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2010.02010.01 1 一一 本刊策划本刊策划-2 2 上海市工伤致残待遇-由单位支付的费用一览表.2 二二 各地新法各地新法-3 3 上海：关于本市居民的外省市户籍配偶参加本市养老、医疗保险若干事项的通知.3 南京：关于调整城镇职工基本医疗保险有关政策的意见.4 天津：关于 2010 年度单位和职工社会保险缴费基数最低和最高标准等有关问题的通 知.5 三三 法律适用法律适用-6 6 江苏：省高院、劳动争议仲裁委员会印发关于审理劳动争议案件的指导意见的 通知.6 四四 司法解读司法解读-1010 员工不辞而别的法律风险及应对.10 五五 本刊培训计划本刊培训计划-1212 2010 年度人力资源实务培训计划一览表 .13 一、本刊策划一、本刊策划 上海市工伤致残待遇上海市工伤致残待遇- -由单位支付的费用一览表由单位支付的费用一览表 单位支付的费用单位支付的费用 停工留薪期 内 伤残 津贴 （按月） 一次性工伤医疗、 伤残就业补助金 按月缴纳社会 保险费 待遇 项目 伤残 情况 伙食费 交通食 宿费 工资护理费 按负伤前 一月缴费 工资为计 发基数 按上年度全市月平 均工资为计发基数 一级伤残 二级伤残 三级伤残 四级伤残 以伤残津贴为 基数，按月缴 纳基本医疗保 险费，享受基 本医疗保险待 遇 五级伤残 70% 30 个月 六级伤残 60% 25 个月 七级伤残20 个月 八级伤残 15 个月 九级伤残 10 个月 十级伤残 由所在单 位按本单 位出差伙 食补助标 准的 70%发 给；经批 准转外省 市就医的 交通食宿 费，按本 单位因工 出差标准 报销 本人原 工资福 利待遇 不变 （指负 伤前 12 个月平 均工资） 生活不 能自理 需要护 理的， 由所在 单位负 责 5 个月 继续按照规定 缴纳各项社会 保险费 规定文件 上海市人民政府令第 29 号 沪劳保福发【2004】38 号 执行时间 2004.7.1 注： （1）停工留薪期一般不超过 12 个月，伤情严重或者情况特殊，经鉴定机构确认，可 以适当延长，但延长不得超过 12 个月 （2）停工留薪期的工资福利待遇及伤残津贴实际金额不得低于本市职工月最低工资标 准。 （3）非正规就业劳动组织进行登记且缴纳工伤保险费后不能享受由用人单位支付的一 次性工伤医疗补助金和就业补助金。 （4）单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照上述规定支付其工伤保险待遇。 （5）单位使用经就业登记的协保人员发生工伤的，可以按照 上述规定享受工伤保险待遇。 二、各地新法二、各地新法 上海：关于本市居民的外省市户籍配偶参加本市养老、医疗保险若干事项的通知上海：关于本市居民的外省市户籍配偶参加本市养老、医疗保险若干事项的通知 沪人社养发（沪人社养发（20092009）4141 号号 市政府各委、办、局，各（控股）集团公司，市社会保险事业基金结算管理中心，市医疗 保险事务管理中心，各区、县人力资源和社会保障局，各区、县社会保险事业管理中心， 各区、县医疗保险事务中心： 为了妥善解决本市居民的外省市户籍配偶（以下简称“外来配偶”）的基本社会保障， 现对外来配偶在本市灵活就业期间的养老、医疗保险若干事项通知如下： 一、在本市灵活就业并有合法经济收入，男性未满 60 周岁、女性未满 55 周岁，且夫 妻双方至少有一方为城镇户籍的外来配偶，可以按照本通知规定参加本市城镇养老、医疗 保险。 二、外来配偶缴纳养老、医疗保险的缴费基数为上年度全市职工月平均工资的 60%， 本人收入高于缴费基数的，也可以按照实际收入作为缴费基数，但不得超过上年度全市职 工月平均工资的 300%。养老保险缴费比例为 30%，医疗保险缴费比例为 8%或 14%。 三、外来配偶按规定缴纳养老保险费后，区、县社会保险事业管理中心为其建立个人 养老保险账户，按照国家和本市有关规定记账并计算缴费年限。 四、外来配偶男性年满 60 周岁，女性年满 55 周岁，缴费年限满 15 年，实际按月缴费 满 5 年的，可以提出按月领取养老金申请。月养老金计发按照本市城镇养老保险办法的规 定执行。不符合按月领取养老金条件的外来配偶，可以提出终止养老保险关系，由区、县 社会保险事业管理中心将其个人养老保险账户全部储存额支付给本人。 五、外来配偶男性年满 60 周岁，女性年满 55 周岁，不符合按月领取养老金条件，本 人继续从事灵活就业，并有合法经济收入的，可以继续缴费。 六、医疗待遇享受。 （一）外来配偶按照 8%比例足额连续缴费满 6 个月，并按规定继续缴纳基本医疗保险 费后，参照本市相关规定享受相应的医疗保险待遇。 （二）外来配偶按照 14%比例缴纳医疗保险费的，参照上海市城镇职工基本医疗保 险办法的有关规定享受相应的医疗保险待遇。 （三）外来配偶按照 8%或 14%缴纳医疗保险费的年限满 15 年，实际按月缴费满 5 年的， 在按月领取养老金后，可以按照本市退休人员的规定享受基本医疗保险待遇。 （四）外来配偶医疗费用报销结算涉及的诊疗项目、医疗服务设施和用药范围以及支 付标准、不予支付情形、禁止行为以及定点医药机构管理、监督检查、法律责任等按照本 市城镇职工基本医疗保险有关规定执行。 七、外来配偶应当同时参加养老、医疗保险，在办理参保登记手续后，按月缴纳养老、 医疗保险费。需参保的外来配偶可以向本市居民户籍所在地的街道、乡（镇）社区事务受 理服务中心提出申请，申请参保时应当提供婚姻证明、在本市的居住证明、夫妻双方的户 籍证明等材料。街道、乡（镇）社区事务受理服务中心受理参保申请后，向所在地的区、 县社会保险事业管理中心办理登记和缴费手续。 八、外来配偶与本市居民解除婚姻关系或离开本市的，向本市居民户籍所在地的街道、 乡（镇）社区事务受理服务中心提出办理社会保险关系转移或终止手续的申请，由街道、 乡（镇）社区事务受理服务中心向所在地的区、县社会保险事业管理中心办理相关手续。 九、外来配偶户籍迁入本市后，按照本市户籍从业人员参加社会保险有关规定执行。 十、本通知自发文之日起执行。 