国际商法教材.doc

国际货物买卖法（上海师范大学 姜立文 副教授）友情提示：此讲稿已载入张学森主编的国际商法，由上海财经大学出版社2007年出版。请勿作任何改动，直接打印即可。Chapter V Laws Regulating International Sales of GoodsSection 1 Introduction to Laws Regulating International Sales of GoodsSection 2 Formation of Contract for the International Sales of GoodsSection 3 Obligations of the Seller and BuyerSection 4 Remedies for Breach of ContractSection 5 Transferring of Title and Risks【本章要点】国际货物买卖法的渊源 国际货物买卖合同的成立买卖双方的义务违约及其救济方法货物所有权与风险的转移第一节 国际货物买卖法概述Section 1 Introduction to Laws Regulating International Sales of Goods国际货物买卖法是所有调整国际货物买卖关系的法律规范的总称，包括调整国际货物买卖的国内法、国际公约和国际贸易惯例三部分。国际货物买卖法是国际贸易法的重要组成部分。国际货物买卖是传统和古老的国际贸易方式。其中“货物”一般指有形的和可以移动的物，其范围非常广泛，只要相关国内法不禁止即可以作为买卖的标的。国际货物买卖通常指跨越国境的买卖，但何种货物买卖构成国际货物买卖的标准并不统一。“国际性”可以有很多标准，如以当事人营业地为标准；以行为发生地为标准；以货物跨越国境为标准；或以当事人国籍为标准，等等。中国过去的涉外经济合同法的涉外性以当事人的国籍为标准，由此可能发生双方订立了一个营业地在不同国家的国际货物买卖合同，但货物可能并不在一国范围以外流动的情况。 Roy Goode, 1995, Commercial law, Penguin Books, p878.联合国国际货物买卖合同公约采用以当事人的营业地为标准，规定国际货物买卖合同是指营业地分处不同国家的当事人之间订立的合同。一、国际货物买卖法的渊源国际货物买卖法的渊源是指国际货物买卖法的表现形式，即形式渊源。它包括国内法、国际公约和国际贸易惯例三部分。（一） 国内立法1大陆法系的国内立法。国际货物买卖法属于商法范畴，大陆法系有民商合一和民商分立两种立法模式。在实行民商分立立法模式的国家，除民法典外，还制定单独的商法典，民法的规定适用于商法，商法典作为民法的特别法，针对商事行为作出补充规定，例如法国民法典、法国商法典、日本民法、日本商法等。日本民法在第三篇“债权”第二节契约中，就契约的成立、契约的效力、契约的解除作了规定，第三节“买卖”对总则、买卖的效力、买回作了规定。日本商法第三篇“商行为”就对属于商行为的买卖所涉及的特殊问题作了规定。在大陆法系的实行民商合一立法模式的国家，买卖法通常是作为民法典的一部分在债篇中加以规定，如瑞士债务法典、意大利民法典、土耳其民法典、泰国民法典等。2英美法系国内立法。包括判例法和制定法两部分。英美法系没有民法和商法的划分，除了以法院判例形成的普通法原则外，还通过颁布单行法规的形式制定了货物买卖法。典型的制定法如1893年英国货物买卖法（Sale of Goods Act1893）、美国统一商法典（Uniform Commercial Code）等。1893年英国货物买卖法是资本主义国家最早的货物买卖法之一，是对英国法院数百年来判例的整理编撰，该法为英美法系各国制定各自的买卖法提供了一个样板。曾被美国36个州采用的1906年美国统一货物买卖法（Uniform Sale of Goods Act）就是以1893年英国货物买卖法为蓝本制定的。香港货物售卖条例比照英国1893年货物买卖法于1896年8月1日制定。1893年英国货物买卖法经过多次修改补充至今在英美法系国家的买卖法中仍具有重大影响。现行的是1995年1月3日生效的1979年货物买卖法的1995年修订本。该法包括契约的成立、契约的效力、契约的履行、未收货款的卖方对货物的权利、对违约的诉讼、补充共6部分62条，涵盖货物买卖法的主要内容。美国统一商法典由美国统一州法全国委员会与美国法学会从1942年起联合起草，1952年正式公布后多次修改。但是，该法典不同于大陆法国家的商法典，它不是由美国国会通过的法律，而只是由一些法律团体起草，供各州自由采用的一部样板法。因为美国是联邦制国家，根据美国宪法的规定，有关贸易方面的立法权原则上属于各州，联邦只对涉及州际之间的贸易与国际贸易的事项享有立法权。所以，各州有权自主决定是否采用美国统一商法典。现在美国50个州中，除保持大陆法传统的路易斯安那州外，其他各州均采用美国统一商法典。买卖法是美国统一商法典的第二篇，它是该法典10篇条文的中心与重点。该篇共分7章，包含104条规定，是美国统一商法典各篇中篇幅最长的一篇，内容相当丰富。