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山东大学 硕士学位论文 公司法律风险防范与管理之研究 姓名：李芳 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：刘善华 20090930 山东大学硕士学位论文 中文摘要 市场经济环境下，公司要持续、健康发展，就要遵纪守法，就需要加强对法律风 险的控制和防范，因此，分析、评估公司法律风险、全方位地控制公司法律风险，是 现代管理学的重要课题，也是公司持续健康发展的重要保障，如何对经营中的法律风 险进行分析、评估和有效控制，也是本课题的突破点和创新点。本文选取公司法律风 险防范与管理作为研究课题，主要是针对目前公司轻视法律风险的现实情况，结合实 际工作经验，从理论和实践两个方面对公司法律风险中的重要问题进行分析，认为构 建法律风险防范与管理工作体系是有效控制公司法律风险的重要途径，并提出了笔者 的一些加强法律风险防范的思考和建议。 全文共四万五千余字，除引言和结语部分外，包括六个部分，主要内容如下： 第一部分，从分析公司法律风险的基本概念入手，将公司法律风险进行了分类， 阐释了公司法律风险的基本表现形式。 第二部分，分析了公司法律风险防范与管理的动因，找出公司法律风险防范与管 理的原因是基于市场经济和公司自身发展需要，并着重分析了法律风险防范与管理的 价值。 第三部分，介绍了当前国内外公司法律工作的实际状况，重点介绍美国公司的法 律顾问制度，并借鉴国外先进的经验，期望能够推动我国公司法律风险防范与管理的 发展。 第四部分，对公司中的重要法律风险进行分析并结合实际情况，重点是对公司设 立、治理结构、经营、并购、终止与清算、知识产权、人力资源管理等方面的法律风 险进行具体实务分析，提出避免损失的解决办法和思路。 第五部分，通过对法律风险的评估，确定法律风险的性质，积极量化法律风险可 能带来的损失，并提出构建法律风险防范与管理工作体系能够有效地防范风险，通过 健全法律管理组织网络、加强制度建设、开发利用信息化、网络化动态管理工作平台、 强化全员的法律知识培训、建立全程跟踪服务式的法律管理机制、建立经营决策的法 律风险论证机制、建立法律风险快速反应工作机制等措施，增强公司防范与管理法律 风险的能力。 山东大学硕上学位论文 第六部分，提出对法律风险防范与管理工作的反思。提升法律工作者尤其是总法 律顾问的地位，建立专门的行业法律顾问协会，健全法律风险防范与管理体系，并扩 大体系的覆盖面等一系列建议。 本文通过对公司法律风险的分析与研究，实现对公司法律风险的防范与管理，希 望通过本文的研究能够为公司法律风险的防范与管理方面提供一定的实务操作参考。 2 关键词：法律风险；法律风险评估；法律风险防范体系；法律顾问；管理 誊芳。7 4 - 1 0 。伽叫 加c i 鼻悯I 7 目 山东大学硕士学位论文 A B S T R A C T Am a r k e t e c o n o m ye n v i r o n m e n t ，c o m p a n i e s s h o u l d b e s u s t a i n e d ，h e a l t h y d e v e l o p m e n t ，w em u s ta b i d eb yt h el a w ，i ti sn e c e s s a r yt os t r e n g t h e nt h el e g a lr i s kc o n t r o l a n dp r e v e n t i o n , t h e r e f o r e ，a n a l y z e ，e v a l u a t ec o m p a n y sl e g a lr i s k , l e g a lr i s kf u l lc o n t r o lo f t h ec o m p a n yi sam o d e r nm a n a g e m e n ta ni m p o r t a n ti s s u e ，b u ta l s ot h ec o m p a n ya n i m p o r t a n tg u a r a n t e ef o rt h es u s t a i n e da n dh e a l t h yd e v e l o p m e n t ，h o wt h el e g a lr i s k so f o p e r a t i n gi nt h ea n a l y s i s ，a s s e s s m e n ta n de f f e c t i v ec o n t r o l ，i sa l s ot h es u b j e c to ft h e b r e a k t h r o u g ha n di n n o v a t i o ni np o i n t T h i sp a p e rs e l e c t e dt h ec o m p a n ya sal e g a lr i s k p r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n to f r e s e a r c hi st a r g e t e dm a i n l ya tp r e s e n t ，t h ec o m p a n yi g n o r e d t