上海市人力资源和社会保障局 二九年十一月二十四日 南京：关于调整城镇职工基本医疗保险有关政策的意见南京：关于调整城镇职工基本医疗保险有关政策的意见 宁劳社医宁劳社医2009820098 号号 各有关单位： 为进一步完善我市城镇职工基本医疗保险政策，不断提高城镇职工基本医疗保障水平， 经市政府同意，现就调整我市城镇职工基本医疗保险（以下简称“职工医保”）的有关政 策提出如下意见： 一、阶段性降低职工医保单位缴费率 按照保民生、保稳定的要求，2010 年继续实行职工医保阶段性降低缴费费率的政策， 职工医保单位缴费比例由 9%降为 8.5%。 二、提高门诊统筹待遇 在职人员起付标准由1500 元下调为1200 元；退休人员起付标准由1200 元下调为1000 元。 参保人员在社区医疗机构就医的，个人支付比例由 40%调整为 35%；在其他医疗机构就 医的，个人支付比例由 50%调整为 45%。 三、提高规定范围内住院医疗费用报销比例 （一）降低住院费用个人支付比例 在三级、二级、一级医疗机构发生的住院费用个人支付比例，在职人员由 12%、8%、6%调 整为 11%、6%、4%； 退休（职）人员由 8.4%、5.6%、4.2%调整为 8%、4%、3%。 （二）提高统筹基金最高支付限额 统筹基金在一个自然年度内最高支付限额由 6 万元提高到 18 万元。18 万元以上符合 支付范围的医疗费用，由大病医疗救助基金支付 95%。 （三）提高住院床位费支付标准 统筹基金支付标准由 30 元/天提高到 35 元/天。实际住院床位费高于基金支付标准的， 按 35 元/天支付；低于基金支付标准的，按实支付。 四、适当补助住院医疗费用负担较重的参保人员 凡符合职工医保规定范围内的住院医疗费用，在一个自然年度内，个人支付金额在 2 万元以上部分，由大病医疗救助基金补助 50%；补助金额最高不超过 5 万元 /人年。 参保人员在享受职工医保各项待遇的基础上，如符合南京市城乡困难居民医疗救助 暂行办法（宁政发2008128 号）、企业补充医疗保险及其他医疗保障形式的补助条件， 仍可按有关规定享受相应待遇。 五、以上意见自 2010 年 1 月 1 日起执行，江宁区、浦口区、六合区、溧水县、高淳县 参照本意见执行。 二九年十二月二十九日 天津天津: :关于关于 20102010 年度单位和职工社会保险缴费基数最低和最高标准等有关问题的通知年度单位和职工社会保险缴费基数最低和最高标准等有关问题的通知 津人社局发津人社局发200959200959 号号 各区（县）劳动保障局、人事局，各委、办、局（集团总公司）人力资源社会保障部门， 各有关单位: 依据市人民政府有关文件规定，单位和职工缴纳社会保险费基数的最低和最高标准， 每年由市人力资源和社会保障行政部门公布，现就 2010 年度单位和职工缴纳社会保险费基 数的最低和最高标准等有关问题通知如下： 一、缴纳社会保险费基数标准 （一）用人单位和职工缴纳城镇职工基本养老、医疗和失业、工伤、生育保险费基数 的最低和最高标准分别为 1425 元和 8380 元。 （二）城镇个体工商户和灵活就业人员缴纳基本养老保险费的基数为 3810 元。按此标 准缴费确有困难的，可在 3810 元与 1525 元之间选择确定缴费基数。灵活就业人员医疗保 险缴费基数为 2000 元。 （三）灵活就业自谋职业人员社会保险补贴中养老保险补贴基数为 1525 元、失业保险 补贴基数为 1425 元，医疗保险补贴基数为 2000 元。 （四）困难企业及托管中心中大龄灵活就业人员社会保险补贴的保险缴费基数为1425 元。 （五）商贸、餐饮、住宿等服务业从业人员参加工伤保险缴费标准维持 6 元标准不变。 （六）无工作单位残疾军人医疗保险缴费基数和残疾军人医疗补助缴费基数为 2793 元。 （七）城镇企业职工养老保险补缴计算保值系数时，上一年本市职工月平均工资为2793 元。 二、退休人员医疗保险费筹资标准 （一）困难企业退休人员、社会退休人员和计划内破产企业退休人员大病统筹医疗保 险费人均筹资标准为 969 元。 （二）民政管理退休人员和军队无军籍退休人员以及安置在本市的军队退休干部，参 加基本医疗保险费筹资标准为 2880 元。 三、大额医疗救助筹资标准 在职职工和退休人员大额医疗救助费筹资标准分别为 200 元和 300 元。对领取社发养 老金的退休人员在 2010 年 1-4 月份分别按 80 元、80 元、80 元和 60 元的标准扣缴大额医 疗救助费。 四、农籍职工和城乡居民基本养老保险缴费基数 （一）农籍职工缴纳基本养老保险费缴费基数调整为 2800 元。 （二）城乡居民基本养老保险缴费基数调整为 10600 元。 五、基本养老保险欠费补缴 2007 年 12 月 31 日以前已经参保的城镇企业及其职工，2010 年度内补缴养老保险欠 费，暂只补缴欠费的本金及利息。 2008 年 1 月 1 日以后参保的城镇企业及其职工和“个人缴费窗口”缴费人员，补缴当 年养老保险欠费的，应补缴欠费的本金及利息；补缴以前年度养老保险欠费的，应补缴欠 费本金及保值费用。2010 年度，保值费用按照应收补缴保值额的 60%计算。 六、本通知自 2010 年 1 月 1 日实行。 三三 法律适用法律适用 江苏：省高院、劳动争议仲裁委员会印发江苏：省高院、劳动争议仲裁委员会印发关于审理劳动争议案件的指导意见关于审理劳动争议案件的指导意见的通知的通知 苏高法审委苏高法审委200947200947 号号 各市中级人民法院、各基层人民法院，各市、县(市、区)劳动争议仲裁委员会： 为了依法妥善审理劳动争议案件，保障劳动关系当事人的合法权益，省法院与省劳动 争议仲裁委员会联合制定了关于审理劳动争议案件的指导意见 ，现予印发，供全省各级 人民法院及劳动争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的法律、司法解释施行，应按新 的法律、司法解释执行。 各地在执行过程中发现的问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公 室。 