“买卖”篇的一个重要特点是，从过去的统一货物买卖法强调所有权，转向强调债权。该篇主要是规范以商品买卖为目的的合同所产生的买卖双方权利与义务的法律制度，该篇同时集中概括了美国合同法的主要规定，包含了许多合同法的内容，对买卖合同的成立、履行、变更与解释等一系列重要问题作出了具体规定。该法典是世界上最著名的法典之一。著名国际贸易法学家施米托付称赞美国统一商法典“成为西方世界最先进的商法，尽可能地接近商业现实”。该法典对1980年联合国国际货物买卖合同公约（CISG）影响很大。有西方学者甚至认为，任何一个对美国统一商法典的体例和内容较为熟悉的律师，都会发现CISG中几乎没有什么新东西。 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p51.3中国国内立法我国没有制定专门的商法典，现行有关货物买卖的法律主要在中华人民共和国民法通则和中华人民共和国合同法（以下简称合同法）和2007年最新通过的中华人民共和国物权法等法律中。我国曾经制定了单独的涉外经济合同法调整国际货物买卖。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了合同法，根据该法规定，合同法实施后，涉外经济合同法废止。物权法的通过是中国市场经济立法的重大事件，对商品的流转买卖将产生重要的影响。1988年我国加入了联合国国际货物买卖合同公约（Convention on Contracts for the International Sale of Goods）。作为我国的公司、企业或其他经济组织在对外签订货物买卖合同时，可以选择联合国国际货物买卖合同公约作为该合同适用的法律。对于公约的未尽事项，仍要适用我国民法通则和合同法的有关规定。中国是批准联合国国际货物买卖合同公约的最早成员国之一。中国政府曾派代表参加了1980年召开的维也纳会议，并于1986年12月向联合国秘书长递交了关于该公约的核准书，成为该公约的缔约国。应当注意的是，中国在核准该公约时，根据该公约第95条与第96条的规定，对该公约提出了两项重要的保留：第一、关于合同书面形式的保留中国在核准该公约时，对合同形式问题提出了保留。中国坚持认为，订立国际货物买卖合同必须采取书面形式。根据联合国国际货物买卖合同公约第11条的规定，国际货物买卖合同不一定以书面形式订立或以书面证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。可见，公约对国际货物买卖合同没有提出任何特定的形式要求。无论采取口头形式或采取书面形式订立合同都是有效的。公约的这些规定，与当时中国涉外经济合同法关于涉外经济合同，包括国际货物买卖合同在内，必须采用书面形式订立的规定是不一致的。因此，公约的上述规定对中国不适用。但是，中国1999年新合同法第十条已经不再对合同要求必须采用书面形式，已经与公约第11条的规定一致。我国合同法第10条明确规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。但法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式，而当事人未采用书面形式但一方已履行其主要义务，对方接受的，合同成立。因此，我国的上述保留已经失去意义。第二、关于公约适用范围的保留中国认为该公约的适用范围仅限于双方的营业地分处于不同的缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。根据联合国国际货物买卖合同公约第1条第1款（a）项的规定，如果合同双方当事人的营业地处于不同的国家，而且这些国家都是该公约的缔约国，该公约就适用于他们之间订立的货物买卖合同。对于这一点，中国是赞同的，没有任何异议。但是，该款中的（b）项又规定，只要双方当事人的营业地处于不同的国家，即使他们的营业地所在国不是公约的缔约国，但是如果根据国际私法的规则导致适用某一缔约国的法律，则该公约亦将适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同。对此，中国在核准该公约时也提出了保留。（二） 国际公约国际上很早就产生了有关货物买卖的公约。但有关国际货物买卖的国际公约都属于任意性法律规定，没有强制力，由货物买卖双方当事人自由选择是否采用。目前，国际上有3项关于国际货物买卖的国际公约。它们是1964年国际货物买卖统一法公约（ULIS）、国际货物买卖合同成立统一法公约（ULS）以及1980年联合国国际货物买卖合同公约（CISG）。由于种种原因，前两项公约没有能够被广泛接受。1980年联合国国际货物买卖合同公约是迄今为止关于国际货物买卖的一个最重要的国际公约。由于核准或参加这一公约的国家越来越多，它对国际贸易的影响也会越来越大。由于1964年海牙会议通过的上述两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAC）于1969年成立了一个专门工作小组，在上述1964年两项公约的基础上制定一部统一的国际货物买卖法，力求使其得到不同社会经济制度与不同法律制度的国家的广泛接受。