为同性恋者提供了法律顾问、心理咨询、出版刊物、提供会议场所等服务，力图将同性恋者团结组织起来。1969年，又一同性恋组织“同性恋解放战线”宣告成立。1969年6月29日，爆发了同性恋者的示威游行，其参加者达400万人，规模浩大。该游行推动了同性恋解放运动。20世纪80年代，针对同性恋者不得入伍或被迫离职的规定遭遇争论与抵制。克林顿总统的“三不政策”“不问，不讲，不追”，缓解了不准同性恋者在军队服役的政策，但同性恋者对自己的性生活要保持缄默。这项政策无疑提高了同性恋者的社会地位。同性恋者在20世纪中期的努力，使同性恋者逐渐形成了自己的团体和阵营，他们发出了要求与异性恋者具有平等权利的诉求。他们的努力逐渐牵引人们的视线，并从文化、法律、道德等层面思考同性恋者的社会地位和法律权益保障等问题。二、同性恋者婚姻权的法律规制自20世纪下半叶始，欧洲一些国家逐渐改变了对同性恋的态度，保护同性恋者相关权利的法案日渐出台。如，1994年，欧洲议会在布鲁塞尔宣布同性恋者享有与他人同等的权利，要求15个成员国清除对同性恋者的打击与迫害及一切形式的权利歧视。2003年1月，欧洲议会又以微弱多数通过承认同性婚姻法案，明确同性恋者与异性恋者在家庭领域具有同等的权利和义务。上述法律观念的变化，加速了同性恋者法律地位的维护过程，使同性恋在享有与异性恋平等人格尊严的前提下，逐步获得婚姻家庭权益的法律保障。(一)同性恋者婚姻权的法律规制路径同性恋者在传统视域下，无疑为特殊的群体，他们被贴上变态、犯罪、不道德的标签。正是基于犯罪与非道德的法律评价和道德评价，同性恋者的权益面临着侵害。为维护自身权益，同性恋者以世界人权宣言和各国的宪法为依据，开始了追求权利主体平等的斗争，并试图实现基本权利人身自主权、言论自由权、参政权、教育权、隐私权的平等。当上述权利日渐得到相应的保障之后，同性恋者则力图追求婚姻权益的平等，并形成了有关同性恋者婚姻权益保障的法律机制。1.家庭伴侣法案的制定同性恋者能否构成婚姻，一直为传统婚姻观念所质疑，更为以生育为目的的婚姻功能所蔑视。当同性恋者不以生育为目的但却想组建婚姻家庭时，传统的婚姻家庭格局遭遇了挑战。于是，避免同性婚姻的界定又旨在保护同性恋者婚姻权益的法案被制定出来。“丹麦是世界上第一个采纳家庭伴侣法的国家。1988年12月，丹麦国会以全部赞同票通过该法案，规定同性伴侣中的双方在继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚姻项下相同的权利。”8该法案于1989年10月生效。此后，挪威于1993年、瑞典于1994年、芬兰于2001年也通过相同法案保护同性伴侣关系。2.同性婚姻合法化的尝试早在1997年，荷兰国会专门成立委员会来调查同性婚姻的可行性。调查结果有利于同性婚。1998年1月1日，荷兰的家庭伴侣法生效。本法既规制同性伴侣，也规制异性伴侣。对登记的同性伴侣而言，他们将与婚姻中的配偶享有在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面同等的权利，但无收养子女的权利。对异性伴侣而言，该法为暂时结为伴侣但又无婚姻意愿的同居提供了保障。直到2000年12月，荷兰参议院以绝对多数通过法案，允许同性恋者结婚并领养子女，该法案于2001年4月1日生效。至此，荷兰成为世界上首例将同性婚姻合法化的国家。2001年1月1日，德国下议院通过的承认同性婚姻的法案正式生效。该法案允许同性伴侣登记结婚，“并享有与异性夫妻同等的继承权、租户权及健康保险政策权益”，其同性伴侣的结婚登记仪式于2001年8月1日正式举行。2001年6月22日，比利时部长会议通过了一项法案，规定婚姻可以由两名男性或两名女性组成。3.公民互助契约的实施2000年1月，法国政府实施了公民互助契约，该契约具有如下特点：一是将同居伴侣界定为一种新型婚姻关系，同居伴侣既包括同性伴侣，也包括异性伴侣。二是明确同居伴侣的权利义务关系，即伴侣双方必须在经济上互相支持，除非特别说明，任何财产的添置都属双方所有。同居3年后，两人能够像夫妇那样共同纳税，一方死亡后，另一方能继承劳保。