h er e a l i t i e so ft h el e g a lr i s k s ，c o m b i n e d 诵t hp r a c t i c a lw o r ke x p e r i e n c e ，f r o mb o t h t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a la s p e c t so ft h ec o m p a n y sl e g a lr i s ka n a l y s i so fi m p o r t a n ti s s u e s t h a tt h ec o n s t r u c t i o no fl e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n to ft h ec o m p a n ye f f e c t i v e c o n t r o ls y s t e mi sa ni m p o r t a n tw a yt ol e g a lr i s k s ，a n dp u tf o r w a r ds o m eo ft h ea u t h o rt o s t r e n g t h e nt h el e g a lr i s kp r e v e n t i o nt h i n k i n ga n dr e c o m m e n d a t i o n s F u l lt e x to fm o r et h a nat o t a lo f4 5 0 0 0w o r d s ，i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o np a r to ft h i n g s ，i n c l u d i n gs i xp a r t s ，t h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： T h ef i r s tp a r to ft h ec o m p a n y sl e g a lr i s kf r o mt h ea n a l y s i so ft h eb a s i cc o n c e p tf o r p r e v e n t i n gl e g a lr i s k st h ec o m p a n yh a v eb e e nc l a s s i f i e di ne x p l a i nt h el e g a lr i s k st h e c o m p a n y sb a s i cf o r m s S e c o n dp a r to ft h ea n a l y s i so ft h ec o m p a n y sl e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n to f t h ec a u s e s ，i d e n t i f yt h ec o m p a n y Sl e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n to ft h er e a s o ni s b a s e do nm a r k e te c o n o m ya n dt h ec o m p a n y so w nd e v e l o p m e n tn e e d sa n df o c u so n a n a l y s i so f t h el e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n to fv a l u e T h et l l i r d p a r td e s c r i b e st h ec u r r e n td o m e s t i ca n d 、f o r e i g nc o m p a n i e st h ea c t u a l s i t u a t i o no ft h el e g a lw o r k ，f o c u s i n go nt h eU S c o m p a n y Sl e g a ls y s t e m ，a n dl e a r nf r o m a d v a n c e df o r e i g ne x p e r i e n c e ，l o o kf o r w a r dt o p r o m o t i n go u rc o m p a n y Sl e g a l r i s k p r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n td e v e l o p m e n t 3 山东大学硕士学位论文 T h ef o u r t hp a r to ft h ec o m p a n ya ni m p o r t a n tl e g a lr i s ka n a l y s i sa n dt h ea c t u a l s i t u a t i o nw i t ha ne m p h a s i so nc o m p a n i e st os e tu p ，g o v e r n a