论转型时期民俗的法律运用.doc

论转型时期民俗的法律运用王苗军*作者实习单位：四川省江油市人民检察院摘要在传统乡土社会中，民俗是裁定社会纠纷的主要依据；在当下社会转型时期，民俗对人们的行为模式依然产生着深刻的影响。人民法院在司法实践中必然面对和鉴别实际存在于当事人之间或者他们共同生活区域的民俗习惯，并从中加以区别和选择符合法律精神的民俗习惯适用于具体的裁判活动，既用来弥补法律规定中存在的不足和漏洞，更主要是体现法律适用过程中的乡风民俗色彩，获取并深化司法的积极社会效果。 关键词民俗法律精神社会转型司法实践 近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程之中，社会结构出现了根本性的转变，国家与社会的关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。在现代国家和法律的建构过程中，民间习俗的命运怎样？它是否还具有生命力？如果是，其基础是什么？在具体的司法实践中又如何运用。本文将从民俗的基本内涵及其特征入手；然后，对民俗在司法审判中当否运用，以及如何运用做深入地探讨；最后，从传统资源再生与再造的角度重新考察民间习俗及其与国家正式制度的关系问题。一、 民俗的概念及其特征所谓民俗，即民间的风俗习惯，是千百年来人们在社会生活中约定俗成的一种文化现象。每个社会所有具有的风俗习惯形色各异，其中有些与社会生活中不太重要的方面相联系，并不有明确的权利义务，如饮食、服饰以及节日的礼节等；而另外一些则有更为明确和严格的责任与义务，如涉及婚姻、家庭关系以及行业规则等方面。后一类的民俗虽然没有经过国家机关的正式认可或者颁布，但对于社会秩序的维护却具有法律上的意义，学界将其称之为民间法。对于民间法的定义，目前国内学者并没有形成统一的意见，著名学者梁治平先生认为：在中国传统认识中，与官府相对的是民间，故民间法是指国家法之外对存于民间的一些社会关系具有约束及调整作用的社会规范。1 梁冶平：民间法、习惯和习惯法、习惯法和国家法，载清代习惯法、社会和国家，中国政法大学出版社1996年版。而云南大学田成有教授则认为：民间法是指独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共同信奉的行为规范。2 田成有：法律社会学的学理与运用第99页，中国检察出版社2002年6月第一版。两位学者对民间法的定义虽然不尽一致，但无非都是从本体论和方法论两个角度对民间法加以诠释。从本体论的角度看，民间法是民间社会基于生产生活经验而产生的社会规范；而从方法论的意义上看，民间法是对特定的人或者组织具有强制性的社会规范。我们在考量民俗对审判的影响以及如何在司法审判中正确运用民俗的过程中，主要针对的是作为民间法的习俗，习俗相对于制定法而言具有以下几个鲜明特征。1.自发性，民俗是以传统的方式自发地形成和演变，不是任何的组织或者个人有意地创造和选择的过程。而法律则是立法者基于对社会客观现实的判断创造与选择的结果。如果说法律是社会现实的客观性与立法者的主观性相结合的产物的话，那么民俗则是社会经验积累的结果，是传统在当下社会的集中表现形式。民俗的自发性还表现为在社会环境不断变化的过程中，民俗的内容以及表现形式也在潜移默化中发生着变化，并自觉地迎合于社会发展的需要，这就是所谓民俗的“变异”现象。民俗的自发性决定了其实现方式并非是通过国家强制力保障。2.道德性，“道德”一词在西文中源于拉丁语mos,moris,即习俗，习惯。中国的传统民俗产生以血缘关系为纽带的乡土社会，在以血缘关系为纽带的社会关系中道德具有至高的地位，这种背景下产生的民俗也自然地带上了浓郁的道德色彩。法律在制定的过程中也必然地要求以一定的道德判断为基础，而相对于民俗而言，其道德性并非是自然演发的结果，而是立法者道德判断的结果。3.地域性，一方水土果然滋育着一方风土人情。清嘉录序中就有：“夫千里不同风，百里不同俗。虽时序之在天下薄海皆同，而一方有一方之风土人情，不可得而强也。”民俗产生于人们对生活经验的积累，不同的社会环境所带来的社会经验必然地有所区别，经验的不同就必然导致了习俗的差异。民俗的地域性导致的一个后果是其所蕴含价值的相对性，其所追求的价值必然是一定地域范围内的相对合理价值。