三是明确同居伴侣的离异方式，即如果一方不同意离异，另一方则可发出通知，原有的关系在3个月内就被自动解除。公民互助契约的颁行，使法国成为全球第一个承认同性伴侣关系的天主教国家，但该法案对收养权、继承权未作规定。上述有关同性关系的界定，主要有两点区别：一是以伴侣关系来界定同性同居与异性同居，并将其视为一种家庭关系，享有与婚姻关系同等的相应权利。二是以同性婚姻来界定同性间的结婚关系，使同性婚姻合法化。从目前相关立法例看，以家庭伴侣、同居伴侣界定同居的同性关系的立法居于多数，其立法优势在于避免了对传统异性婚姻的冲撞与颠覆，回避了婚姻应建立在异性之间的传统诘问，为同性恋者在婚姻与家庭之间打了擦边球。因为，家庭关系并不必然要求由异性组成，且同性恋者组成的家庭属于家庭的变异。尽管如此，它为保护同性恋者的权益提供了法律保障。(二)我国关于同性恋者婚姻权的法律规制思考对同性恋进行法律规制，涉及文化背景、传统习俗、社会禁忌诸因素。在欧美国家相继对同性恋及其婚姻权予以法律规制的背景下，中国是否对同性恋及其婚姻权予以规制日益受到人们的关注。而客观审视同性恋存在的历史和现实因素是规制同性恋及其婚姻权的可行性参考依据。1、同性恋存在的历史和现实考察同性恋在我国存在的时间较久远，早在古代就已形成了关于同性恋的各种雅称和俗语。“余桃”、“断袖”、“安陵”、“龙阳”等，被视为雅语；而“兔子”、“兔儿爷”、“香火兄弟”、“小唱”等，被视为俗语。至于“契若金兰”、“菜户对食”则是女性同性恋的代称9。依现有资料看，同性恋在我国春秋战国时期就已存在。两汉和魏晋南北朝时期，同性恋多存在于皇室和贵族阶层。到唐代，同性恋在民间已相当流行。宋代的官方伦理虽以性封闭为主旨，但“男风”泛滥，同性恋未止。明、清两代，同性恋似乎成为一种社会风尚。上述记载，主要是指男同性恋者。至于女同性恋者，大多属于特殊的阶层，如宫廷中的女性、女尼、女道、深闺中的女性及女性团体。我国当代对同性恋的关注和研究，起步于20世纪80年代。建国后至改革开放前，同性恋被视为低级趣味，甚至被视为流氓行为，同性恋者处于噤若寒蝉的状态。改革开放后，伴随观念的开明、环境的宽松，人们对同性恋的态度也发生了变化，同性恋者也从过去的隐忍到逐渐透明。尽管目前尚未有关于同性恋人群的官方统计数据，但同性恋者是确实存在的。如“著名的性社会学家潘绥铭教授，1995年对北京大学的调查发现，既有同性恋心理又有性行为者占4.2%，仅有此心理者占8.4%，社会学家李银河1998年分析了许多调查结果，估测有3%至4%的中国人是同性恋者，总数约3600万至4800万”10。到目前为止，保守估计，中国内地(大陆)的同性恋者至少3000万人。2、同性恋者婚姻权法律规制的审视我国自古对同性恋持宽容态度，古代法律对同性恋似乎未予明确处罚。新中国成立后的一定时期，由于受极左思想的影响，同性恋行为往往被冠以“流氓罪”被拘留、罚款或劳教。改革开放后，我国刑法对同性恋未作禁止规定，只要同性恋自愿发生在两个成年人之间，且对他人和社会秩序无碍，法律是不加制裁的。法律虽未将同性恋视为犯罪行为，但并非意味着同性恋者在目前的中国能够缔结婚姻、结为伴侣。因为，是否制定规制同性恋者婚姻关系或伴侣关系的法律，有待立法的充分论证。该论证必须面临如下问题：首先，民众的认知。近年来，伴随同性恋研究态势的升温，学界对同性恋的认识也日益矫正“在中国，同性恋不再被统划为病态，尽管这并非代表中国的法律和道德正式承认同性恋的地位，但说明中国社会对同性恋的态度趋向宽容”。11但“在普通中国百姓眼中同性恋的现象仍然与传统的性道德观念相去甚远，表示无法接受同性恋现象的中国百姓有73.1%之众。女性中排斥此现象的比例(76.3%)高于男性(68.6%)；中老年人中的排斥比例(78.3%)高于年轻人(65.7%)；低学历群体(73.3%)的排斥态度强于高学历群体(68%)；低收入群体中排斥同性恋现象的比例达到76.9%，而高收入群体中这一比例下降到66.9%。总的说来，中国的男性精英群体对同性恋现象的认可程度较高”。7上述数据表明，民众对同性恋大多持否定态度。其次，婚姻属性的界定。