n c es t r u c t u r e ，m a n a g e m e n t , m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s , t e r m i n a t i o na n dl i q u i d a t i o n , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , h u m a n r e s o u r c em a n a g e m e n t , l e g a lr i s k so fs p e c i f i cs u b s t a n t i v ea n a l y s i s ，p r o p o s es o l u t i o n st o a v o i dt h el o s sa n dt h i n k i n g F i f t hp a r t , b yt h el e g a lr i s ka s s e s s m e n tt od e t e r m i n et h en a t u r eo fl e g a lr i s k ，l e g a lr i s k t o q u a n t i f y t h e p o s i t i v ep o t e n t i a ll o s s e s ，a n dt o i n i t i a t e l e g a lr i s kp r e v e n t i o na n d m a n a g e m e n ts y s t e mC a ne f f e c t i v e l yp r e v e n tr i s k s ，t h r o u g hs o u n dm a n a g e m e n to f o r g a n i z a t i o n a ln e t w o r k so fl e g a la n ds t r e n g t h e ni n s t i t u t i o n a lc o n s t r u c t i o n , d e v e l o p m e n ta n d u t i l i z a t i o no fi n f o r m a t i o n t e c h n o l o g y ，n e t w o r kd y n a m i c sm a n a g e m e n tp l a t f o r m , t o s t r e n g t h e nt r a i n i n gi nf u l lk n o w l e d g eo ft h el a w ，t h ee s t a b l i s h m e n to ff u l lt r a c k i n gs e r v i c e t y p eo fl e g a la n dr e g u l a t o r ym e c h a n i s m sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a lr i s km a n a g e m e n t d e c i s i o n - m a k i n ga r g u m e n t sm e c h a n i s m ，e s t a b l i s har a p i dr e s p o n s el e g a lr i s k sm e c h a n i s m m e a s u r e st os t r e n g t h e nt h ec o m p a n y Sl e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n tc a p a b i l i t i e s P a r tV Ii sp r o p o s e df o rl e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n to fr e f l e c t i o n E n h a n c e t h el e g a lp r a c t i t i o n e r s , t h ee s t a b l i s h m e n to fi n d u s t r y s p e c i f i cl e g a la s s o c i a t i o na n di m p r o v e t h el e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n ts y s t e m ，a n de x p a n dt h ec o v e r a g eo ft h es y s t e m s u c ha sas e r i e so fr e c o m m e n d a t i o n s I nt h i sp a p e r , t h ec o m p a n y Sl e g a lr i s ka n a l y s i sa n dr e s e a r c ht oa c h i e v et h ec o m p a n y s l e g a lr i s kp r e v e n t i o na n dm a n a g e m e n th o p et