公司冶理-董事会实战手册(DOC46页).doc

董事会董事会实战实战手册手册 华华彩咨彩咨询询机构机构 目录目录 董事会争夺实战董事会争夺实战.4 策略 1:运用股东大会召集权及提案权.4 战术1:运用股东大会召集权.4 战术2:运用股东大会提案权.5 战术3:股东大会的表决权和表决程序.5 战术4:让见证律师发挥作用.6 策略 2:争取股东大会控制权.6 策略 3:打好股权收购战.7 第一招:向公司其他股东协议收购非流通股.7 第二招:二级市场增持.7 第三招:通过拍卖、变卖取得股权.7 第四招:股权先托管，后过户.7 第五招:标购即要约收购.8 第六招:一致行动人持股，提高持股比例.8 策略 4:代理权争夺.8 策略 5:改组董事会.11 第一招:控制董事的提名方式.11 第二招:对董事的资格审查.12 第三招:限制董事的更换数量.12 第四招:限制股东提名董事的人数.12 第五招:利用董事辞职、罢免的机会.12 策略 6:发挥机构及公众投资者的作用.14 第一种:发起股东决议.15 第二种:非正式影响.15 第三种:投反对票或拒绝投票.15 策略 7:发挥债权人作用.15 策略 8:反收购策略.16 战术一:公司章程设置“驱鲨条款”.16 战术二:毒丸术.17 战术三:焦土术.17 战术四:管理层收购.18 战术五:白衣骑士.18 战术六:围魏救赵.18 战术七:抬高股价.18 控制权之争大趋势.19 附文一：十起控制权之争的典型案例.21 附文二：按主体划分的七类控制权之争.24 附文三：公司治理结构缺陷引发控制权之争.25 附文四：标购.27 控制权之争规则反思控制权之争规则反思.28 爱使股份（600652）VS 大港油田.29 方正科技（600601）VS 裕兴.29 郑百文重组:.31 董事会争夺实战董事会争夺实战 编者按：上市公司是众人觊觎的珍稀资源，其独有的筹资能力、二级市 场差价及治理结构缺陷，成为容易获利的工具。因此，自“宝延之争”以来， 上市公司控制权争夺战风生水起。 至今，控制权之争已形成一种趋势。控制权之争一旦发生，争夺双方总 是绞尽脑汁，借助法律、技术、政策等各种手段，进行控制和反控制、收购 和反收购的殊死搏斗。衡量控制权的主要标志是董事会组成结构的转变，因 此谁控制了董事会，谁就争取了主动。本期封面文章争夺董事会实战手 册，总结了上市公司控制权之争的八大经典策略。 控制权争夺的案例中，我们发现，争夺双方通过各种合法、违法或模糊 的手段，在为对方制造控制障碍的同时，也可能会侵犯股东权益；当控制权 的获得不足以补偿收购成本时，有的操作者便损害中小股东的财产权。这种 情况有愈演愈烈的趋势。比如本期封面故事另一篇文章争夺董事会规则 反思所剖析的“郑百文重组”、“马应龙事件”。 在上市公司控制权争夺越来越复杂的博弈中如何保证广大股东权益，法 律法规如何不偏离制订的初衷，是本刊组织这一专题的重点。 一旦上市公司各参与主体的利益分配失衡，所有权与代理权分离，便有 可能发生控制权之争（控制权之争按主体可分为 7 种类型，如附文二）。而 促成控制权争夺的内在原因是，上市公司治理结构存在着缺陷（如附文三）。 控制权之争一旦发生，各方总会借助法律、技术、政策等手段，各出奇 招进行殊死搏斗。从中我们总结出一系列控制与反控制、收购与反收购的经 典策略。 策略策略 1:1:运用股东大会召集权及提案权运用股东大会召集权及提案权 战术战术 1:1:运用股东大会召集权运用股东大会召集权 2000 年 8 月，“名流投资”取得“幸福实业”6000 万股法人股而成其 第一大股东。“名流”的入主受到原大股东“湖北国投”的抵制。在改组董 事会的提案遭董事会否决后，“名流”发起了由提议股东自行召集的上市公 司股东大会，结果顺利改组董事会，争得控制权。 2000 年，中国证监会公布了上市公司股东大会规范意见（以下简称 规范意见），对股东大会的召集权、提案权作出了细致规定。比如股东 只要单独或联合持有公司有表决权的股权总数 10%以上，即可提议召开临时 股东大会；董事会如拒绝将股东提案提交股东大会决议或拒绝召开股东大会， 收购人可决定自行召开临时股东大会。 此后，“自行召集临时股东大会”被广泛运用于股权收购战中。