为了在国际事务上达成一致，代表们不得不在设法在普通法和大陆法的不同传统之间进行调和。 A Garro, 1988, Compromise of Legal Traditions in CISG, International lawyer, Vol, 23, p.443. 工作组经过大约10年的酝酿和准备，于1978年完成了起草公约的任务，并命名为国际货物买卖合同公约（以下简称公约）。公约的宗旨是：以建立新的国际经济秩序为目标，在平等互利的基础上发展国际贸易，促进各国间的友好关系。该公约于1980年3月在维也纳获得通过，1988年1月1日起生效。截至2005年，核准与参加该公约的国家共有64个。11980年联合国国际货物买卖合同公约的适用范围该公约分为四个部分：（1）适用范围；（2）合同的成立；（3）货物买卖；（4）最后条款。全文共有101条。按其规定，公约适用范围如下：第一，缔约国中营业地分处不同国家的当事人之间的货物买卖；或第二，由国际私法规则导致适用某一缔约国法律。这项规定的目的是为了扩大公约的适用范围，使该公约不仅适用于营业地处在缔约国的当事人之间所订立的买卖合同，而且还有可能适用营业地处于非缔约国的当事人之间所订立的买卖合同。只要根据国际私法的规则导致该合同适用任何一个缔约国的法律，例如，根据合同的订立地或履行地法导致适用某一缔约国的法律即可。第三，货物买卖。公约没有对货物、买卖，也没有对买卖合同作出定义，有些问题有待探讨。 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p68. 所谓货物，各国法律有不同规定，通常指有形动产，包括尚待生产与制造的货物。公约用排除法，列举了不适用公约的货物买卖：（1）股票、债券、票据、货币和其他投资证券的交易；（2）船舶、飞机、气垫船的买卖；（3）电力的买卖；以及（4）卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖。此外，公约不适用以下列形式进行的货物买卖：（1）仅供私人、家人或家庭使用的货物买卖。这意味着总经销商和零售商之间的消费品销售合同将会被认为属于商业合同，并受到CISG 管辖，而向单个消费者出售消费品的合同则不受CISG 管辖。它同样意味着向一家公司出售一辆商业用途的汽车可能会受到CISG的管辖，但是，如果同一辆汽车是销售给个人的，并用于个人和私人用途，那么就不会受CISG 的管辖。 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p70. （2）由拍卖方式进行的销售；（3）根据法律执行令状或其他令状的销售。第四、就买卖合同而言，公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务，而不涉及：（1）合同的效力，或其任何条款的效力或惯例的效力；（2）合同对所有权的影响；（3）货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。凡公约未涉及的问题，可依照双方业已同意的惯例或依据合同适用的国内法予以解决。国际货物买卖合同的内容不仅是通过隐含的条款，而且还可以通过习惯和惯例得以明确。 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p98.2公约的性质和效力。根据公约第六条规定，双方当事人可以约定不适用公约，虽然他们的营业地所在国是缔约国，他们也可以减损公约的任何规定或改变其效力，但必须尊重营业地所在缔约国已经作出的保留。由此可见，公约虽然具有法律约束力，但只是一种任意性的规定，因为公约可以被合同当事人任意取舍，只受缔约国保留条款的影响。需要注意的是，如果符合公约规定的当事人不对公约的适用作出明示排除，公约就可以自动予以适用。（三）国际贸易惯例国际贸易惯例是国际买卖法的渊源之一。国际贸易惯例是在长期的国际贸易实践中形成的习惯作法，不具有普遍的法律约束力，通常由当事人在实践中选择适用，但一经选择，即对当事人具有约束力。现在的国际贸易惯例经过整理、编纂，大多表现为书面的成文形式。国际贸易惯例的主要作用是：第一，可以补充现有法律规定的不足，明确合同条款具有的含义，更好地确定当事人的意图和权利义务关系。第二，国际贸易惯例促进了国际贸易规则的统一，减少了当事人的分歧和争议。在国际货物买卖中，双方当事人可以在他们的买卖合同中规定采用某种国际贸易惯例，用以确定他们之间的权利与义务。1国际贸易术语解释通则（International Rules for The Interpretation of Trade Terms, INCOTERMS）。国际贸易术语解释通则是由国际商会（ICC）在1936年制定的，后于1953年、1967年、1976年与1980年、1990年和2000年作了6次修订。该通则对内陆交货（如工厂交货EXW）、装运港船上交货（如FOB）以及成本加运费与保险费交货等13种贸易术语作了详细的解释，具体地规定了买卖双方在交货方面的权利与义务。