h a tt h r o u g ht h i sr e s e a r c hC a nb ep r e v e n t i v e l e g a lr i s kf o rt h ec o m p a n ya n dm a n a g e m e n tt op r o v i d es o m eo ft h ep r a c t i c a lo p e r a t i o no f r e f e f e n c e K E YW O R D S ：L e g a lr i s k s ；l e g a lr i s ka s s e s s m e n t ；l e g a lr i s kp r e v e n t i o ns y s t e m ；l e g a l c o u n s e l ；m a n a g e m e n t 夕色劈0 7 白- I 。舌。弓I l 幻彳牟JI 目f 7 日 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 2 量薹 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：翌基基导师签名：论文作者签名：r 益导师签名： 日期：鹫颦u U 日 山东大学硕士学位论文 引言 市场经济，即要尊重市场规律，达到资源的最优配置，也就是说要充分发挥市场 规律这只看不见的手的作用，在自由、平等的基础上寻求利润的最大化。 自由是市场经济的灵魂，法治是市场经济的本质。经济是基础，法律是上层建筑， 法律的完善推动了经济的进步，不是法治的市场经济，称不上现代的市场经济。市场 经济也是以法律进行规制、调节的经济。 公司作为市场经济的产物，是当今社会经济体的重要组成部分，从事着生产经营， 追求利益最大化，同时受到法律规范的制约，每一个理性的公司都会在法律的框架下 寻求自己利益的最大化。 法律与公司发展的关系很紧密，表现在以下几个方面： 第一，公司的一切活动必须在合法的前提下进行。公司依法经营管理，是社会主 义市场经济体制的必然要求。在市场经济体制下，政府与公司的关系，公司与公司的 关系，公司内部的各种关系，都应该通过相应的法律来调整和规范。市场经济条件下， 政府运用所设法律进行适度的调控和必要的行政管理是现代市场经济所不可缺少的。 政府有责任对公司进行管理、监督和保护，现在政府所采取的措施也逐渐从过去以行 政手段为主过渡到以经济手段和法律手段为主。公司与公司或其他经济组织是平等主 体之间的关系，只能依靠合同法、产品质量法、担保法、票据法等民事商事方面的法 律来调整和规范。公司内部各种关系，包括公司与员工的关系，必须按照劳动法、劳 动合同法等法律来调整和规范。可以说，公司经营管理离不开法律的调整和规范。 第二，法律是保障公司经营活动的利器。法者度也，只有靠法律的力量，才能制 衡作为权力主体的国家( 政府) 的行政干预，协调平等权利主体的市场参加者( 生产、 经营者) 之间的关系，促使经济的协调均衡发展。法律对经济的反作用，体现在对公 司的保护与限制上，体现在提供有序的管理规则上，体现在保障社会的有序发展上。 只有有序的社会才能让公司行为有施展空间。法律的规范性作用能够使社会“摆脱单 纯的偶然性或任意性的支配，使市场经济的参与者能够提前预期到自己行为的后果， 能够有效地防止政府权力的滥用和国家行为的随意性，保障市场机制的自主、独立和 山东大学硕士学位论文 稳定。从而保障公司能够自主经营，为公司创造规范、公平、和谐的市场环境，保障 公司的合法权益。 公司面临着激烈的市场竞争，要在竞争中取胜，更应当注重法律，掌握规则，提 高运用法律进行保护的能力，在法律规则的保护下，经营活动能够做到游刃有余。目 前，公司出现了很多忽视法律风险的、违法经营的种种现象，导致的恶果让人痛惜， 法律工作不应当是可有可无的附庸。重视法律规则、重视法律风险是每个公司应当认 真考虑的事情。笔者认为公司必须思考如何利用好法律人才作为法律参谋、法律保障、 法律培训、法律监督的作用。这样，也是提高公司的管理水平、实现飞速发展的必由 之路。 本文以分析公司法律风险的种种表现，结盒壶年工作经验，提出自己对公司法律 风险的研究心得，希望通过对公司法律风险的管理与控制，为实现公司的健康发展贡 献一点力量。 2 山东大学硕士学位论文 第一部分公司法律风险概述 一、公司法律风险的基本概念 一般来说，法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人作出的具体法律行为不 规范导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险 不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括 违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动 的不规范性等。 法律风险的特征： 第一，法律风险产生于法律实施过程中。就因为有具体的法律实施过程，法律权 力或义务落实于主体，人们可以运用和享有权利，也需要遵守和履行义务，没有行为， 也就没有与法律相关的活动，也不会出现法律风险。 第二，法律风险产生于法律实施中出现的非规范性行为。这种非规范性行为，可 能是违法行为，也可能是出于误解，或者理解偏差，在合法行为下选择的方式不同而 导致的非规范性行为，还有一种情况是法律相关管理中的非规范性行为，比如合同管 理不够系统，没有及时做好存档备案手续等。