二、 民俗在司法审判中运用的理论依据法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。3 梁治平：法律的文化解释，读书生活新知三联书店，1994年版 第6页。著名法学家霍姆斯曾经说过：任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。4 OliverWendellHolmes,Jr.,TheCommonLaw,Little,Brown,andCompany,1948,p.2.在前文的分析中我们得知，民俗是民间社会基于生产生活经验而产生，而这种经验则是特定的历史背景，社会现实以及历史与文化背景的综合体现。故而，民俗对立法、司法、执法各个环节都有着深刻的影响。（一）民俗在审判中的运用有其内在的规定性在人类早期社会，法律与民俗是没有区别的。在人类社会不断发展的过程中，一些民俗被统治者所认可进而形成了法律，而另外一些则保留在了民间。习惯在西方法学界看来不仅是法律渊源的一种，也与司法和立法有着极为密切的联系。在以习惯法著称的日耳曼法体系中，并非某个或某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。当前我国法律体系中虽然未将民俗习惯纳入到法律渊源中，但也有学者认为，民俗中的制度化规则，虽是由风俗习惯长期演变而来，却在不同程度上可以被我们视为法律。5 这里可以考虑的作为社会行动和正当秩序的法律概念，这个概念被认为是“团体多元主义”和“法律多元主义”的。参见林端：韦伯法律社会学的两大面向，载儒家伦理与法律文化，台北巨流图书公司1994年版，第153168页。从民俗的内容上看，民俗不仅仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。即民俗不仅仅是一种作为社会学意义上的社会现象而存在，同时更存在着一个规范化的过程。这个规范化的过程对人们行为模式的调整以及整个社会秩序的维护，对于乡土性的中国来说更具有现实意义。作为一种社会规范的民俗，是人在这种生活秩序观念下进行活动，而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进行的社会规范。在民俗里，“人在没有任何物理或心理的强制力，抑或是说处于无任何外界表示同意与否的直接反映的情况下而作出行为”。按照费孝通先生的说法，人们并不知道为什么要服从，但是自己却在服从中得到了实在的好处，即使该种行为缺乏理性的因素，然而客观上却是可能合理。因为虽行为者被过去形成的习惯所支配而缺乏行为目的和手段的思考，而习惯本身是“一种调解社会行为规律性的实际存在的机会”。6 费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社，1995年版 第页（二）民俗在审判中的运用是中国社会结构的必然要求王学辉教授曾指出“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”。7 王学辉：双向建构：国家法与民间法的对话与思考，现代法学1999年1期。中国的传统社会是一个封闭的乡土社会，政府基本上不干预民间的事情，老百姓自己通过民间的各种规则，或者风俗习惯来调整自己的社会生活。礼是维护社会秩序的重要力量，这种力量甚至比法律更为重要。在乡土社会中，“无法”并不影响社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”社会。8 费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社，1995年版 第50页现代化的过程在一定程度上讲是一个法治不断推进的过程，法治的推进必然地要求法律力量不断渗入到社会的方方面面；同时现代化进程也是一个传统的社会结构不断解构的过程，中国不断从原先的“熟人社会”走向了“陌生人社会”，而中国几千年传统的影响力又非在朝夕间所能改变，故而，当下中国正处在一个“半熟人社会”状态之中。在一个社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏了社会生活秩序。