该通则在国际上已经得到广泛的承认与采用，是国际货物买卖的最重要的贸易惯例。为了适应国际货物运输方式和科学技术的新发展，如集装箱运输方式和电子数据交换系统（Electronic Data Interchange），国际商会于1990年和2000年对该通则作了全面修改与补充。1990年国际贸易术语解释通则（国际商会的第460号出版物），于1990年7月1日正式实施。现行文本是2000年国际贸易术语解释通则（以下简称2000年通则），于2000年1月1日生效。2华沙牛津规则（Warsaw-Oxford Rules）。华沙牛津规则是国际法协会在1932年制定的，在国际上曾经有较大的影响。但现在由于国际贸易术语解释通则的普遍适用而逐渐失去影响。1928年，该协会在华沙举行会议，制定了有关CIF买卖合同的统一规则，共有22条，称为1928年华沙规则。后经1930年的纽约会议、1931年的巴黎会议与1932年的牛津会议修订为21条，因此，定名为华沙牛津规则。该规则完全是针对“成本加运费、保险费合同（CIF）”制定的。它对CIF合同中买卖双方所承担的责任、费用与风险作出了详细的规定。 31941年美国对外贸易定义修正本（Revised American Foreign Trade Definitions 1941）。1919年，美国9个大商业团体制定了美国出口报价及其缩写条例（The U.S. Export Quotation and Abbreviations）。1941年美国第二十六届全国对外贸易会议对该条例作了修订，称为1941年美国对外贸易定义修正本。1941年美国对外贸易定义修正本为美国商会、美国进口商协会与全国对外贸易协会所组成的联合委员会采用，并由全国对外贸易协会予以发行。1941年美国对外贸易定义修正本对以下六种贸易术语作出了解释：1、 Ex (Point of Origin) 产地交货2、 F.O.B. (Free On Board) 在运输工具上交货3、 F.A.S (Free Along Side) 在运输工具旁交货4、 C & F (Cost and Freight) 成本加运费5、 CIF (Cost ,Insurance, Freight) 成本加保险费、运费6、 Ex Dock (Named Port of Importation) 目的港码头交货二、2000年国际贸易术语解释通则（一）国际贸易术语简介。国际贸易术语属于国际贸易惯例，表现为一组字母和简短概念的组合。贸易术语又被称为“价格术语”或“交货条件”。国际贸易术语的主要功能在于划分买卖合同双方当事人之间的责任、风险、费用，并反映价格构成、交货条件。在国际货物买卖合同中，国际贸易术语，它构成了合同条款的重要组成部分。贸易术语的使用大大简化了当事人的贸易谈判、合同订立的过程，同时明确了买卖双方相关的权利义务。应该注意的是，国际贸易术语属于国际贸易惯例，具有选择性、非强制约束的特点；同时某些具体术语在不同的规则中具有不同的含义。例如，CIF术语在INCOTERMS、华沙牛津规则、1941年美国对外贸易定义修正本中含义各不相同。因此，在使用某一具体术语时，应注明选择的是哪一“版本”，否则可能产生争议。与普通法系国家进行国际贸易时，尤其需要注意的是，在普通法国家，如英国，在国际贸易术语方面存在其自己的判例法，在国际贸易合同当事人没有明确适用哪一规则时，法院往往适用其判例法，从而可能与当事人的真实意图相违背。例如，如不特别注明，香港法院即适用香港有关贸易术语的判例法。国际商会编纂的2000年国际贸易术语解释通则是最有影响，在实践中得到广泛采用的国际贸易术语。国际贸易术语的分类可以有很多方法。2000年国际贸易术语解释通则采用的是按卖方承担义务由小到大，用英语字母E、F、C、D排列，将13个贸易术语分成四组的分类方法。1E组。该组只有一个贸易术语EXW，全称为EX Works (named place )，意思是工厂交货（指定地点）。2F组。包括三个贸易术语：FAS，全称为Free Along-side Ship (named port of shipment)，意思是船边交货（指定装运港）；FOB，全称为Free on Board (named port of shipment)，意思是船上交货（指定装运港）；FCA，全称为Free Carrier (named place)，意思是货交承运人（指定地点）。3C组。包括四个贸易术语：CFR，全称为Cost and Freight (named port of destination)，意思是成本加运费（指定目的港）；CIF，全称为Cost ，Insurance and Freight (named port of destination)，意思是成本、保险费加运费（指定目的港）；CPT，全称为Carriage Paid to (named place of destination)，意思是运费付至（指定目的地）；CIP，全称为Carriage Insurance Paid to (named place of destination)，意思是运费、保险费付至（指定目的地）。