作为企业运作法律管理，单纯的合法经 营只是一个方面，还涉及了大量的具体法律行为的行为选择、证据管理、综合考虑等， 任何一个步骤缺乏了系统的、规范的运作，都可能产生法律风险。 第三，法律风险导致的后果可能是人们非预期的结果。法律风险作为一种风险， 其具有产生不利后果的可能性，这种不利后果一旦产生必然是与人们的意愿相违背 的，即结果具有非预期性。 第四，法律风险产生的不利后果只是一种不确定状态，或者说具有某种产生不利 后果的可能性。法律风险产生不利后果存在着可能，并没有真正实现，正是由于法律 风险的这种属性，才决定了法律风险可以通过其他法律活动进行修正、弥补、化解， 法律风险才具有评估和认知价值。 公司法律风险是法律风险的一部分，目前，并没有正式的定义，一般来说，公司 法律风险是指因公司经营活动不规范、不符合法律规定或者因外部法律事件所导致 。参见向飞、陈友春：公司法律风险评估，法律出版社2 0 0 6 年4 月出版。第2 0 页 3 山东人学硕十：学位论文 的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。公司法律风险的产 生原因不是单一的，而是多元的，有在法律事务处理上有违反法律所产生的法律风险， 也有在法律方案实施过程中，企业对法律问题认识和法律管理方面的欠缺导致的法律 风险，还有法律本身的不确定产生的法律风险。 公司在进行生产经营活动中，首先要确定自己行为的方式，即法律方案的选择和 确定，其次是法律方案的实施，包括与交易方的谈判、合同签订、内部法律实施等等， 再次是交易履行，即将已经签订的合同或者按照法律规定需要履行的具体权利义务加 以实现；最后涉及权利义务实现后的归档、备案等，整个经营活动中都涉及证据管理、 证据固定等法律技巧问题。这些环节和问题中，任何一环出现了误差、偏差或者忽视， 都将给公司造成法律风险。 二、公司法律风险的分类 法律风险的分类，是指基于一定的标准，将法律风险分成不同的类型。 ( 一) 违法风险和法律不确定性的法律风险 根据法律风险形成原因，可以分成违法风险和法律不确定性的法律风险。这里指 的违法风险，是指某种尚未转化为实际法律纠纷的潜在风险，是公司主观层面上出现 的问题。违法风险产生于违法行为之中，违法行为由四个要素构成：必须是违反法律 t 规定的行为；违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为；违法一 般必须有行为人的故意或者过失；违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。违 法行为可能贯穿于法律实施过程中，在法律方案设置的前期、实施过程中、事后的处 理方面，都有可能发生法律风险。法律不确定性的法律风险是指，法律规定有可能存 在不确定性，比如法律规定前后的不一致，司法判决出现异地异判决的情况法律的 确定性有助于企业对自身的行为有预先的判断和评价，但是由于语言的不确定性、对 鼍 法律事实的确认的随意性、推测性和偶然性等等原因，出现法律不确定的风险法律 不确定性的法律风险是一个延续的过程，由于最初的法律本身的不确定性，导致当事 人选择的法律方案也缺乏足够的确定性，留下隐患，导致了法律管理难度的增加，应 当客观地说，法律不确定性的法律风险是广泛存在的，在实践中，这种不确定性不是 必然给当事人带来损害的，但是一旦不确定性导致的法律风险出现的时候，那么留下 的工作将更加复杂繁重。 彩参见冯耀华：论公司法律风险防范体系的建诳，东方公司文化 2 0 0 7 年第7 期第3 2 页 4 山东大学硕士学位论文 ( = ) 纯粹法律风险和投机法律风险 根据法律风险所产生的结果是否具有单一性，可以分为纯粹法律风险和投机法律 风险。所谓“纯粹法律风险，是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓 “投机法律风险，是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投 机法律风险是一种机会性风险，它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。 ( 三) 显性法律风险和隐性法律风险 根据法律风险对于不利结果产生的影响，可以分为显性法律风险和隐性法律风 险。显性法律风险是人们能够清楚认识到法律不利结果发生程度的法律风险，显性法 律风险带来的不利后果也是轻易认识的，对于其影响的程度能较为准确地判断。最为 常见的显性法律风险就是诉讼案件。隐性法律风险由于缺乏明确的表现形式，难以直 接判断出不利的法律后果，需要通过科学方法分析才能确定法律风险的存在以及法律 风险的影响力大小。隐性法律风险产生法律不利后果比较隐蔽，不通过专业分析无法 认知风险的存在，法律对公司的影响程度也不能准确判断。隐性法律风险不妥善解决， 极有可能发展成为显性法律风险。 ( 四) 外部环境法律风险和内部法律风险 根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和公司内部法律风 险。所谓“外部环境法律风险，是指由于公司以外的社会环境、法律环境、政策环 境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是公司所能够控制的，因而不能从根本上 杜绝外部环境法律风险的发生。