企业劳动争议风险防范专题讲座课件(权威律师分享).ppt

湖南和润律师事务所主任，法学博士，高级律师、注册咨询师。省律协理事、市律协党委委员、常务理事、市律协劳动和社会保障委主任、长沙仲裁委仲裁员、长沙人事争议仲裁委仲裁员。长期担任市司法局宣传处处长、市148法律服务协调指挥中心主任，2007年辞去公职。现担任30余家国家机关、企事业单位法律顾问，多次被湖南省司法厅记功、授奖，荣获首届“湖南省十佳青年律师”称号。,法律培训专家刘岳律师,企业劳动争议风险防范专题讲座,主讲:和润律师事务所主任刘岳律师主办:株洲中小企业创业成长俱乐部株洲人力资源俱乐部（筹）2012年4月19日,提前到来的“更年期综合症”,“华为”集体辞工事件中央电视台解聘事件,“中国雇主的蒙难日”,新法中涉及企业违法责任占80。有21种情形需支付经济补偿金，比“满清十大酷刑”多出一倍。21经济补偿金的情形.doc评价:充斥着“霸王条款”，堪称与国际接轨。,本讲主要内容,一、劳动合同法的制定背景分析二、企业劳动用工的“八大误区”三、劳动合同法赋予企业的六大权利,一、劳动合同法制定背景,劳动合同法的制定背景分析,劳动合同法制定过程中的小插曲。劳动合同法（草案）：用人单位单方解除劳动合同，须经工会批准，否则，辞退决定无效。劳动合同法43条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,希望不打官司更不要敢于打官司,去年“两会”期间，最高人民法院副院长张军回答网友提问时称，老百姓生活中发生一些矛盾很正常，能不打官司尽量不要打官司，更不要敢于打官司，既劳民伤财，又伤感情。法院案件越来越少是我们社会越来越和谐的表征。,二、企业劳动用工的“八大误区”,误区一：用不用你我说了算，书面合同可以不签!,误区：大量的临时性辅助岗位，劳动合同签定率比较低。这些岗位主要集中在流动性较强的岗位，如保洁、保安等后勤岗位和缺员岗位。,根据全国总工会的调查，即使是在沿海发达地区，企业与劳动者签定书面用工合同的比例，只占到了19%，主要集中在外资企业，而这个比例在内陆地区则更低，不到7%。企业不签订书面合同的三个目的：一、社保局调不到合同，偷逃社保费；二、劳动者没有书面合同，劳资纠纷缺乏证据，易于让用人单位占据主动；三、想辞退就辞退，让员工立马卷铺盖走人。,签定合同的义务在用人单位,建立劳动关系应当签订劳动合同（10条第1款）用工一个月内必须签订合同（10条第2款）超过一个月需支付双倍工资（82条第2款）用工满一年不签合同，视为签定无固定期限劳动合同。不签书面合同的法律责任.doc,企业应当防范的重点问题,清理事实劳动关系，防止出现门卫、做饭阿姨、值班员等死角。防止基层单位自行招人，搞“第二用工”。防止出现试用期满后再签合同的情况。防止合同同时到期可能出现的群体性诉讼。个别未签人员要及时补签。,误区二：规章制度由单位说了算，违反了制度是你活该！,企业依法制定的规章制度，是企业的“小宪法”，体现了劳动用工自主权，是劳动法律法规在本企业的延伸和补充，也是用人单位对劳动者进行处罚、处分甚至单方面解除劳动合同的依据。,企业制定规章制度的主要问题,1、以文件代替规章制度；2、排除劳动者主要权利；3、忽视劳动者的知情权；4、部分规章制度内容违法。,“女职工怀孕一律辞退”“男职工调走,女职工不留”“自愿加班不发加班费”“发生工伤，概不负责”“试用期不享有社保”“员工工资含有社保”禁止办公室恋情、打探工资,富士康制度杀人的“现代血汗工厂”,工作环境高度封闭，在残酷的规章制度面前，员工成为简单、重复劳动的机器，高度驯服、低成本的劳动力用工成为代工利润的最大来源富士康,制定规章制度的法律要求,第四条：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。内容合法、程序合法、经过公示：缺一不可。,误区三、劳动合同一年签一回，想签“无固定期限”没门！,劳动合同分类：固定期限、无固定期限、以完成一定任务为期限。绝大部分单位不愿签订长期合同，合同期限在一年内，短期化明显，劳动关系缺乏稳定感和安全感。据劳动与社会保障部调查：新法实施前，在所有企业签定的合同中，只签一年的占90%，短期化合同成为用工主流。,劳动法关于无固定期限劳动合同的条件,劳动法规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，经双方协商一致，用人单位应当与劳动者签定无固定期限劳动合同。用人单位规避方法：不让员工连续工作满十年，或者在满十年后，以双方达不成一致为由，不与劳动者签定无固定期限合同。,劳动合同短期化的状况，严重影响了职工的工作热情、就业稳定感和对企业的归属感，也对企业长期发展、社会稳定产生不利影响。为维护和谐稳定的劳动关系，劳动合同法堵塞劳动法的漏洞，倡导劳动合同长期化，鼓励签定长期劳动合同，甚至规定了几种法定情形，强制要求用人单位签定无固定期限劳动合同。