4D组。包括五个贸易术语：DAF，全称为Delivered at Frontier (named place)，意思是边境交货（指定地点）；DES，全称为Delivered Ex Ship (named port of destination)为，意思是目的港船上交货（指定目的港）；DEQ，全称为Delivered Ex Quay (Duty Paid) (named port of destination)，意思是目的港码头交货（关税已付）（指定目的港）；DDU，全称为Delivered Duty Unpaid (named place of destination)，意思是未完税交货（指定目的地）；DDP，全称为Delivered Duty Paid (named place of destination)，意思是完税后交货（指定目的地）。（二）几个常用贸易术语1FOB术语。FOB是海上运输最早出现的国际贸易术语，也是国际上普遍应用的贸易术语之一。FOB意思是船上交货（指定装运港），全称是Free on Board (named port of shipment) ，表明卖方在货物装上船时完成交货义务，其特性是要求买卖双方合作履行 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p141.。按照INTERCOMS2000的规定，FOB合同中买卖双方承担的责任、风险和费用等概括如下： 卖方必须：（1）提供符合合同规定的货物和单证或相等的电子单证；（2）自负费用及风险办理出口许可证及其他货物出口手续，交纳出口捐、税、费；（3）按照约定的时间、地点，依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶，并给买方以充分通知；（4）承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。 买方必须：（1）支付货款，并接受卖方提供的交货凭证或相等的电子单证；（2）自负费用及风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐、税、费；（3）自费租船，并将船名、装货地点、时间给予卖方以充分通知；（4）承担在装运港货物越过船舷以后的风险和费用。在国际货物买卖合同中使用FOB术语时应注意以下几个问题：（1）注明FOB的“版本”。是INCOTERMS2000还是1941年美国对外贸易定义修正本中的FOB。后者应当在FOB后面加上“vessel”字样。（2）两个充分通知问题。FOB术语中涉及两个充分通知：一个是买方租船后，应将船名、装货时间、地点给予卖方以充分通知；另一个是卖方在货物装船时给买方以充分通知。（3）明确FOB的相关装船费用。现代，许多船舶是自行平舱的，所以平整货物的过程是自动进行的。货物一旦装上船舶就由卖方承担责任。 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p144.为了明确在租船运输时有关装船的费用划分，应当在FOB后加上附加条件，从而形成FOB的变形。例如FOB班轮条件（FOB liner terms）即装卸由班轮负责，卖方不负责装船费用；卖方负责装船费用时，可以选择FOB 理舱（FOB stowed）或者FOB平舱（FOB trimmed）。2CIF术语。CIF术语是国际贸易中最通用的术语，全称是Cost ,Insurance and Freight (named port of destination)，意思是成本、保险费加运费（指定目的港）。CIF合同使卖方有义务将货物装运到指定的港口，并对货物以行业中的通常条款办理保险。卖方可以是连环贸易条件下的中间贸易商，而不是原托运人。 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p205. 根据INTERCOMS2000的规定，买卖双方的责任、风险和费用概况如下：卖方必须：（1）提供符合合同规定的货物和单证或相等的电子单证；（2）自负风险和费用办理出口许可证及其他货物出口手续，并交纳出口捐、税、费；（3）自费订立运输合同，将货物按惯常航线在指定日期装运至指定目的港，并支付运费；（4）自费投保、交纳保险费，如无明示的相反协议，按伦敦保险业协会货物保险条款投保海上运输的最低险别；（5）承担在装运港货物越过船舷以前的风险及除运费和保险费以外的费用。买方必须：（1）支付货款，并接受卖方提供的交货凭证或相等的电子单证；（2）自负费用和风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐、税、费；（3）承担在装运港货物越过船舷以后的风险和除运费、保险费以外的费用。使用CIF术语应注意如下几个问题：（1）在CIF术语中，替买方投保并支付保险费是卖方的一项义务。但是，当双方未就保险条款和投保险别加以约定时，卖方只负责按伦敦保险业协会货物保险条款投保海上运输的最低险别。买方如要投保其他险别或特种险，应在合同中说明并自负该项加保费用。