论国际商事仲裁协议与涉港澳仲裁协议的妨诉效力.doc

论国际商事仲裁协议与涉港澳仲裁协议的妨诉效力 摘要：我国立法与司法都应从宽界定仲裁协议准据法的选择范围与仲裁协议标的范围妨诉阶段诉讼程序的变更须以当事人援引仲裁协议提出管辖抗辩为前提并遵循提出抗辩的时间限制必要共同诉讼中程序的变更既须尊重当事人的仲裁权利也要考虑如何防止并行程序与冲突裁判国际商事仲裁协议一方当事人就协议标的起诉后我国法院应在特定情况下审查仲裁协议效力并对诉讼程序作出相应变更在国际案件中我国法院应直接优先适用承认与执行外国仲裁裁决公约的有关规定涉港澳案件适用我国内地的有关规定 关键词：国际商事仲裁协议/妨诉效力/司法审查/诉讼程序变更 本文立足于我国立法司法实践分析妨诉效力实现的两个主要环节即法院对仲裁协议的审查以及诉讼程序的相应变更考虑到我国法院常常参照国际案件办理涉港澳案件下文将一并论述国际仲裁协议与涉港澳仲裁协议的妨诉效力国际商事仲裁协议的效力具有两面性一方面其有授权仲裁员裁决仲裁协议标的的积极效力另一方面其有限制或排除法院对协议标的管辖权的消极效力也称妨诉效力实践中若仲裁协议一方当事人就协议标的起诉法院将在特定情况下审查仲裁协议并对诉讼程序作出相应变更对于国际商事仲裁协议国内学界主要关注其效力认定、独立性以及协议效力的扩张等问题对国际仲裁协议的妨诉效力讨论不多 一、仲裁协议的司法审查 在仲裁协议妨诉阶段法院对协议的审查有别于其在确认仲裁协议效力之诉中的审查前者是在仲裁协议一方就协议标的起诉的情况下法院为解决自身对系争实体问题的管辖权而进行的审查后者则是在仲裁协议当事人就仲裁协议效力提起的确认之诉中法院为解决系争协议的效力问题而进行的审查法院在仲裁协议妨诉阶段对协议的审查涉及多方面问题主要有如何防止该审查与仲裁协议效力确认之诉中审查的冲突裁判、妨诉阶段的审查标准(是否仅限于表面审查)、仲裁协议的法律适用以及协议标的范围的解释囿于篇幅下文仅择要论述后两方面问题 (一)仲裁协议的法律适用 1.国际商事仲裁协议 我国是1958年承认与执行外国仲裁裁决公约(以下简称纽约公约)的缔约国纽约公约第二条第三款规定若仲裁协议当事人就协议标的向缔约国法院起诉法院应依当事一方的请求命当事人提交仲裁除非仲裁协议无效、失效或不能履行纽约公约并未界定该款的适用范围对于该款是否适用于所有类型的国际仲裁协议各国实践存在差异但一般认为协议标的具有国际因素的仲裁协议在该款的适用范围内3我国法院在确定此类型仲裁协议的法律适用时应遵循如下规则 第一纽约公约对仲裁协议的妨诉效力作了具体规定从而使该公约可以直接适用此外根据中华人民共和国民事诉讼法(XX年修正以下简称民事诉讼法)第二百三十六条的规定该公约应当优先适用在实践中我国不少法院都忽略了纽约公约的优先适用如在沧州东鸿包装材料有限公司诉法国DMT公司买卖合同纠纷一案中涉案合同为中法双方当事人订立的国际合同该合同中的仲裁条款明显在纽约公约第二条的适用范围内但最高人民法院在审查该仲裁条款效力时直接“根据多年司法实践以及(该)院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要所确定的原则”确定仲裁条款的准据法而只字未提纽约公约的有关规则从法律适用的角度看这些案件不无问题 第二对于仲裁协议的形式效力纽约公约第二条第一款规定缔约国法院仅有承认书面协议的义务同时该条第二款规定“书面协议”包括当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁协议这些规定是该公约有关仲裁协议形式的统一实体规则我国法院应直接适用需要指出的是纽约公约生效实施以来随着电子技术的发展实践中仲裁协议的形式已发生了很大的变化我国法院在适用该公约的书面形式规则时可以参照联合国国际贸易法委员会(以下简称贸法会)第三十九届会议通过的有关建议6将该公约第二条第二款解释为对书面形式的非穷尽式列举从而认可仲裁协议的其他电子形式 第三对于仲裁协议其他问题的法律适用纽约公约第二条并未直接作出规定一般认为该公约第五条有关仲裁裁决承认与执行阶段仲裁协议准据法的规定应类推适用于妨诉阶段仲裁协议的法律适用7如在三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中8涉案合同为韩中双方当事人订立的国际合同该合同所含仲裁条款在纽约公约第二条适用范围内被告在答辩期间依仲裁条款提出管辖权异议上海市高级人民法院就依该公约第五条的有关规则确定了仲裁协议的准据法根据该公约第五条仲裁协议的法律适用采分割制具体而言：(1)对于当事人缔约能力根据第五条第一款甲项其准据法由法院地的冲突规则确定对我国法院而言即依我国冲突规则确定(2)对于仲裁协议实质效力第五条第一款甲项提供了统一冲突法规则即仲裁协议的实质效力应首先适用当事人选择的法律若当事人未作选择适用“仲裁裁决作出地法” 第四需要特别指出的是在适用纽约公约第五条第一款甲项时对于如何认定当事人已就仲裁协议准据法作出选择我国法院实践中存在分歧在南京市中级人民法院的实践中若合同约定“本合同所有条款的解释和认定均依照某国法律”法院将认定当事人已就仲裁条款的准据法作出选择又如在南通市港闸造船厂诉(荷兰)埃伯造船服务公司一案中合同约定“本合同及其所有协议应根据荷兰法律推断和解释”武汉海事法院据此认定当事人选择荷兰法作为合同中仲裁条款的准据法与之相反在张家港星港电子公司诉博泽国际公司一案中合同约定“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”最高人民法院认为当事人约定的是主合同的准据法该法不能用来确定涉案仲裁条款的效力笔者认为对于类似的法律