借条银行流水

1 / 13 借条银行流水 借 条 今借到现金人民币元 借款期限届满未还，本人愿意按 2%每月额外支付违约金。 担保人愿意对以上的借款承担连带清偿责任，至还清日止。 担保人愿意用如下财物作为担保，借款期限届满，借款人未能 全额还清本息，款本息及违约金，借款人、担保人放弃抗辨权。但财产如下： 借款人身份证号码： 电话号码： 担保人身份证号码： 电话号码： 手机号码：借款人现住地址：担保人住址： 银行流水帐： 借款人 收入证： 借款人： 担保人： 年 月 日 年 月 日 民间借贷纠纷案 第二审代理词 尊敬的审判长、审判员： 受上诉人六盘水某某矿业有限公司委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任被上诉人田某诉其与被上诉人2 / 13 石某民间借贷纠纷案二审代理人，现就本案争议焦点发表代理意见如下： 一、本案的举证责任分配问题 根据本案庭审的情况，本案的第一个争议焦点实际上是举证责任分配的问题。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定第五条第一款、第二款、最高人民法院关于适用的解释第九十一条第 项之规定，法律关系是否存在的由主张法律关系存在的一方承担举证责任，对合同是否履行的由有履行义务的一方承担举证责任。本案当中上诉人主张不存在借贷协议，借贷关系不成立、不存在，被上诉人也从未履行过所谓“贷”的义务，而被上诉人的主张与之相反，其主张借贷关系这一法律关系存在、且其履行了借贷协议中“贷”的义务，故举证责任自然应当由被上诉人对法律关系成立、履行过所谓借贷协议的义务承担举证责任。因此，如果被上诉人无法完成该举证责任，则二审法 院应当以事实不清发回重审或者运用举证规则判决驳回被上诉人原一审之诉求。 二、被上诉人并未完成借贷法律关系存在、贷款义务履行的举证。 借贷关系的形成不论是口头还是书面协议均要遵循“邀约”、“承诺”的程序才能达成，而被上诉人田某对谁代表上诉人与之商谈陈述自相矛盾。 本案当中关于谁发出邀3 / 13 约、谁作出承诺的问题，被上诉人的陈述自相矛盾，既然被上诉人田某主张双方的借贷关系成立，那么必然需要证明有人代表上诉人作为借贷协议的当事人与被上诉人达成借贷协议，然而被上诉人一审时当庭陈述借贷事宜是与无法代 表上诉人的张某光商谈，二审时又变成了与石某商谈，明显自相矛盾。 被上诉人履行能力的问题没有足够证据予以证明，此处需要明确的问题是借贷的是现金而不是资产，因此有没有资产不等于有没有现金、也就是不等于有没有履行贷款义务的能力。 根据被上诉人二审时的当庭陈述，其在借贷发生时有两三千万的资产，但是两三千万资产与一千余万现金可不能划等号。同时根据被上诉人的陈述，其在三立集团有股份，但据本律师查询，湖南三立集团股份有限公司股东均为法人而无自然人、主要高管也没有被上诉人。只是在其对外投资的江华瑶族 自治县立江矿 业有限公司的高管名单中出现了“田某”的名字，职务为董事长兼总经理，但股东中依然没有田某，而是朱旗芝、何健、湖南三立集团股份有限后公司。在其余三立集团的子公司中均未出现“田某”的名字。因此，被上诉人田某陈述的其用于借贷的资金有数百万元来自于三立集团的分红显然不实。对于其担任董事长兼总经理的公司早已因不营业被4 / 13 吊销执照，因此其资金来源于工资的陈述亦当然的不实。当然，如果贵院拟采纳田某关于资金来源的陈述，则建议贵院能赴相关税务机关调取被上诉人田某的纳税证明，以进一步对田某的陈述证实或者证伪。 借条和流水均是有被上诉人田某和彭森两人即可完成，同时基于该两份证据不论是否真实发生均可形成等诸多方面的疑点，被上诉人有必要对相关的疑点作出合理性解释。 1、借条以及流水是可以串通制造出来的，被上诉人说不可能七八年前就设局确实不假，但是借条上签署的日期却未必是实际形成的时间。 对于大额民间借贷仅有借条无法认定借贷发生，于是需要借助银行流水，但是银行流水是可以在没有发生交易的情况下“制造”出来的，此时流水真实但与借贷、与本案却毫无关系，或者在流水密度达到一定程度的时候经过拼 凑可以与借条相对应，再进一步讲，借条可以按照流水的密度进行伪造。事实上，在庭审当中确实出现了该种情况，几次转出的款项的金额拼凑一个借条的金额，这种证据伪造太过于容易导致该流水和借条的证明效力极低。 2、被上诉人提供的银行流水是谁的、账号是多少、转出后的收款账号是多少、是谁的必须要有证据予以证明。 从被上诉人提供的银行流水中看不出转出账号、转5 / 13 出后的收款账号是多少、更因为没有户名无法判断流水到底是谁的。