用费孝通先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。9 费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社，1995年版 第59页当前我国民众法律意识的淡薄，以及法律的力量在解决民事纠纷中的力不从心便是很好的明证。这么一种社会现实给民俗在社会转型时期在司法中的运用提供了广阔的空间，民俗通过约定俗成的规范以及强制力在具体的纠纷当中起到更加合理地解决纠纷以促进社会和谐的社会效果。（三）民俗在审判中的运用是法律本身局限性的必然要求法律一经制定便在一定的时期内具有相对稳定性，而社会错综复杂并且处在不断的流变当中。立法者不可能通过立法活动对社会生活的方方面面加以较为详细的规定。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法审判所遵循的基本原则，而就特定的具体案件而言，法官所面对的不仅仅是利益的冲突，同时还是情理与法理的冲突。而法律所直接规定的往往仅局限于对当事人权利义务的调整，在现实的生活中表现为特定利益，而对当事人之间情理冲突的调节法律往往会变得无能为力。社会主义和谐社会应当是一个充满亲情的社会，在审判的过程中单纯地对利益的调整并不足以实现促进社会和谐，而民俗的道德性以及在长期的社会生活中人们对其自觉服从，则能很好地弥补法律的这一缺陷。民事案件审判中，在公序良俗原则的指导之下，法律能够较好地实现法理与情理的协调。而在刑事审判中，民俗的力量同样不可忽视。如前段时间重庆市出现的对母亲毒死恶霸儿子的审判中，法院予以了从轻处罚，表现的也是法律对民间“大义灭亲”的善良风俗的尊重，并在具体的判决中予以体现。三、 民俗在审判中运用的鉴别法律不断从生活中汲取新的原则，并从历史中保留那些未被剔除或未被汲取的东西。法律发展过程同时也是法律与社会不断互动的过程，在这个过程中法律不断吸取着社会生活中的有益方面，而民俗是其中的重要内容，当然并不是说所有的民俗都可以在司法审判当中得以运用，民俗在审判中的运用存在着一个鉴别的过程。这个鉴别过程一方面是立法者吸收民俗中的有益成分使之法律化，而另一方面则是法官在具体的案件中直接援引民俗对案件作出裁决。在民事案件的审理中法官可以在具体的法律规范缺位的情形之下根据“公序良俗”原则对案件作出合理的判决。法治社会的基本内涵是人们普遍地遵循法律，且制定的法律应当被认为是良好的法律，那么民俗在司法审判中的运用也应当是善良的民俗。目前我国法律理论、实务界对良俗的认定标准暂还没有一个统一的认识。笔者认为良俗的判断应当参照和汲取法学理论的同时批判和继承我国传统法律文化。古希腊学者亚里士多德在讨论良法时指出，良法应当具有实质标准和形式标准。就实质标准而言，他认为制定的良好法律应该符合正义的要求，这里的正义应是为了公共利益而不是为了某一少数群体或个人的私利，符合社会的普遍合理认识。10 李龙：良法论，武汉大学出版社2005年5月第一版，第18-19页。至于良法的形式标准应当具有普遍适用性、相对稳定性、最高权威性和刚柔协调性等特点。这种划分标准基本代表了西方法学的普遍观点。而我国自春秋战国时期就出现过“义”、“利”之争和“义”、“利”并重的良法观，基本上都是对良法实质标准的认识。 对民俗习惯这种特殊的社会规范，我们可以借鉴良、恶法的法学判断标准进行辨别和选择。切实通过司法审判保护善良民俗、抵制恶俗习惯对社会关系的消极影响。那么什么是良俗？笔者以为应当具备以下的要件。 1.价值合理性是良俗的核心要素。价值是人类一切事物存在和发展的基本前提，任何事物如果没有价值、价值丧失，则意味着不再具有存在的合理性。像平等、自由、人权、民主、法治、秩序、正义等，都是理论界基本达成共识的法律价值。当在司法审判中遇到与具体法律规定相冲突的民俗习惯时，我们应当将法律的基本原则及精神要求作为对照标准对该民俗习惯进行性质判断，如该民俗习惯的内容符合法律的基本原则及精神要求，即良俗，反之即恶俗。2.有一定的理性是良俗的品质要求。在西方古典自然法学派的视野中，理性是指人类的一种自然能力，是行为或者信仰的正当理由，是评价善恶是非的根本标准。