当然，也可以通过采取适当的行为适应外部环境变化， 减少法律风险的发生。所谓“公司内部法律风险 ，是指公司内部管理、经营行为、 经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是公司自身能够掌控的，所以公司内 部法律风险往往是诱发公司风险的最普遍因素，是防范的重点。这个问题将在下一章 详细阐述。 ( 五) 刑事法律风险、民事法律风险和行政法律风险 从法律风险涉及的法律部门的不同，可以将法律风险分为刑事法律风险、民事法 律风险、行政法律风险等。 刑事法律风险是指因行为违反刑法构成犯罪而需要承担法律制裁的法律风险。民 事法律风险是指因行为的不规范而需要承担民事法律不利后果的法律风险。行政法律 风险是指因行为的不规范而需要承担行政法律不利后果的法律风险。刑事法律风险， 在当前社会中，频频发生，比如近期的国美总裁黄光裕，因为国美在资本市场上的不 山东大学硕上学位论文 合法套利行为，啷铛入狱。 民事法律风险是公司最常见的法律风险，根据民事法律的细分，民事法律风险可 以分为公司设立法律风险、公司治理结构法律风险、劳动法律风险、合同法律风险、 知识产权法律风险等，公司法律事务的重点就是民事法律风险。 行政法律风险以违法风险为主，即因企业行为违法，而遭受行政机关处罚。实践 中，也有可能由于行政机关的命令或者规范的制定，给企业带来法律风险。这种风险 是由于政府的某种特殊政策产生的，因此存在地域性比较强的特点。 三、公司法律风险的基本表现 ( 一) 公司设立及治理结构的法律风险 在设立公司的过程中，公司的发起人是否对投资者责任进行界定，是否完全履行 了设立公司的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟 设立公司能否具有一个合法、规范、良好的开始。公司治理结构的完善与否直接决定 了公司运转是否顺畅，也决定了公司未来的发展和盈利情况。 ( 二) 公司经营的法律风险 在公司的经营中，主要有四个方面的法律风险：经营决策、公司债、合同和公司 税收法律风险。其中，以合同法律风险最为重要，合同法律风险是指对重大经济决策 的法律风险，指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程 中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同作为一种实现合同当事人 利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过履行合同，最终达到获得财富的 目的。而在实现目的的过程中，根源于合同利益的损失风险就可能随时展现出来。公 司债的法律风险是公司的债权债务给公司带来的不利后果，核心就是控制公司的债权 债务。公司税收的法律风险是指公司的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致 公司未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为公司涉税行为影响纳税准确 性的不确定因素，结果就是公司多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相 应的法律责任。 ( 三) 公司并购、终止与清算的法律风险 并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，公司收购并没有改变原公司的 资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，公司并购的法律风险主要表现 。参见新浪财经，黄光裕被警方调查，载新浪网，h t t p ：f i n a n c e s i n a c o mc n f o c u s h u a n g g u a n 毋y u 2 0 0 8 ，最后访问 日期：2 0 0 9 年6 月2 0 日 6 山东大学硕士学位论文 在公司兼并中。公司兼并涉及公司法、合同法、税收法、知识产权法等法律法规，且 操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。公司的终止与清算，都是消灭公 司的法人资格，必须遵循国家规定的程序，确保程序合法，妥善解决涉及的资产、员 工等相关问题。 ( 四) 知识产权的法律风险 知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财 产，要求相关法律给予特别规定。多数公司没有意识到或没有关注知识产权的深入保 护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。 ( 五) 人力资源管理的法律风险 人才是公司最大的财富。在公司人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面 试、录用、签订劳动合同、使用、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都 有相关的劳动法律法规的约束，公司的任何不遵守法律的行为都有可能给公司带来劳 动纠纷，都有可能给公司造成不良影响。 山东大学硕十学位论文 第二部分公司法律风险防范与管理的动因 一、公司法律风险防范与管理的原因 ( 一) 市场经济发展的根本需要 公司是市场经济发展的产物，伴随着市场经济的发展而不断完善，公司的蓬勃发 展也给市场经济的发展提供了活力，推动着市场经济不断深入到各个层面。 