江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会 二九十二月十四日 江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见 为依法妥善审理劳动争议案件，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据中华 人民共和国劳动法(以下简称劳动法)、 中华人民共和国劳动合同法(以下简称 劳动合同法)、 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 、 中华人民共和国劳动合同法 实施条例(以下简称劳动合同法实施条例) 等相关法律、法规和司法解释的规定，结 合我省实际情况，制定本意见。 一、劳动关系的主体 第一条 与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的， 可按劳动关系处理： 劳动者请求在新的用人单位享受劳动法 、 劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保 护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者 请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不 予支持，但当事人另有特别约定的除外。 第二条 未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接 与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作 为当事人。 第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。 第四条没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害， 劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。 发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。 二、劳动合同的订立和履行 第五条 劳动者不愿与用人单位签订劳动合同，用人单位依据劳动合同法实施条例 第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。 用人单位不按劳动合同法与劳动者签订劳动合同，且以劳动合同法实施条例 第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的，不予支持。应当认定双方自用工 之日起成立劳动关系。 第六条 劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的， 用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与 用人单位续订劳动合同，用人单位依照劳动合同法实施条例第五条、第六条的规定请 求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。 用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者 请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。 第七条 用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方 重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照劳动合同法第四十二条、第四十五条规定 的事由依法续延的除外。 第八条 用人单位的下列行为，应认定属于劳动合同法实施条例第十条规定的“劳 动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形： (一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的； (二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的； (三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的； (四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。 劳动合同法实施条例实施后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原 用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。 劳动合同法 实施条例实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算 应按改制时的政策规定处理。 第九条 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工 作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的； (二)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。 第十条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但 劳务派遣单位同意的除外。 第十一条 用人单位未按劳动合同法第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动 合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。 