从目前我国现行婚姻立法来看，婚姻被界定为男女两性依法缔结的配偶关系，婚姻的本质是自然属性和社会属性的统一。婚姻的自然属性，是指男女两性的生理差别、人类固有的性的本能和种族的繁衍。上述自然属性的三个特征，同性恋者是无法逾越的。尽管同性恋者可以放弃生育的功能，但男女两性的生理差别决定了同性恋者不可能实现传统意义上的性的本能，同性恋者的性需求只能通过变异的方式才能实现。由此可见，同性恋者是对传统意义上的婚姻的自然属性和社会属性的割裂。只有抛开对婚姻自然属性的传统追求，才能对同性恋者的变异的自然属性和伴侣关系采释然的态度，进而将同性恋组合界定为与传统婚姻相并存的变异婚姻类型。3、同性恋者婚姻权法律规制的伦理基础同性恋的存在，是以法律与道德的宽容为前提的。为使同性恋者的婚姻关系和伴侣关系合法化，支持者为其合理存在找寻了支点：第一，有利于减少使人痛苦的“假性婚姻”。第二，有利于计划生育。第三，有利于预防性病、艾滋病。第四，有利于社会治安12。上述支点的归纳，为我们思考同性恋者婚姻行为的道德与否提供了审视的基点，即在法律对同性恋未作出任何规制之前，以道德的标准约束同性恋者的婚姻愿望是尤为必要的。(1)自愿原则。同性恋者在进行性行为或维持同性恋关系时，应以双方自愿为前提，且须具备完全的民事行为能力。一方对另一方基于胁迫、诈欺而为的性行为有违当事人的真意，受侵害方可寻求民事和刑事救济。民事救济表现为对性权利、身体权、健康权的救济；刑事救济表现为对加害人的猥亵行为的制裁。(2)忠实原则。忠实原则不仅适用于异性恋，也适用于同性恋。情感的忠诚、性对象的专一、性行为的纯洁，应为忠实原则的内涵。倘滥交、多交，既不利于社会秩序的稳定，也不利于公共卫生的安全。为此，以忠实原则作为同性恋者应遵守的道德规范，有助于减少性乱，预防并减少性病和艾滋病的传播。(3)诚信原则。诚信原则要求同性恋者须正确处理对内和对外两种关系。就对内关系而言，同性恋双方要诚信，即本着诚信的精神，处理彼此之间的性关系和伴侣关系。就对外关系而言，凡具有同性恋绝对倾向的当事人应本着对他人的婚姻权益高度负责的精神，避免缔结假性婚姻。即便要缔结婚姻关系，也应履行诚信告知的义务，避免欺骗。如未履行诚信告知义务，受欺骗者可诉请解除婚姻关系，并可要求离婚损害赔偿。当然，依我国现行离婚损害赔偿制度的架构来看，因同性恋者的“假性婚姻”构成的对无过错方的伤害是无法获得损害赔偿的，因为“欺诈”这一过错事由并未界定为离婚损害赔偿事由。只有现行离婚损害赔偿制度获得相应修正扩大离婚损害赔偿的法定情形，增设离婚损害赔偿法定过错的概括性条款，才能使同性恋者有违诚信告知义务的过错行为得到法律的制裁。为此，完善离婚损害赔偿制度，是敦促同性恋者遵循诚信原则的又一法律保障。(4)互爱原则。同性恋与异性恋的共同点之一，就是相恋者应在自愿平等的基础上，建立互爱的关系。只有诚信、忠实，才能保障互爱关系的持续与稳定。互爱原则要求，同性恋者须尊重对方的人格尊严，尊重对方的人身权和财产权，避免暴力与侵权。4、同性恋者婚姻权法律规制的架构假设是否赋予同性关系以合法的地位允许其缔结婚姻、建立家庭，一直为学界所关注。然而，民众的认知、婚姻属性的界定，使同性恋者的婚姻规制面临诘问。以相对实用的视角来看，不对其进行规制符合现实的国情；而以相对人文的视角来看，对其进行规制符合同性恋者的权益保障。故有关同性恋者婚姻权法律规制的架构假设可采取以下两种路径：(1)伴侣关系模式。即同性恋者可通过缔结同性伴侣关系进入同居状态。同居期间的财产关系应通过双方协议来解决；人身关系则须依规制同性恋的伦理原则来约束。(2)家庭关系模式。即同性恋者可通过建立家庭关系进入“婚姻状态”。家庭关系的非性别要求，为同性伴侣进入家庭提供了通途。注 释：在西罗马帝国，同性恋要处以火刑。在公元6世纪的威尔士，同性恋被视为犯罪，要判3年徒刑。在公元7世纪苦行赎罪手册中，男同性恋者须服10年苦修，女同性恋者须服3年苦修。在8世纪初的勃艮，同性恋要判10年徒刑。孙振栋.同性恋者人权保护问题研究. 梁慧星.民商法论丛(第24卷).香港：金桥文化出版有限公司，2002：604.1533年，英王亨利八世制定法律，将鸡奸罪处以死刑。1633年，英国国会