改革开放三十年来，我国的市场经济得到了很大发展，取得了很多成就，客观地 说，我国的市场经济发育至今还不充分，市场机制还不成熟，长期计划经济的固有模 式、传统习惯和观念都具有顽强的抵抗力。传统的管理模式已经打破，而新的适应社 会主义市场经济的管理模式还在探索之中，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混 乱。例如，经济欺诈现象较为严重，逃债行为相当普遍，债权人利益不能得到有效维 护，金融诈骗、偷税漏税等违法犯罪行为仍较为猖獗；假冒伪劣商品愈演愈烈，例如 2 0 0 8 年的三鹿奶粉事件，严重损害了消费者的利益和身心健康。这一切都需要法律 对经济保驾护航，通过法律手段来维护经济秩序，规范市场，建立长期、稳定的市场 监管体系，建立市场法治秩序，真工F 使市场经济形成良性的循环，给公司的发展提供 公平竞争的环境，这是公司赖以生存的外部因素。马克思认为法律的一项重要社会功 能就是“这种规则和秩序本身，对任何要摆脱单纯的偶然性或任意性而取得社会的固 定性和独立性的生产方式来说，是一种不可缺少的因素 。 目前，我国已经确立了依法治国、建设社会主义法治国家是我国的基本治国方略， 需要建立社会主义市场经济的法治秩序，给公司提供良好的生存环境是当务之急。随 着我国市场经济的发展和全球经济一体化，公司所面临的市场环境发生了深刻的变 化。市场竞争在给公司带来发展机遇的同时，也带来了日益增多的风险，法律风险也 是其中重要的风险之一。 ( 二) 公司自身发展的必然选择 在市场经济环境下，公司要持续、健康发展，就是要加强对经营风险的控制，法 律风险是公司经营风险的重要组成部分，因此，全面地分析和控制公司法律风险，是 参见新浪网“问题婴幼儿奶粉事件”，h R p ：n e w s s i n a x o m c n z w t n f y c s j s 2 0 0 8 最后访问日期：2 0 0 9 年6 月2 0 日 8 山东大学硕士学位论文 公司管理的重要课题，也是公司可持续健康发展的重要保障。 近年来，随着公司的发展，也面临众多的法律风险，比如经济合同纠纷增多、对 外投资纠纷增多、侵犯公司知识产权的行为增多等，要防范和化解法律风险，实现公 司持续、稳定、健康地发展，就必须重视法律工作，加强和完善公司法治建设。 早在8 0 年代末期有些公司就设置了法律管理岗位负责处理法律事务，经过近二十 年的发展，总结了一些经验，也吸取了一些教训，逐步认识到单纯而被动地处理法律 事务性工作已远远不能满足公司发展的要求，应通过构建公司法律风险防范体系来全 面而主动地控制法律风险，才能为公司发展保驾护航。经过多年的探索和实践，逐步 建立公司法律风险防范体系，员工法律意识有了极大提高，重视合同管理、重视法律 事务的处理、重视知识产权的保护、重视法律培训，形成了学法用法的良好风气，公 司能够主动维权并积极应对诉讼案件，公司的法律风险控制能力明显增强，有效地保 障了公司持续健康发展，也取得了一定的成效。 法律风险对一个公司的影响主要由两方面决定：一是法律风险的大小，一是公司 的法律风险承受能力。要控制公司的法律风险，提高公司法律风险的承受能力是当今 公司着重思考的问题。 要加强对公司法律风险的控制，就需要分析和评估公司的具体法律风险，构建公 司法律风险防范体系，就要通过制定对法律风险进行防范、控制和化解的一整套的制 度和工作流程，动员公司所有的部门和人员，把公司的一切生产经营活动都纳入法治 化轨道，并根据实际情况的变化不断调整改进，将法律风险控制在公司所能接受的范 围内，实现公司承担的法律风险与经营收益的优化和平衡，进而实现公司利益最大化。 因此，构建公司法律风险防范体系，是增强公司法律风险控制能力的必要措施， 也是实现“依法治企 的重中之重。 二、公司法律风险的外部与内部因素分析 笔者认为，公司的法律风险主要分为两部分，一是由外部因素引发的法律风险， 二是由内部因素引发的法律风险。 外部法律风险主要指的是公司在与他方合作交易过程中所存在的法律风险，其特 殊性在于法律风险形成于公司外部，从法律风险演变为实际的法律危机发生在公司之 外，一般情况下，公司无法确知法律风险的存在。单单作为一种损失的可能性，没有 实质影响时公司难以从内部直接观测到，一旦外部法律风险对企业产生了实质影响， 9 山东大学硕上学位论文 才猛然觉察到，法律危机已经到来了。不过，这种法律风险同样具有众多的不规范性 行为发生，如何在法律危机发生前，从公司行为以及对外部环境的了解，认知这种法 律风险，虽然不是公司所能够控制的，不能从根本上杜绝外部法律风险的发生，但却 能通过采取适当的行为适应外部环境变化，减少法律风险的发生，对于公司健康发展 有重要作用。 内部法律风险是指公司自身设立及内部运营而带来的各种法律风险。公司内部法 律风险可以直接通过改变企业行为实现对法律风险形成因素的改变，从而改变法律风 险本身的发生机制。由于引发因素是公司自身能够掌控的，所以公司内部法律风险往 往是诱发公司风险的最普遍因素，是防范的重点。加强对内部公司法律风险控制，是 公司管理的重要方面。 外部法律风险和内部法律风险有时并不能界线分明，任何一个法律风险的产生都 有企业行为，这是企业参与法律实施活动的必然；同时也都存在外部环境对公司行为 的评价，这种外部环境影响在所有的法律风险中都存在。因此，要准确划分一个法律 风险是基于外部环境影响还是基于内部公司行为的影响有时也是比较困难的。