（2）CIF后的港口是目的港。指明运输费和保险费的计算是从装运港至目的港全程的运输费和保险费，而不是指卖方的交货地点。在CIF术语中，卖方的交货义务是在装运港将货物交到船上完成的。（3）CIF也有其变形条件，它的主要作用是解决装船费用的负担问题。包括：CIF班轮条件，指卸货费按班轮条件办理，即买方不负担卸货费；CIF舱底交货，指货到目的港后，由买方负责卸货费用；CIF并着陆条件，指卖方负责货到目的港岸上为止的卸货费用，包括驳船费用和码头捐。（三）CFR术语CFR全称是Cost and Freight (named port of destination)，意思是成本加运费（指定目的港）。CFR术语与CIF术语的不同之处仅在于价格构成。CFR术语的价格构成中不包括保险费，即买方要自行投保并支付保险费用，卖方对此不负责。除此之外CFR中买卖双方的义务都与CIF术语相同。使用CFR术语应注意的问题是卖方的装船通知。与FOB合同一样，卖方要给买方货物装船的充分通知，否则，由此造成买方漏保货运险而引起的损失应由卖方承担。FOB、CIF和CFR的共同之处是：（1）适合海上运输或内河航运；（2）交货地点都是在装运港口；（3）风险划分都是以装运港的船舷作为界限；（4）交货性质属象征性交货，即卖方提交了代表货物所有权的凭证就等于履行了交货义务。运输合同项下的装运（以及办理保险），连同交付记载完成此类义务的单证，可以视为传统销售合同项下货物实际交付买方的替代。 Michael Bridge, 1999, the International Sale of Goods Law and Practice, Oxford University Press, p205.第二节 国际货物买卖合同的成立Section 2 Formation of Contract for the International Sales of Goods依据合同法的一般原则，合同成立的条件是：当事人主体资格合法；当事人意思表示一致；合同内容合法；合同形式合法。国际货物买卖合同的成立也要遵循这些原则。但由于各国合同法律制度的巨大差异，联合国国际货物买卖合同公约难以对国际货物买卖合同成立的所有条件达成一致，目前只对合同当事人意思表示一致和合同的形式等问题达成一致，其余问题只能由合同所适用的相关国内法调整。一、合同当事人自然人、法人、国际组织和国家都可以成为国际货物买卖合同的当事人。但有些国家，尤其是发展中国家或对外贸控制的国家，要求从事国际贸易的人必须具有国家授予的资格，否则不能签订国际货物买卖合同。中国对国际贸易曾经实行严格的管制，法人只有经过严格的批准才能从事对外贸易，自然人则被禁止从事对外贸易。但根据2004年修订的中华人民共和国对外贸易法，对外贸易经营者包括根据对外贸易法从事对外贸易经营活动的法人、其他组织和个人。任何法人、其他组织和个人，只要向有关部门提交从事对外贸易的备案申请，即可以获得外贸经营资格。随着世界贸易更加趋向自由，各国的经济更加开放，对贸易资格的限制会越来越少。联合国国际货物买卖合同公约对当事人有特殊要求 Article 1 (1) This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: (a) when the States are Contracting States; or (b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State. 。公约规定，适用公约的国际货物买卖的当事人的营业地必须分处不同国家。同时还要满足以下条件：（1）双方当事人的营业地分处公约的成员国领土上。如果只有一方营业地在公约的成员国领土上，或者都不在成员国领土上，则公约不能适用。或者（2）由国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。这样合同的两个非缔约国当事人之间或者一方是非缔约国的当事人之间签订的国际货物买卖合同也可以适用该公约。但公约第95条规定国家加入公约时可以对第1条（1）款（b）由国际私法规则导致适用某一缔约国法律而适用公约的规定作出保留。 二、合同形式（一）形式种类合同形式在法律上分为要式原则和不要式原则。前者要求合同必须具备某种特定形式，后者不要求合同具有某种特定形式。从世界各国合同立法发展的趋势看，许多国家逐渐放松了对合同形式的要求。大多数国家法律对货物买卖合同基本上都采取了不要式原则，即合同无须按特定的形式和手续订立，当事人不论是采用口头方式、书面方式或者是以某种行为来订立买卖合同，都是合法有效的。作为大陆法系代表的德国民法典和法国民法典，对商事合同的规定，不要求以特定形式签订合同。英美法系合同立法也趋向合同形式自由。例如，英国1979年货物买卖法废除了书面要求，一份合同可以是书面的，可以是口头的，可以部分是书面的、部分是口头的，甚至可以通过当事人的行为默示。联合国国际货物销售合同公约对合同订立的形式采取了不要式原则为主，要式原则为辅，即以合同形式自由为原则，以作出保留为例外。