比如 “国际大厦”二股东“河北开元”在 2001 年自行召集了 7 次临时股东大会， 要求追究大股东的经营责任并改组董事会，只是由于持股比例低而屡屡铩羽 而归。 战术战术 2:2:运用股东大会提案权运用股东大会提案权 提案率最高的事项有董事、监事任免、修改章程等。提案权的主要纠纷 包括： 1）提案的有效时间。规范意见规定临时股东大会会议通知发出后， 双方不得再提出通知中未列出事项的新提案，修改提案应在会议召开前 15 天公告，否则会议应顺延。而 2000 年 5 月，在“猴王”股东大会召开前夕， 公司 5 名董事临时提议召开临时董事会罢免另外 4 名董事，并计划将该议案 直接提交股东大会审议，明显在程序、内容诸方面严重违规，后被武汉证管 办制止。 2）提案分拆的效力。比如在 1999 年，“申华实业”第一大股东“君安” 在股东大会会议通知中提出一个完整提案“新董事更换老董事”，但选举时 却被申华拆为 4 个表决事项。结果两名“君安”董事被罢免，而“君安”拟 更换进董事会的两人却落选。由于当时找不到解决的法律依据，君安、申华 的矛盾迅速升级。 现规范意见规定：“如将提案进行分拆或合并表决，需征得原提案 人同意；原提案人不同意变更的，股东大会会议主持人可就程序性问题提请 股东大会做出决定，并按照股东大会决定的程序进行讨论。” 但该规定仍有不妥之处。股东大会对程序性问题表决，应视为一项新的 表决议案履行必要的法律程序，让主持人临时提请股东大会表决显得不太规 范。 3）股东的董事提名权。许多上市公司章程里都有限制股东提名董事候 选人的条款，有时严格得可用作反收购的“驱鲨剂”，例如将董事提名权只 给原董事会，或要求股东提名的候选人名单要经过董事会同意才可提交股东 大会决议等。许多纷争由此而起。 战术战术 3:3:股东大会的表决权和表决程序股东大会的表决权和表决程序 关于股东表决权、表决程序的纠纷在收购战中也不少。 1）关联方的表决权。规范意见规定，在就关联交易进行表决时， 关联股东要回避。但关联股东却千方百计规避法律，如以形式上的非关联股 东出面表决或将关联交易设计成形式上的非关联交易。 2）名义股东表决资格的认定。常见的是名义股东与实际股东不一致引 发的争议。比如“广西康达”有一位持股达 4.2%的法人股东并非真正出资者， 各方对此心知肚明。该股东素来有出席股东大会的权利但无表决权，这在控 制权稳定时期没有任何不妥，而一旦发生控制权之争，就成了双方争执的焦 点。 3）股东大会的会议期限。股东大会的日程一般是半天或一天。但也有 特殊情况，如在“胜利股份”召开股东大会期间，“通百惠”和“胜邦”拿 出了两份针锋相对的董事会、监事会候选人提案，由于“两选一”的选举办 法未获股东大会通过，两套提案无法继续表决，只好暂时休会,并于次日继 续进行。“通百惠”与“胜邦”就会议隔日召开的效力问题各执一词。 现规范意见规定，董事会应当保证股东大会在合理的工作时间内连 续举行，直至形成最终决议。因不可抗力或其他异常原因导致股东大会不能 正常召开或未能做出任何决议的，董事会应向交易所说明原因并公告，并有 义务采取必要措施尽快恢复召开股东大会。 4）表决票的管理。在“方正科技”一次股东大会上，股东之一“基金 金鑫”的代表意外地发现自己投的弃权票不翼而飞，董事会、见证律师则坚 称票箱里没有发现金鑫的表决票。从此表决票的管理问题引起大家的关注。 但至今没有这方面的法律条款。 战术战术 4:4:让见证律师发挥作用让见证律师发挥作用 法律要求股东大会要有具证券从业资格的律师出席，并出具法律意见， 有时律师的意见会对股东大会的表决结果有重要影响。如“广西康达”股东 大会上，前面提到的一位名义股东被董事会聘请的见证律师现场裁定为无表 决权，从而改写了表决结果。 策略策略 2:2:争取股东大会控制权争取股东大会控制权 足量的有效表决权 控制权之争最终要靠股东大会“改朝换代”或“鸣金收兵”，关键在于 足量的有效表决权。 决议事项不同，所需有效表决权数量也不同。股东大会决议可分为普通 决议和特别决议。普通决议需出席股东所持表决权的 1/2 以上通过；特别决 议则要 2/3 以上通过。特别决议事项一般包括增资减资、发行债券、分立、 合并、解散和清算、章程修改等。 