用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方原 劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的， 适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的，按照同工同酬原则确定。 用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者 拒绝签订的，用人单位依照(劳动合同法第四十四条规定即时终止劳动合同或依照劳 动合同法实施条例第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。 第十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、 仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。 用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。 劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。 第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济 补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。 劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人 单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于江苏省 劳动合同条例第十七条规定的标准，劳动者请求按照(江苏省劳动合同条例第十七条 规定的标准补足的，应予支持。 用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单 位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。 第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变 更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又 以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。 三、劳动合同的解除和终止 第十五条 劳动者单方解除劳动合同，除有 劳动合同法第二十二条、二十三条规定的 情形外，用人单位主张劳动者赔偿违约金的，不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解 除劳动合同，给用人单位造成实际损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支 持。 劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单 位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以劳动合同法第四十六 条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。 第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其 缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同 并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。 第十七条 用人单位单方解除劳动合同，未履行劳动合同法第四十一条、四十三条 规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其 解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予 支持。 用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程 序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支 付赔偿金的，不予支持。 第十八条 用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法) 第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合 理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。 用人单位在劳动合同法实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职 工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不 存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。 有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了劳动合同法第 四条规定的民主程序，或母公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序且在子公司 内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。 第十九条 用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁 机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是 否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是 否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。 第二十条 劳动合同法第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资” ，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按 最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二 个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付 经济补偿的，不予支持。 第二十二条 劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支 付经济补偿的，应以该法实施之日即 2008 年 1 月 1 日为界，对经济补偿的适用条件和计发 年限予以分段审查计算。 用人单位解除或终止劳动合同，劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经 济补偿的计发基数的，不予支持。 四、工资争议的处理 第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资， 但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人 单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或 者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。 第二十四条 劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性 质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作 制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者 的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资 明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门 已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实 际情况酌情计算劳动者加班工资。 对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状 态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根 据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。 第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协 议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存 在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。 劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是 否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支 持。 第二十六条 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事 实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综 合分析，合理认定。 用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确 认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等 已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。 劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对 劳动者的主张不予支持。 用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予 支持。 五、程序问题 第二十七条 劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的， 不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。 第二十八条 劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的 300 支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。 第二十九条 本意见自印发之日起施行。 本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已 经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。 本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。 四四 司法解读司法解读 员工不辞而别的法律风险及应对员工不辞而别的法律风险及应对 目前，在各用人单位中，员工不辞而别的现象非常普遍，这同样也是企业离职管理中 比较常见的问题，针对这种现象，我们从法律角度做如下分析： 一、员工不辞而别的法律性质及评价 员工不辞而别，是指拟离职员工未依据合同约定和法律规定履行提前通知义务而擅自 离开工作岗位的行为。