该公约第11条、第12条规定，买卖合同，包括其更改或终止，要约与承诺，或者其他意思表示，无须以书面订立或书面证明，在形式上也不受任何其他条件的限制，可以用包括人证在内的任何方法证明。 Article 11 A contract of sale need not be concluded in or evidenced by writing and is not subject to any other requirement as to form. It may be proved by any means, including witnesses. Article 12 Any provision of article 11, article 29 or Part II of this Convention that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer, acceptance or other indication of intention to be made in any form other than in writing does not apply where any party has his place of business in a Contracting State which has made a declaration under article 96 of this Convention. The parties may not derogate from or vary the effect or this article.由于一些国家的法律要求其对外贸易方面的合同必须采用书面形式，该公约特别规定了保留条款。我国政府在批准该公约时对上述内容提出了保留，从而对不采用书面形式的合同排除该公约的适用。但由于我国新合同法对合同形式采取不要式原则，该保留已经失去意义。三、要约与承诺国际货物买卖合同是双方当事人意思表示一致的结果。虽然签订合同的具体情形、具体过程不同，但从法律性质分析，合同的签订由要约与承诺两个主要过程组成。各国法律或国际公约一般通过要约和承诺两个方面对合同的成立作出规定。（一）要约 要约（Offer）在外贸实践中又被称为发价、发盘，是指一方向另一方提出愿意按一定的条件与对方订立合同的建议。发出要约的一方称为要约人，其相对方称为受约人。根据联合国国际货物销售合同公约，要约是要约人向一个或一个以上的特定人（受要约人）提出的订立合同的建议。1构成要约的条件。一项要约一般应具备下述几个条件：内容确定，向特定人发出，表明如要约被承诺则要约人受其约束。（1）向一个或一个以上特定的人提出。所谓特定的人，是指受约人必须是特定人，即发约人在发约时必须把受约人特定化和明确化。要约的这项条件是将普通商业广告或向广大公众散发的商品目录、价目表等行为与要约区别开。普通商业广告是向广大公众发出的，不是向某一个或某几个特定的人发出的，其对象是广大公众，而不是特定的人。与要约相联系的是要约邀请这一概念。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等通常为要约邀请。许多国家的法律规定，普通的商业广告不属于要约，只是一项要约邀请。北欧各国认为普通商业广告室要约邀请； 沈达明、冯大同：国际商法，对外贸易出版社1982年版，第45页。 但是有些国家，例如英国和美国的判例则认为，商业广告原则上虽然不是一项要约，但如果广告的内容十分明确与肯定，则在某些例外的情况下，也可以视为一项要约。有普通法的案例认为，商业广告属于要约，要约可以向特定人发出，也可以向全世界发出。向特定人发出的要约，只能由特定人承诺，向全世界发出的要约。任何人都可以表示承诺。 Carrlill v. Carbolic Smoke Ball Co. (1893) 1 Q.B. p.256. 我国现行合同法第15条也规定，一般商业广告属于要约邀请，不属于要约，但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。联合国国际货物销售合同公约对此基本上采取折中的办法。公约第14条第2款规定，凡不是向一个或一个以上特定的人提出的订约建议，仅应视为要约邀请，而不是一项要约。但是，如果此项建议符合作为要约的其他要求，而且提出该建议的人明确表示有相反的意向，例如，明确地表示他所刊载的广告是作为一项要约提出来的，在这项建议就可以视为要约。 （2）要约的内容必须确定。要约应当明确提出准备与对方签订合同的主要内容，一旦受约人承诺，即足以成立一项对双方都有约束力的合同。所谓“确定”是指要约的内容应能达到可以确定买卖双方权利和义务的最低程度。各国的合同法对要约应明确的最基本的内容有不同的规定。