股东股权并非就是有效表决权，如关联交易回避表决、类别股份单独表 决等情形。国外存在“类别股”概念，如普通股和优先股，部分股份无表决 权，部分股份有特殊表决权（如双倍表决权）。一项涉及类别股东权益的议 案，一般要获得类别股股东的绝对多数同意才能通过。国内上市公司股份都 是普通股，一般事项上都有相同的表决权。而国内所指的类别股，指普通股 中的 A、B 或 H 股。1994 年赴境外上市公司章程必备条款要求公司在变 更或废除类别股东的权利前，应当经股东大会特别决议通过、经受影响的类 别股东分别召集会议 2/3 以上通过才行。 此外，国内上市公司的类别股还应包括国有股、法人股、和社会公众股。 由于国有股和法人股大多占据绝对控股地位，因此凭借这种绝对优势，他们 可以很轻松地将自己的意志强加给小股东。因此，承认国有股、法人股、社 会公众股为类别股，并在此基础上构建类别股份制将更切合国情，能更有效 地防止大股东滥用控制权。 有效表决权包括直接持股、代理权征集和机构投资者或公众投资者的支 持票。直接持股最常见；征集表决权也可以有效提高持股比例；而争取机构、 公众投资者的支持更可达到事半功倍之效。 一般而言，收购人只要保证有足够的有效表决权，赢得战役指日可待。 当然，反收购方控制着公司及董事会，在控制股东大会运作、控制议案内容、 控制信息披露、控制决议内容等方面极具优势，但如表决权份量不够，则只 是“缓兵”而无法“退兵”。 策略策略 3:3:打好股权收购战打好股权收购战 股权收购最重要的是保持“适度”的持股比例和持股结构。持股比例偏 低或持股结构不稳定，都会影响控制权的牢固。根据上市公司股权分散程度， 控制权所需配备的股权额大小不等：一般取得 20%-30%即可相对控制公司， 50%以上则可绝对控制；股权高度分散如三无概念公司，可能不到 10%就能当 第一大股东了。 股权稳定控制的比例一般要求在股东大会有效表决权的 2/3 以上，这样 即便是特别决议事项，也能保证结果有利于自己。下面谈谈具体战术。 第一招第一招: :向公司其他股东协议收购非流通股向公司其他股东协议收购非流通股 能组合成控股权或决定胜负的少数股权，是控制权争夺双方的首选目标。 为取得股权，两方往往相互竞价，持股股东深谙手中股权的潜在价值，待价 而沽，多以满意价位套现。 第二招第二招: :二级市场增持二级市场增持 流通股价一般远高于公司非流通股的定价，这对增持人的实力是个考验， 另外还要严格遵循信息披露规则。 第三招第三招: :通过拍卖、变卖取得股权通过拍卖、变卖取得股权 公司原股东所持股权如涉及债务、诉讼等已进入拍卖、变卖程序，争购 方可趁机拿到股权。不过要小心拍卖风险，股份有可能落入第三人之手，或 拍卖价偏高导致收购成本抬高。 第四招第四招: :股权先托管，后过户股权先托管，后过户 如国有股未取得相关批文暂时无法办理过户，股份尚在锁定期无法出售 或其他原因，买方可先期支付定金或保证金换取股权的托管权，包括表决权、 收益权等。当然托管只是权宜之计，存在一方违约或其他突发事件的可能。 第五招第五招: :标购即要约收购标购即要约收购 证券法规定持有 30%股份以上的收购者负有“要约收购”的义务， 证监会对强制要约义务的豁免手续也越来越严格。2000 年初几起收购案未被 豁免而流产后，30%的持股比例成为收购雷区，大量“29%”式收购应运而生， 成为规避全面要约义务的新对策（有关标购的详细阐述，见附文四）。 标购是争夺控制股权双方的激烈对抗，国外较流行，国内则尚未出现成 熟案例。值得一提的是 1994 年光大国际信托投资公司在 STAQ 系统公开标购 广西玉柴法人股事件。短短 3 天标购期，光大以不超过 6.3 元/股的价格购 得玉柴 17.84%法人股，成其第 3 大股东。 第六招第六招: :一致行动人持股，提高持股比例一致行动人持股，提高持股比例 由于受要约收购等制度限制，或出于实际需要，争购方往往与其他关联 方共同持股夺取控制权，随之而生“一致行动人”制度。目前“一致行动人” 在控制权战争中益发显得举足轻重。 1993 年“宝延风波”就因“一致行动人”问题引起激烈争议当初“宝 安”通过两家关联企业（一致行动人）大量购入延中股票而未披露。