根据劳动合同法规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人 单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 因此，劳动者辞职的，应履行提前通知用人单位的义务。而不辞而别的行为恰恰违反了法 律规定，属于劳动者违法解除劳动合同的行为。 根据劳动合同法第九十条规定，劳动者违反本法解除劳动合同，或者违反劳动合 同约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。故对不辞而 别的员工，用人单位有权追求其法律责任。 二、员工不辞而别的相关法律问题及预防措施 1、 劳动关系何时终止？ 劳动关系的终结需基于法定事由或一方（含双方）当事人的意思表示，在劳动者没有 明确做出终止劳动关系的意思表示，用人单位也没有做出解除或者终止劳动关系的意思表 示的前提下，劳动关系并不当然终止。 提醒：那么，不辞而别应理解为职工擅自离开工作岗位。而在实践当中，员工反悔要提醒：那么，不辞而别应理解为职工擅自离开工作岗位。而在实践当中，员工反悔要 求继续履行劳动合同，或者要求缴纳期间的社会保险等，用人单位可能面临败诉的风险。求继续履行劳动合同，或者要求缴纳期间的社会保险等，用人单位可能面临败诉的风险。 参考最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三征询意见稿 规定，劳动者违反用人单位规章制度，擅离工作岗位，用人单位做出解除劳动合同的决定 并送达劳动者或进行了公告，劳动者主张用人单位予以经济补偿的，不予支持。劳动者违 反用人单位规章制度，擅离工作岗位，用人单位既未履行法定程序做出解除劳动合同的决 定，也未送达劳动者或进行公告，劳动者主张经济补偿的，用人单位按照劳动合同法第四 十七条规定的计算数额的三分之一进行补偿，但是经济补偿金支付年限应从 2008 年 1 月 1 日起开始计算。 提醒：由此可见，单位在员工不辞而别的情况下，应积极履行通知解除劳动关系的程提醒：由此可见，单位在员工不辞而别的情况下，应积极履行通知解除劳动关系的程 序，以避免可能发生的争议和风险。序，以避免可能发生的争议和风险。 2、 用人单位是否可以扣发工资？ 在员工不辞而别的情况下，劳动者已经提供劳动部分对应报酬不应被掠夺。若用人单 位有条件支付剩余工资的，应及时足额支付。只是在存在工资支付障碍的前提下（无工资 卡、无法联系本人） ，用人单位可以暂缓工资支付。 提醒：从风险控制角度，用人单位应当及时通知劳动者前来领取工资，若劳动者未按提醒：从风险控制角度，用人单位应当及时通知劳动者前来领取工资，若劳动者未按 通知前来领取，用人单位不承担工资拖延的责任。通知前来领取，用人单位不承担工资拖延的责任。 3、 用人单位是否应及时办理档案和社保关系转移手续 根据劳动合同法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终 止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 提醒：劳动者不辞而别，用人单位因通知障碍导致上述义务无法履行的，依法不承担提醒：劳动者不辞而别，用人单位因通知障碍导致上述义务无法履行的，依法不承担 损失赔偿责任。但仍应以用人单位履行通知义务为前提。损失赔偿责任。但仍应以用人单位履行通知义务为前提。 三、员工不辞而别的预防。 1、 如何解决通知障碍问题。 在员工不辞而别的情况下，用人单位不能免除相关通知义务。故通知文本是否能有效 送达成为关键。许多劳动争议案件中由于用人单位未履行通知义务而败诉。 提醒：故建议用人单位在入职登记表或劳动合同中要求劳动者明确提醒：故建议用人单位在入职登记表或劳动合同中要求劳动者明确“法定通知地址法定通知地址” ， 作为用人单位送达相关文件的合法途径。劳动者填写地址错误的，自行承担送达不能的责作为用人单位送达相关文件的合法途径。劳动者填写地址错误的，自行承担送达不能的责 任。未履行地址变更后的通知义务的，亦自行承担责任。在明确告知法定通知地址及相关任。未履行地址变更后的通知义务的，亦自行承担责任。在明确告知法定通知地址及相关 法律责任的基础上，出现员工不辞而别且无法联系的情形，用人单位不承担通知障碍的法法律责任的基础上，出现员工不辞而别且无法联系的情形，用人单位不承担通知障碍的法 律责任。律责任。 2、 如何解决损失赔偿问题 根据劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿办法第四条规定：劳动者违反 规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的 下列损失： （1）用人单位招收录用其所支付的费用； （2）用人单位为其支付的培训费，双方另有约定的按约定办理； （3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （4）劳动合同约定的其他赔偿费用。 提醒：对用人单位而言，提前在劳动合同中约定损失计算办法及大致数额并不与现行提醒：对用人单位而言，提前在劳动合同中约定损失计算办法及大致数额并不与现行 法律相抵触，如在劳动合同中约定，劳动者未提前通知单位擅自离职的，根据应通知日期法律相抵触，如在劳动合同中约定，劳动者未提前通知单位擅自离职的，根据应通知日期 折算单位损失，此作为单位寻人顶岗的费用，双方协议约定在末月工资中扣除。此种做法折算单位损失，此作为单位寻人顶岗的费用，双方协议约定在末月工资中扣除。此种做法 并不与现行相悖，也符合企业操作实际。并不与现行相悖，也符合企业操作实际。 3、 如何解决服务期协议及竞业限制协议问题 员工在擅自离职前曾与单位签订服务期协议或竞业限制协议，则存在该协议是否继续 履行的问题。劳动者擅自离职，未履行服务期约定，用人单位可以通过劳动仲裁的方式追 索违约金。 而关于竞业限制协议的效力，并不因劳动者不辞而别而免除。劳动者一方仍需遵守竞 业限制约定，违反约定的，用人单位可以通过劳动仲裁要求其支付违约金。但用人单位拟 放弃竞业限制义务