11 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社2006年版，第37页。一个好的风俗习惯一般都遵循一定的程序和形式，在社会生活运作时，以不损害社会公众权益及个人自然权利为前提，在形式上虽遵循传统的做法，但行为的内容不但符合法律的原则规定也符合传统道德规范。与西方古典自然法学所不同的是，良俗所遵循的理性并不是先天预设的，而是人们经验的积累，因为民俗本身就是一种经验的积累。这种理性来源于一定社会群体长期反复认识后最终确定下来，长期处于稳定状态，不会出现认识多元的现象。3.社会公众的普遍认可是良俗的存在基础。民俗在司法审判中的运用本身就是法律对民众一般认识的认可，缺乏社会的普遍认可民俗自然也就丧失了其在审判中运用的基础，反之则会影响司法审判对社会的权威。好的民俗习惯大多具有深厚的群众基础，身受民众的传承和发扬，符合大众的一般认识和评价。一个民俗习惯如果只有少数人在推崇，而社会的主流民意都是反对和丢弃，那这个民俗习惯肯定不能称之为良俗，司法审判当然不能引入，否则不仅违背了法律的原则和精神，而且背离了社会的一般正义观念。 四、在司法审判中实现民俗的再生与再造在整个现代化的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。植根于乡土社会的民俗在很长的一段时期内被认为是旧的传统的落后的东西，认为应当由新的成文法来加以取代。而在上文的分析中我们得知，民俗在司法审判中具有强大的生命力。那么民俗在司法审判中运用的实质是什么，笔者以为这从本质上讲是一个国家对非制度化民俗的一种认可和民俗在现代社会的一个再生与再造的过程。民俗在司法审判中运用必须建立在维护法制统一的基础之上。在案件的审判过程当中，有法律规定按照规定，有合同约定的依照合同约定，当法律与合同都缺位的时候再来参照民俗，这一顺位应当作为一般原则予以确认。但是我们应该注意的是，在法律和当事人的意识表示都存在的情形之下亦不能够排除民俗的直接适用。这一点并不违法法制统一原则。法制的统一归根到底是对法律精神和价值的贯彻，而制定的成文法与法律的精神之间存在着一定的差距，而民俗的直接援引则可以很好地弥补这一差距。以下面的案例为例： 李某系某供电公司的职工。1995年，经人介绍与张某相识并结婚，并于次年共同生育了一男孩。婚后双方一直与李某的父母住在一起，家庭关系融洽，生活富足，一度颇受乡邻羡慕和称赞。然而，近年来收入较好的李某却不满足平淡的家庭生活，在外搞起了婚外情。世上没有不透风的墙，事情很快传到了张某的耳中。双方为此虽发生过争吵，但为了保全家庭，张某与家人多次做李某思想工作，希望李某早日回心转意。而李某却听不进劝，一意孤行，索性经常在外租住生活。2006年3月，李某曾起诉离婚过一次，因理由过于草率被法院判决不离。2007年2月，他再次提出离婚诉讼，理由仍是感情不和、分居较长，始终不肯说出离婚的真实原因。最后还是张某向法庭提交的一张光盘和李某父母的证词道出了离婚的原委。法庭上李某的父母还亲自出庭作证证实儿子的婚外行为。依照我国婚姻法等相关法律、司法解释的规定，李某与张某的夫妻感情因第三者的介入产生严重危机，似乎到了名存实亡的境地，判决双方离婚也顺理成章。但本案有一个特殊的情形，即李某的父母为了保住儿媳不惜与儿子反目揭露其婚外情的事实，这说明张某的不同意离婚意见具有坚实的家庭和社会基础，且李某的婚外情明显背离了社会的公序良俗要求，最后法院再次判决不准双方离婚。法院的判决在当事人所在乡村获得了广泛认可，并被认为是净化社会风气的公正判决，回应了谴责婚外情的社会道德舆论。同时我们更应该看到的是，法律主动地给善良民俗让位，是民俗与法律互动的结果，是国家对善良民俗认可的重要表现。20世纪80年代以来，在“建立民主与法制”和“依法治国”的口号的引导下，国家的正式法律制度开始大规模地进入到乡土社会中，通过“普法”教育尤其是司法审判活动，自上而下的对旧文化、旧习俗和旧思想观念的改造活动仍在继续。然而，成文法所代表的是农民不熟悉的规则和知识，在一定程度上和乡土社会的生活逻辑是不相一致的，因而很难满足人们的需要，人们索性避开法律按照民俗办事。正如前文中分析