近期的 例子是“裕兴”举牌“方正”，前者仅持“方正”1.5304%股权，却因 6 家 “一致行动人”的支持而问鼎“裕兴”第一大股东，其实 6 家“一致行动人” 除 2 家属“裕兴”关联企业，其余均无关联；此后“高清”举牌方正，也联 合了 3 家无关联股东共同提案。 “一致行动”在实践中有两类。一是公开披露的“一致行动”，多为扩 大收购资金来源或出于操作需要、扩大企业影响等。“裕兴”、“高清”先 后举牌“方正”都属此类。另一类是大量隐蔽的“一致行动”，即规避法律 的“一致行动”，包括 1）为规避 30%以上的要约义务，分散几家公司收购 目标公司股份；2）为解决收购资金来源和收购主体资格进行一致行动；3） 为方便关联交易，由形式上的非关联方持有股权并表决等。此类一致行动的 隐蔽性很强，信息不披露，杀伤力大，不易认定，是收购中的灰色地带。 今年初，“赣南果业”公告称，“中国新闻发展深圳公司”受让 29.5% 股权，成为公司新第一大股东；北京国际信托投资有限公司、江西发展信托 投资股份有限公司分别受让 9.35%、12.66%股权，位列第二、第三大股东。 不妨猜测，两家信托投资公司是否在利用其信托业务，为客户购入“赣南果 业”股权？如猜测成立，则隐蔽的客户又是谁？“中国新闻发展深圳公司” 恰到好处的持股比例说明了什么？ 策略策略 4:4:代理权争夺代理权争夺 低成本、巧借外援、进退自如 代理权争夺及征集投票权在国外较普遍，近期如美国 CA 公司的一股东 征集投票权，要求罢免公司 CEO 王嘉廉，王以牙还牙，也征集投票权，最后 王以微弱优势获胜。国内证券市场上发生的代理权争夺事件有： 1994 年春“君万事件”。因包销大量余额 B 股而成为“万科”大股东之 一的“君安证券公司”，通过取得委托授权的形式，联合持有“万科”12% 股权的其它 4 大股东突然向“万科”董事会发难，公开发出倡议书要求改革 公司经营决策。后因挑战者同盟中的一名股东临阵倒戈，最终“君安”改组 “万科”的计划不了了之。 1998 年金帝建设董事会选举事件。持 20.7%股份的“金帝建设”第二大 股东通过收集委托投票权等手段，取得了“金帝建设”董事会的全部席位， 而持 2648%股份的第一大股东“上海新绿”却无一人进入董事会，使“上 海新绿”对“金帝建设”的控制权彻底旁落。 2000 年初“胜利股份”代理权之争。前文提到的“通百惠”向小股东公 开征集投票权委托书，这种激烈的代理权争夺战首次在中国证券市场上演。 最终，二股东“胜邦”依靠关联持股结构，战胜了“通百惠”，牢牢掌握了 新董事会的控制权。 此后，“广西康达”、“国际大厦”、“郑百文”等均采取了大规模征 集股东投票权的策略。2000 年中，“索芙特股份有限公司”为入主“广西康 达”，与原控股股东“杭州天安”、“宁波天翔”进行了多次较量。“索芙 特”向中小股东发出“投票权征集报告”。2001 年 3 月，各方协议达成，杭 州方退出康达，“索芙特”正式入主，并于 2001 年底完成资产重组，公司 经营重新走上正轨。 自 1998 年底“开元”成为“国际大厦”第二大股东后，与第一大股东 的股权纠纷一直未停。2001 年 4 月 25 日，“河北省建投”受让“国大集团” 持有的“国际大厦”28.48%股份，“开元”增持股权的愿望落空。随后“开 元”接连自行召集了 7 次临时股东大会，再加上董事会召集的会议，至 2001 年底，“国际大厦”的临时股东大会已经召开了 12 次之多。 虽然征集投票权委托书的案例在中国资本市场已发生多起，但法律上基 本还是空白。“通百惠”的征集行为尽管颇受好评，但也有些不规范，如征 集广告中记载事项不完备、未及时履行申报义务、变相有偿等。其后的“广 西康达”、“国际大厦”、“郑百文”则要规范得多。 代理权争夺是不同利益主体，通过争夺股东的委托表决权以获得股东大 会的控制权，达到更改董事会、管理层或公司战略的行为。向市场公开征集 “投票权委托书”是代理权争夺白热化的标志。 代理权争夺是挑战者（往往为具备一定影响力的股东）与管理者（常为 原控制股东代表）矛盾激化的结果。挑战者发动代理权争夺的主要解释有： 1）公司现有管理低效，如资产收益率下降，经营业绩滑坡；相比之下，挑 战者有良好的经营业绩，能更好地管理企业；并提名声誉卓越的董事会人选， 强调其知识背景或管理经验。