联合国国际货物销售合同公约强调发约人无须在其要约中详细列出合同的全部条款，只要达到足以确定合同的内容的程度即可，而且其进一步规定如果包含以下三项内容就符合“十分确定”的要求 Article 14 (1) A proposal for concluding a contract addressed to one or more specific persons constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provision for determining the quantity and the price. (2) A proposal other than one addressed to one or more specific persons is to be considered merely as an invitation to make offers, unless the contrary is clearly indicated by the person making the proposal.：（1）应当载明货物的名称。（2）应明示或默示地规定货物的数量或规定如何确定数量的方法。（3）应明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法。 （3）要约送达受要约人。如果要约未送达受要约人，受要约人不知道要约的内容，无法作出承诺。2要约的撤回和撤销。各国法律都承认在要约送达要约人之前，要约还未生效，要约人可以收回要约，此为要约的撤回。在收回要约的通知与要约同时送达受要约人时，要约也视为撤回。要约生效后的收回称为撤销。要约的撤销是指在受要约人承诺之前，要约人收回要约。应注意，一项表明是不可撤销的要约，也是可以撤回的。但要约的撤销是有条件的，有些条件下要约不能撤销。据我国合同法，要约人确定了承诺期限，或者以其他形式明确要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作，则要约不可撤销。承诺期限是指确定的承诺到达要约人的期限。英美法系从对价（Consideration）学说出发认为，要约发出后随时可以撤回，即使规定了有效期限或明确指出是不可撤销的要约，要约人也可以撤销。除非该要约在撤销前已经被承诺或受要约人为该要约已经支付了对价。 Schlesinger, 1987, Formation of the Contract, Sweet & Maxwell, pp.748,755756, 760.公约回避了对价学说，基本采纳了普通法的规定。公约规定 Article 16 (1) Until a contract is concluded an offer may be revoked if the revocation reaches the offeree before he has dispatched an acceptance. (2) However, an offer cannot be revoked: (a) if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable; or (b) if it was reasonable for the offeree to rely on the offer as being irrevocable and the offeree has acted in reliance on the offer.，一项要约可以撤回，只要撤回通知于要约送达受要约人之前或同时送达受要约人。在未订合同之前，只要撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受约人，要约可以撤销；然而，在但书部分，公约采纳了大陆法系的信赖原则，规定在合同成立前，写明或以其他方式表示要约是不可撤销的，则不能撤销；受约人有理由信赖要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事，要约也不能撤销。3要约的生效和失效。要约在送达受约人时生效是世界各国的普遍原则。所谓要约生效，是指如果受要约人对要约作出承诺，要约人即受其要约的约束。要约失效是指要约对要约人和受约人都失去约束力。下列情况下要约失效：要约生效后，如果受要约人在要约约定的承诺期限内没有承诺；要约人依法撤销要约；该要约为受要约人拒绝；或者受要约人对要约的内容作出实质性的变更。根据我国合同法规定，在受要约人拒绝要约时，要约失效的时间是拒绝的通知到达要约人时。（二） 承诺承诺（Acceptance）是受要约人无条件同意要约的意思表示，又称为接受、受盘。1承诺的构成。一项有效的承诺必须具备以下条件。（1）承诺必须由受约人作出。由于要约是向特定人发出的，所以承诺必须由特定的人，即受约人或其授权的代理人作出。任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，则不是承诺，不能成立合同。（2）承诺的内容应与要约一致。早期的合同法对承诺采用的是与要约绝对一致，即所谓镜像原则。承诺的内容与要约一致是合同成立的核心要素。如果承诺与要约不一致，则只能被视为一个新的要约。但现在对镜像原则都有所突破，允许对要约作非实质性变更。承诺对要约的变更可以区分为实质变更和非实质变更。根据我国合同法规定，受要约人对有关合同标的、数量