对方庭审当中说被上诉人能持有当然是被上诉人田某的，但别人的流水难道田某就拿不到么？本律 师通过复印案卷后就拿着该份流水，能都说这份流水是本律师的？ 3、如果流水确实是真实的，确实是从田某的账户打入彭森的账户，那么资金的去向则需要证据予以证明。 因为在所谓的借贷发生时，田某本人就是公司的总经理，资金由其作出处分，那么该部分款项的去向就成为必须要证明的内容。如果该部分款项没有用于上诉人的经营而是被彭森或者是彭森与田某串通使用，则上诉人当然不能承担清偿责任，反而该二人涉嫌职务侵占罪。 三、假设本案借贷关系确实真实，那么石某系作为债权人的共同原告而非被告，上诉人有权 与作为借贷关系债权人以及股权转让协议的债务人石某行使抵销权，抵消后上诉人还可向田某追索工商年检资料中的四百余万元。 如果借贷真实，那么借贷发生时石某与田某系夫妻，田某与石某也 当然的同为债权人，对于此节双方没有争议。 假设借贷真实，双方的争议点在于石某在本案当中的地位是债权人、贷款人与田某同为“原告”、还是应当是作为债务人、担保人作为“被告”。 根据被上诉人田某的陈述，其在与石某离婚时对该6 / 13 所谓的债权进行了口头约定，约定该债权由被上诉人田某一人享有。此节，对内属于 夫妻共同财产分割，对外则属于债权转让，即石某将其所有的债权转让给了被上诉人田某。当然实际上是否存在着这样的口头约定目前尚无法证实。因此代理人谨做假设：假设没有所谓的口头约定，在假设借贷真实的前提下，被上诉人田某石某则当然为共同债权人；假设有所谓的口头约定，如借贷确实发生，那么这个所谓的债权转让约定同样不能对抗第三人，同时，既然出现了所谓的债权转让，那么作为债权人的石某理应通知上诉人，此合同法第八十条第一款有明确规定“未经通知，该转让对债务人不发生法律效力”。如此石某的身份不论其与田某是否有过所谓的口 头约定，都当然为所谓的“共同债权人”。这还是在假设借贷真实的基础上，何况借贷本身就未发生。 石某在李某签订的股权转让合同书中明确约定，股权转让前的债权债务由其承担，据此，如本案借贷真实，则上诉人应当偿还给田某、石某借贷款，而石某又得依据前述约定承担该债务。 如此，该案继续诉讼的必要性将不复存在。同为货币债务、互为债权人债务人，当然可以行使抵销权。这种逻辑悖论也就只有在像本案如此奇葩的出现借贷虚假的情况下才可能发生，否则提起诉讼的意义何在？ 四、对被上诉人答辩意见的几点 回应意见 7 / 13 增加或者变更诉讼请求确实是当事人的法定权利，但被上诉人的增加、变更是在最高人民法院调整级别管辖标准前后应该不是单纯的巧合，因为从诉讼效率角度考虑，既然借贷存在一并起诉即可，没必先起诉一部分再进行变更，也正是基于被上诉人对吉首法院如此的情有独钟，我们怀疑吉首法院无法秉公办案。 国家法律是统一的，但是审理的法院、法官不同则可能出现因主观上对法律的理解不一致导致对证据的采信出现不同甚至徇私枉法出现同案不同判，因此基于该考虑，确实可能出现在六盘水审理、以及贵院一审湖南高院二审对上诉 人有利，实际上吉首法院的审理确实已经出现了对上诉人不利的判决，在六盘水审理或者贵院一审湖南高院二审，即使不利上诉人也更愿意服判，因此我们强烈对管辖权提出异议。同时上诉人上诉状中对管辖权的上诉意见也并不矛盾：“对住所地在水城县当事人的案件有管辖权的法院”不等于“水城县法院”。 在被上诉人的答辩意见中可以明确对于本案的诉讼二被上诉人田某与 石某是存在合意的，特别是在最后的答辩意见中，田某的答辩意见竟然写着石某的想法和初衷，这个与田某陈述的离婚时与石某对所谓的债权进行过分配明显矛盾，更使本律师确信该点的是对方的答辩意见中明确写着“如果李某履8 / 13 行股权转让协议答辩人愿意立即撤诉”。 五、本律师对引发本案虚假诉讼脉络的梳理 从贵院在事实不清的情况下未按照发回重审处理而是愿意不厌其烦的休庭、二次开庭看，或许贵院发回重审的可能性不大而是会作出判决，因此在本案终审前，代理人谨依据本案的证据、法律文书梳理本案的脉络：从被上诉人的答辩意见 中基本可以看出引发本案的原因和脉络：石某与田某或许有过某方面的约定导致石某欠田某的钱，但在李某未履行与石某签订的股权转让协议的情况下石某无法或者不愿履行那个莫须有的约定，于是田某便伪造证据将上诉人诉至了法院。实际上，如果确实存在田某与石某的莫须有约定，那么该案的正常诉讼应当是田某去诉石某、石某诉李某，或者田某直接对李某提代位权诉讼，而不是将上诉人拖入诉讼。但是本跟上诉人完全无关的事情硬是给操作成了所谓的民间借贷。 综上所述，本律师认为本案的借贷虚假；即使借贷真实上诉人也有权行使抵销权，自然也不 存在偿还的义务，一审审理时事实不清，故恳请贵院支持上诉人之上诉请求即撤销原判、发回重审或者改判驳回被上诉人原一审之诉求。 