2）公司战略需要调整。挑战者一般会提出富 于吸引力的战略规划，伴之高效重组方案，以诱人的发展前景吸引其他股东 的关注和支持。3）公司章程不完善，或是经营体制不健全，或是激励机制 扭曲等。4）管理层违背诚信及忠诚义务，损害股东利益。 而管理者清楚地知道失去控制权的后果，因此通常会提出改善措施或修 正意见以反击挑战者的指责，并针锋相对地提出自己的重组计划，来争夺股 东的支持。 征集代理权一般由股东发起，如“胜利股份”的“通百惠”、“广西康 达”的“索芙特”、“国际大厦”的“河北开元”等；独立董事也可出面征 集，如“郑百文”重组案；董事会作为公司的主要管理机构，必要时也可以 征集代理权，尤其在反收购时，董事会可籍此反击收购人。目前，主管机关 不支持独立的中介机构如律师、会计师或券商、基金等机构法人以中介机构 的名义征集代理权，除非他们具备公司股东的合法身份。但从技术角度分析， 中介机构作为征集人显然有独特优势：其专业知识背景更值得股东信任，对 公司的运作机制和发展前景判断得更客观。 代理权征集摆脱了收购战对现金的依赖，因此可产生低成本杠杆效应， 并具有市场影响力大、信息披露透明、中小股东群体意志受到重视等特点。 但同时，如征集人代理权争夺失败，失去中小股东支持，就不得不退出；代 理权征集成功后，征集人为确保对公司的控制力，也必须真正持有多数股权。 代理权的争夺往往意味着双方矛盾的白热化，因此更强调征集行动的冷 静客观。征集人言辞既要克制又要深入说明问题和症结。代理权征集最核心 部分是征集报告，操作中应注意如下要点： 征集人背景披露。详细说明征集人及其主要控制人基本情况；如属一 致行动，须披露相互关联关系等。 征集人发起征集行动的动机和目的。这点须浓墨重彩，旨在宣传征集 人的观点、倡议。一般可从抨击或质疑目标公司经营管理绩效角度出发，分 析公司财务、经营、或有事项等，声讨控制权人的种种“劣迹”；阐述自己 的改良方案和措施，来博取广大投资者的共鸣。 如“广西康达”小股东“索芙特”发起的征集书中，直截了当地提出了 “管理层对公司的经营困境负有不可推卸的责任”，并进而从董事会结构不 利于保护小股东利益、管理层经营不善导致公司陷入经营困境、主要股东持 股不确定、董事会多次侵害小股东利益等多方位加以分析，起到了很好的宣 传效果。 征集方案。主要包括征集对象、征集时间、征集方式、和征集程序等。 其中最容易引起争议的是委托手续。部分上市公司章程要求股权登记须出具 原件，董事会可以此为由拒绝征集人持有复印件、传真件办理股权登记。但 这对征集人来说极不公平，因为要求委托人在短短两三天内将身份证、股权 证明书的原件交与征集人几乎不可能。目前法律对这个问题未加以明确，征 集人被董事会拒绝办理登记后，至多只能事后向有关部门投诉。 授权委托书的效力。委托人在充分知情的条件下，自主判断是否委托 征集人行使投票权。不过，法律赋予了委托人随时撤回委托的权利。如委托 人本人亲自参加股东大会，则委托自动失效。 授权委托书要附上选票，将股东大会拟审议的议案逐一列出，委托人 要注明对各议案的授权表决内容，不得全权委托，以免引起纠纷。 如违法征集投票权委托书，应承担相应法律责任。 侵权责任。如征集书内容不实，有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏， 致使股东认识错误而将表决权授予其代理行使造成损害，股东有权向征集人 请求民事赔偿。 违约责任。征集人接受委托后，在代理行使表决权时有过失或越权行 为，违反委托协议导致股东遭受损害的，股东有权提出损害赔偿请求。 策略策略 5:5:改组董事会改组董事会 控制权转移的标志 股东大会是双方角逐的战场，衡量控制权鹿死谁手的首要标准是董事会 的组成结构。收购方如能在董事会占据 1/2 以上席位，意味着大权在握。当 然也有例外，“宁馨儿”入主“四砂股份”事件就是如此。2000 年 1 月，北 京“宁馨儿”取代“通辽艾史迪”成为“四砂股份”控股股东。“艾史迪” 入主“四砂”仅 1 年零 1 个月，却占用公司 7655.7 万元资金，脱身时将偿 债责任转移给了“宁馨儿”。