当通过 公司行为调整无法实现对法律风险的改变时，或者是公司行为不能根据公司自身意志 调整时，法律风险产生的因素就可以判断是外部环境造成的。反之，如果可以通过公 司行为调整实现法律风险的改变，这样的法律风险就应当认定为公司内部法律风险。 概括地说，内部法律风险是公司能够控制的部分，本文也主要是将公司内部法律 风险作为重点进行详细阐述。 三、公司法律风险防范与管理的价值 ( ) 有利于公司平安取得利润，促使利润最大化 利润往往与风险同在，没有无风险的利润，这是商业经营中的自然法则。但是， 风险不完全是商业风险，它还包括法律风险，但是由于公司的天职是获得利润，对于 商业风险，公司都非常重视，但是对法律风险却知之甚少，主要原因还是法律事务还 是作为事后防范的事情，缺乏对法律风险的防范与管理。结果往往会导致合法利润的 遗失。 ( 二) 有利于降低公司诉讼案件的发生，促进公司的和谐、稳定 对法律风险的有效防范，能够避免经营中的大部分风险，有利于构建和谐稳定的 劳动关系，促进公司的稳定，达到避免经济损失、节约成本费用、推动公司全面协调、 l O 山东大学硕b 学位论文 健康发展的目的。 ( 三) 提高公司依法决策与管理水平，推动管理的进步 公司通过对法律风险防范与管理，加强法律工作的事前参与，转变法律服务的理 念，强调事前和事中的控制，在公司管理中从事后的法律处理扩展到公司经营决策的 全程参与，实现了全方位、全过程、全员参与公司法律风险的防范工作，有助于公司 规范依法经营管理、投资等行为，提高了公司管理水平，维护公司的合法利益。 ( 四) 提升公司应对处理重大、突发性法律事件的能力 公司法律风险防范与管理，强调对法律风险的分析与预防，强化工作流程，实现 公司内部各部门协调统一，加强公司对外联系的发展，增强公司处理重大问题、化解 法律风险的综合应对能力，提高全员法律素质和水平。 ( 五) 树立公司良好的社会形象，提高公司的声誉 公司通过对法律风险的防范与管理，将降低诉讼的发生率，提高公司的经营能力， 在促进公司健康发展的同时，能够树立公司遵纪守法的良好形象，得到员工、社会和 公众的认可。 山东人学硕t 学位论叟 第三部分公司法律风险防范与管理发展状况 一1 外国公司法律风险防范与管理的工作状况 合法是公司稳健经营的最重要前蹄，可以大大减少法律风险。通用总裁杰克韦 尔奇说过“其实并不是G E 的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的 事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦 。由于违法经营经常会毁损公司的形 象，给公司带来巨大的财产损失，发达国家的公司，特别是大公司、大集团对公司的 法律风险管理相当重视，并将其作为公司管理制度整体中不可缺少的重要部分。各国 政府也非常重视公司法律风险的防范，以美国为例：2 0 0 2 年安然事件发生后布什 总统签署了“索克斯法案”，强化了对公众公司高管人员、财务人员的法律责任，对 违法者最高刑期可判处二十年监禁。 在公司中设立法律顾问是最好的防范法律风险的措施，可以说，各国法律顾问的 发展情况也就是公司防范法律风险的发展史。下面以美国为例介绍公司法律顾问发展 情况。 ( 一) 美国公司法律顾问的基本情况 据统计，美国4 8 以上的企业特别是大企业都设置了法律顾问，在美国，公司 的法律实务机构一般称法律事务部，法律事务部的负责人一般称作“总法律顾问或总 律师 ，“法律事务部主任”，“首席法律顾问”，“法律董事”或“董事会法律顾问 。 一般情况，法律事务部负责人也是公司的副总经理，或副总经理兼总法律顾问等，一般 法律事务部负责入也是公司的副总经理，或副总经理兼任总法律顾问。美国通用电器 公司等大型企业都在总部设立了规模很大的法律事务部。美国瑞辉制药股份公司有员 工4 3 0 0 0 名，其中有1 6 5 名企业法律顾问。美国波音公司法律部门现有2 3 2 人，占 5 0 0 多名高管人员的4 6 。目前，全美企业法律顾问的人数已近2 0 万人，占律师总数 的2 1 。美国无论企业的性质如何，规模大小，何种行业，都有自己的法律顾问。企业 法律顾问在企业中的地位很高，他们常常是企业管理阶层的人员。企业也给予他们比 同阶层更高的薪水和待遇，如带薪水休假，获得公司股票，期权等。 ( 二) 美国的企业法律顾问资格的取得及素质要求 美国的企业法律顾问通常是由律师担任的，律师资格的取得要参加一个联邦州组 1 2 山东大学硕士学位论文 织的律师资格考试，考试合格可取得律师资格。但是，仅取得了律师资格企业并不一定 聘其为法律顾问，一般是先到律师事务所工作十年左右。取得了较为丰富的实践经验。 工作有了业绩，社会上有了声誉。企业才会慕名聘其为本企业的法律顾问或自愿到企 业从事专职法律顾问。通常，有人称企业法律顾问是公司的精英阶层。当然，也有没 有律师资格的人员担任企业法律顾问的那就是个别专业性较强的行业一般是本行 业的专家又学习了涉及本行业法律的人员担任本企业法律顾问。美国企业的法律顾问 素质和能力是有专门要求的：第一，较全面的知识一般应具有法律知识，经济管理知 识，计算机知识，专业知识等等；第二，有丰富的经验，能够及时处理各种事务；第三， 敬业、工作勤肯，态度认真；第四，有责任感，敢于对公司负责；第五，正直并可以信 赖；第六，具有合作精神；第七，具有良好的外在气质，易为他人接受。 ( 三) 美国企业法律顾问的主要职能 l 、预防职能。法律顾问可