以上代理意见谨供合议庭参考！ 此致 湘西土家族苗族自治州中级人民法院 9 / 13 代理人：山西晋一律师事务所刘鹏飞律师 二 0 一六年三月二十三日 处理民间借贷纠纷应注意的事项 湖南崇民律师事务所 唐海益 随着市场经济的发展，资金使用效益被受到重视，民间债权债务关系日趋增多，民间借贷纠纷也随之增多。为了合理合 法的处理好民间借贷案件，根据合同法及最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见、担保法等法律法规的相关规定和多年的司法实践经验，就处理民间借贷纠纷提出如下应注意的事项： 一、关于借款的认定。 1、根据合同法第 210 条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。也就是说，借款合同从法律理论上讲属于实践性合同，即贷款人与借款人虽然签订了借款合同或借款人向贷款人出具了借据，但贷款人没有按照借款合同或借据的约定金额实际汇付款项给借款人，则双方的借贷关系不能 成立。因此，在认定借款金额的问题上，贷款方必须同时举出下列证据： 1、借款协议或借据； 2、银行汇款凭条或汇款的银行流水账单； 3、借款人支付利息的相关银行流水账单； 4、如是付现金的，必须出示现金取款凭条及付款时二个无利害关系人的在场证明。贷款人仅有借款协议或借据，不能提供实际支付款的相关书面10 / 13 凭证，法院不会认定借贷关系成立。 2、借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷；企业间订立的所谓借贷合同是违反国家法律和政策的，应认定无效。按合同法关于无效合同的原则进行处理，即借款方只偿还本金，不 支付利息。 3、合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。 4、有限责任公司向个人借款，按民间借贷处理；个人以公司名义借款，借款转入了公司财务账，用于公司业务开支，由公司偿还；借款人不能证明借款用于公司经营的，由借款人偿还。 5、出借人明知是为了进行非法活动而借款的，典型的例子是赌债，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照有关法律予以制裁。 6、行为人以借款人的名义出具的借 据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任。 二、关于借款利息的认定。 1、借款协议或借据上没有约定利率标准或约定不明的，不计付利息。 2、借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，参照银行同类贷款利率计息。 11 / 13 3、借贷双方对约定利率发生争议，又不能证明的，按银行同类贷款利率的四倍计息。 4、借贷双方约定利率超出银行同类贷款利率四倍的，超出部分的利息不予保护。对于借款人实际已经按照约定利率支付了利息的，一旦发生纠纷，超出部 分多付的利息应当扣减相应的借款本金。 5、借款协议或借据没有约定利息，但借款人实际支付了利息， 应当视为借贷双方对利息有约定，但仍然只能按银行同类贷款利息的四倍计息，超出部分利息应当扣减相应的借款本金。 6、出借人不得将利息计入本金谋取高利。出借人将利息计入本金计算复利的，其利率超出最高不得超过银行同类贷款利率的四倍时，超出部分的利息不予保护。 7、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 三、 关于还款的认定。 1、借款人还款后，应将借据从出借人处收回或要求出借人出具相应的还款收据并保留还款的银行付款凭证。 2、借款人还款后，借据仍在出借人手里，且借款人无出借人出具相应的还款收据或还款的银行付款凭证等证12 / 13 据予以证明，一般推定为该债务没有清偿；欠条或借条在债务人之手时一般将被推定为该债务已经清偿。 3、借据或借款协议没有约定利息，借款人以支付利息方式偿还的款项，发生争议时，所付款项视为偿还相应的借款本金。 四、关于担保的认定。 1、担保的形式 ：保证、抵押、质押、留置和定金。 2、保证的方式：一般保证、连带责任保证。 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审 判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任