由于“宁馨儿”未能履行清偿义务，从 2000 年 5 月至 2001 年 3 月，公司董事会与管理层及二股东一直针尖对麦芒， “宁馨儿”组建的新董事会成了“流亡政府”，未能正式进入“四砂”办公。 2001 年 6 月 12 日，“宁馨儿”黯然退出，将所持 34.8%股权转让给山东高 新投和山东鲁信置业有限公司。 上市公司章程指引对董事会的产生和改组着墨不多，因此在这个 “兵家必争之地”出现的战役也最多。原控制权人往往在公司章程里铺设多 枚“地雷”以阻止收购方入主，主要招述如下： 第一招第一招: :控制董事的提名方式控制董事的提名方式 严格限制股东的提名权是董事会常用的反收购技巧。董事一般由股东、 董事会提名，甚至还可以公开征集候选人。董事会提名最常见。一旦发生控 制权之争，董事会就利用章程的不明确之处或空白来剥夺收购人的提名权。 如“广西康达”章程规定董事只能由董事会提名，剥夺了股东的提名权。 双方对此争执不下，最终提交证监会裁决。证监会也无明确答复。但很明显， “康达”章程极不合理地限制了“索芙特”的股东权利，因为公司法规 定股东大会有选举和更换董事的权力，而没有赋予董事会选举董事的权力。 “爱使股份”章程规定：股东进入公司董事会必须具备两个条件，一是 合并持股比例不低于 10%；二是持股时间不少于半年。因此“大港”最后即 便取得了控制股权，也只好暂时望“董事会”兴叹。 证监会 2002 年 1 月发布的上市公司治理准则要求：“公司应制定 一个规范、透明的董事选任程序，以保证董事的遴选过程公开、公平、公正、 独立。” 而 2001 年 8 月证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指 导意见规定，公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股 份的 1以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。” 由此，法律明确了股东、董事会、监事会的独立董事提名权。 第二招第二招: :对董事的资格审查对董事的资格审查 董事会是否有权对股东提交的提案及董、监事候选人任职资格进行审查？ 这是“裕兴”举牌“方正科技”时碰到的一个棘手障碍。“方正”章程规定 董、监事候选人产生的程序是：由董事会负责召开股东座谈会，听取股东意 见，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单。董事会遂以裕兴方面没 有按要求提供候选人符合任职资格的证明为由，拒绝审议该提案。“裕兴” 不服，坚称董事会违反有关法规和公司章程，侵犯了股东权益。 当然，股东在推荐董事时，应提供其适合担任董事职务的有关证明，至 于能否当选，应当是股东大会的职责。如赋予董事会审查权限，在审查时又 应当以什么样的标准评判？在董事会和股东方剑拔弩张的时候，董事会的资 格审查到底有多高的公平度？这些都是暂时无法解答的疑问。 第三招第三招: :限制董事的更换数量限制董事的更换数量 有些上市公司采用“董事会轮选制”，即规定每年只能改选部分董事， 比例通常为 1/4-1/3 左右。通过设置更换董事的比例，原控制人可保持在董 事会的优势地位。收购方虽取得控制股权，但一时也无法染指董事会，除非 先行修改章程。 “广西斯壮”章程就规定“非换届选举，拟改选的董事会成员最多不超 过 4 名（共有 11 名董事）”。以此来限制持股 13%的第一大股东进入董事会。 “大港”入主“爱使”时，“爱使”章程的“董事会、监事会任期届满 需要更换时，新的董、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的 1/2”条 款备受争议。由于该条款，“大港”虽已成为第一大股东，但短期内仍然无 法掌握董事会的控制权。 第四招第四招: :限制股东提名董事的人数限制股东提名董事的人数 例如“广西斯壮”章程规定：由董事会根据股东股权结构确定拟选举或 改选的董事名额，持有 5%以上股权的股东只能拥有 5 名董事，其他 6 名董事 名额分配给 5%以下股东或非公司股东。看起来，上述条款保护了中小股东权 益，但事实上该公司持股相当分散，第一大股东仅持 13%股权，而其他 4 家 股东实际为“一致行动人”，持股比例虽低于第一大股东，但利用上述条款 为自己谋得了董事会席位的多数，成了公司的实际控制权人。 第五招第五招: :利用董事辞职、罢免的机会利用董事辞职、罢免的机会 因董事被罢免或辞职引起董事会空缺，有时在职董事未达半数，致使董 事会既无法召开，也无法形成有效决议。 董事有辞职的自由，辞职一般书面通知公司即可。该通知一旦送达即发 生效力，不得随意撤回,这是为了保证董事辞职的严肃性。事实上，有些公 司董事的辞职确实带有很大随意性。在“广西康达”股东大会上，由于杭州 股东未争取到满意结果，有 3 名当选董事立即向大会提出了不接受董事资格 的书面辞呈。经协调，在发出公告前这 3 名董事又撤回辞呈，显得随意性很 大。目前法律对董事辞职的规定无法指导解决实际问题，而关于董事的辞职 问题在控制权之争里很常见。 至于罢免董事，应当是股东大会的职权，立法并没有要求股东对罢免董 事作出合理、详细的解释，只说不能“无故”解除董事的职务。常见的是因 “个人原因”或“工作原因”罢免董事，但背后真正的动机一般中小股东无 从知晓。收购战爆发时，大股东更可利用手中的投票权轻易罢免于己不利的 董事。这就牵扯到一个很重要的问题：股东大会罢免董事需不需要合理理由？ 现行法律对该问题似乎更倾向于否定回答，罢免董事只要股东大会的决 议就可以执行。因为董事作为公司运作的“内部人”，占有足够的信息来为 自己的行为辩解，股东相对处于弱势；其次，罢免不受信任的董事也是股东 的权利，如同委托人单方面撤销对不受信任的代理人的授权一样；更何况， 新股东入主后如不能及时更换董事会成员，有效改组董事会，既有违效率原 则，又无法体现出控制权的实际转移，因此罢免董事是股东大会的当然权限。 不过，英美等国为照顾无辜免职的董事，大多给予了被罢免董事的损害赔偿 权。国内目前还没有这样的立法倾向。 独立董事策略。独立董事主要通过行使表决权、建议权、披露权来监督 董事会的决策、平衡股东和董事会的利益冲突、遏止大股东的机会主义行为、 有效降低内部人控制行为。独立董事要维护公司整体利益，尤其要关注中小 股东的合法权益不受损害。 独立董事持有的投票权对收购战非同小可。证监会公布的要约收购报告 等文件中，特别要求独立董事公开发表其对要约收购的态度和意见，以供广 大投资者决策参考。 独立董事的选举程序应当严格规范。目前独立董事多由公司的大股东或 董事会提名，独立性系数不高。 2001 年 8 月证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见（以下简称意见），明确规定上市公司董事会、监事会、单独或者 合并持有上市公司已发行股份 1%以上的股东都可以提名独立董事候选人，并 由股东大会选举产生。 在大股东控制选举情形下，选举结果很可能不利于小股东。因此可考虑 将独立董事和普通董事分开选举，并对独立董事的选举强制推行累积投票制， 或仅由流通股东行使独立董事的投票权，以保证流通股东至少推选出一名独 立董事。 独立董事的报酬问题也很敏感。因为人们很难相信领取上市公司、股东 单位工资报酬的独立董事能真正保持独立性。不过，独立董事为上市公司提 供专业服务，应当有权领取一定津贴。意见就提出，上市公司应当给予 独立董事适当的津贴，并在公司年报中进行披露。除津贴外，独立董事不能 再从上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员处取得额外的、未予 披露的其他利益。 独立董事的任职责任也是个大问题。如独立董事违背独立原则，出具的 非独立意见影响或误导了广大投资者，就应当承担法律责任。遗憾的是该责 任体系目前还未有效建立。实践中独立董事多靠爱惜声誉而自觉约束自己的 行为，这种约束机制显然缺乏稳定性。除完善法律责任体系外，建立独立董 事责任保险制度也不失为一项有效的防范措施。 累积投票制。累积投票制最大的好处是防止大股东操纵选举，矫正“一 股一票”表决权制度存在的弊端。“金帝建设”、“重庆东源”的第一大股 东，持有“胜利股份”16.66%的第二大股东“通百惠”，在非累积投票制情 况下，尚且无法推选出自己的代表董事，毋宁说广大中小投资者。 而在累积投票制下，股东所持一股份的表决票数与应选董事的人数相同， 股东可将全部表决票投向一人或数人。这种局部集中的投票方法，可保证中 小股东选出自己的董事。 累积投票制侧重保护中小投资者利益，在一定程度上削弱了大股东控制 力。对于股权收购双方来讲，累积投票制是把双刃剑。通常，持股量处于弱 势的一方更希望采用累积投票制，而优势方则极不情愿。问题是，收购战中 双方的持股比例随时会发生变化，判断累积投票制到底有利与否有一定技术 难度。 尽管如此，在提倡保护中小投资者的价值取向下，累积投票制更能发挥 保护弱小群体的作用。累积投票制在国内上市公司尚未普及，仅有“万科” 等少数公司采用。上市公司治理准则则明确提倡建立累积投票制，并要 求控股股东的控股比例在 30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。 策略策略 6:6:发挥机构及公众投资者的作用发挥机构及公众投资者的作用 事半功倍 机构投资者往往持有上市公司大量股份，因此它们对控制权争夺结果极 其关注。其控制的巨额股权更可以在收购战中发挥出人意料的制胜作用，因 此，争夺双方绝不会忽视他们的存在。 在国外，由于股权分散，机构及公众投资者的作用更加显著，如惠普 康柏合并案，虽然惠普第一大股东公开反对，但机构及公众股东的支持左右 着合并的结果。 目前，机构投资者越来越多地参与到控制权之争中，一般扮演两类角色： 旁观者和挑战者。前者在别人发起的争夺战中谋求利益最大化；后者主动发 起争斗谋求自己利益的最大化。 第一种第一种: :发起股东决议发起股东决议 向目标公司董事会或在股东大会上提出各项决议案，行使股东权利，或 投票支持一方的主张。如“胜利股份”股权之争中，基金景宏、基金景福、 基金景阳分别为胜利股份的第六、七、八大股东，合计持有股数占总股本约 5%，各基金在股东大会上都公开表明立场，制造了很大的市场影响。 第二种第二种: :非正式影响非正式影响 机构投资者以股东身份，直接与公司管理层讨论或发表声明，督促公司 改进治理结构、优化整体业务战略或者解决管理方面的问题。非正式影响的 成本很低，但投资者有获巨额利益的潜在可能。 如 2000 年底“万科”董事会急于引进控股股东，准备以低于 A 股市价、 更低于净资产的“超低”价格向“华润”定向增发 4.5 亿股 B 股，一旦方案 实施，将明显摊薄 A 股股东的权益。在增发方案推介会上，几家持股量较大 的基金、券商等机构投资者不满该方案，从 A 股股东利益角度出发，在推介 会上就该方案提出许多质疑，迫使董事会放弃继续推进这份方案。 1994 年“君万之争”时，君安证券作为机构投资者，主动发起改组万科 经营的进攻战也很典型。最终万科管理层还是采纳了“君安”的一些合理建 议，对公司的架构作了一定程度调整。 第三种第三种: :投反对票或拒绝投票投反对票或拒绝投票 一旦机构投资者在股东大会上投反对票或拒绝投票，小则影响决议结果， 大则可能使控制权之战立马分出胜负。 机构投资者采取积极行动一般是基于利益考虑。通常发生控制权之争的 公司是市场的焦点，股价呈巨幅波动很常见。此外，建立良好的上市公司治 理结构也是机构投资者长期投资理念的一部分，因此他们很欢迎有益于公司 治理的控制权之争。但有时，改进公司治理结构短期内不会提高股票的价值， 但机构投资者却要为此付出成本，因此它们也可能迫于竞争压力而更多关注 短期利益。 机构投资者一旦成为挑战者，常遭到管理层的抵制，认为其仅追求短期 利益，不能理解公司的经营、管理层的长期战略和市场压力。 策略策略 7:7:发挥债权人作用发挥债权人作用 一旦上市公司原控制权人不合理使用债务融资杠杆、公司债务融资结构 严重失衡时，就可能导致治理结构的巨变。这也是大量亏损公司在巨额债务 追索下，逐渐暴露潜在隐患的主要原因。这使得介入的重组方既要考虑股权 重组、资产重组，又要全力推进债务重组。 例如“郑百文”的最大债权人“信达资产管理公司”，就是重组方“山 东三联”的主要谈判对象。“信达”眼见债权回收无望，一纸诉状把“郑百 文”告上法院，申请破产还债。“三联”作为重组方介入后，就公司债