,签订无固定期限合同的法定情形,第十四条：“有下列情形之一，应当订立无固定期限劳动合同：1.劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出续定劳动合同的；2.连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出续订劳动合同；第四十条：如用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同，视为劳动者已订立无固定期限劳动合同。,“无固定期限合同”的深深恐惧,认为无固定期限合同来自西方，生产力高度发达，企业应为员工承担起更多责任，“终身雇佣”具有经济基础，但我国企业处于起步阶段，举步为艰，实行“终身雇佣”脱离了现状。担心无固定期限合同就是“”铁饭碗”，将回到计划经济时代国有企业中“铁饭碗”、“铁工资”、“铁交椅”“三铁”机制。员工工作久了没有危机意识，队伍缺少生机与活力，培养出懒人、闲人，病人。害怕帮助劳动者重拾“铁饭碗”。,华为误区：工龄是可以买断的吗？,“任总妙计安天下，赔了银子伤感情”。,根据劳动合同法立法宗旨，企业不管如何规避，无固定期限必将是主流。但如果过早实行无固定期限合同，必将给用工带来沉重包袱，建议合理设置劳动合同期限，延缓无固定期限合同的提前到来。,如何合理确定劳动合同期限,杜绝劳动合同一年一签，首次建议签定三年。在合计用工年限为10年的总数范围内确定第二个劳动合同期限，例如3+5、3+6。首个期限届满，对不符合要求的员工不再续签。建议采取变换签约主体、中断“连续”工作年限和次数、劳务派遣、设定以完成一定任务为期限的劳动合同等方式规避签定无固定期限合同。以完成一定任务为期限的合同在企业应用广泛。,误区四：同岗不同酬，借混工满天飞！,混岗、借岗、派遣引发的同工不同酬，是国有企业面临的最大道德和法律风险。不同身份员工，工资奖金福利来源不同，自然产生同工不同酬、就业不平等、人为分成三六九等，造成不患寡而患不均劳动合同法11条：用人单位与劳动者在劳动合同中未明确劳动报酬的，实行同岗同酬。劳动合同法第十八条：集体合同没有约定劳动报酬的，实行同岗同酬。劳动合同法63条，被派遣员工与用工单位的其它劳动者应当实行同工同酬。,同工同酬的概念,同工同酬：用人单位对于从事相同岗位、付出相同劳动、取得相同业绩的劳动者，支付大体相同的劳动报酬。三个条件：1、劳动者的工作岗位、工作内容相同；2、相同的岗位上付出了与别人同样的劳动量；3、同样的工作量取得了相同业绩。即“同一岗位、等量工作、相同业绩”。解决同工同酬的出路在于彻底结束或者尽量减少混岗、借岗。,如何防范“同工不同酬”的出现,1、签订劳动合同一定要对劳动报酬和劳动条件等标准约定明确，尽量不要引起歧义，特别对于不同身份的劳动者，必须实行区别对待；2、“通用岗位”劳动者，避免出现在同一岗位，以避免出现“全民、集体、计划外用工并存”的混岗情况。,如何防范“同工不同酬”的出现,既然同工同酬的前提是“同一岗位、等量工作、相同回报”，对于不可避免出现的“通用岗位”的混岗，最好的操作方式是不断完善岗位设置和考核办法，让不同身份的劳动者，在岗位设置、工作量安排和业绩考核上形成差异。及时调整岗位职与名称规避风波.doc,误区五、试用期是“白用期”，干不好活就让走人！,试用期：新法修改的重点！,奇特现象：频繁招用新人，录用大学生。给几个月试用期，满意再签合同，干最多的活，却给最低的待遇。无良企业：要求先购买产品，定下高额指标，试用期满后，再以完不成任务为由解聘，不给任何工资，“试用期”成“白用期”。,第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。除非被证明不符合录用条件，否则，用人单位不得单方面解除试用期员工劳动合同，如违法解聘，则须承担高昂经济赔偿金。,劳动合同法细则分解,误区六、随意设定“服务期”、“违约金”，劳动合同陷阱重重！,违约金：限制离职的法宝！,用人单位常常以高额违约金限制劳动者离职。提供高额报酬、住房、安家费、办理城市户口等，设定“最低服务期”，提前离职要承担高额违约金。“霸王”条款：凡提前离职，每提前离职一个月，需承担相当于一个月工资的违约金。随意约定“最低服务期限”和“违约金”，成为用人单位限制劳动者离职的”法宝”。,“违约金”时代一去不复返！,第二十五条：除为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训和劳动者违反竞业限制的规定外，均不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。将由劳动者承担违约金的情形大大减少，只有条件地保留了两种。除此之外，即使是企业给予丰厚回报挖过来的人才，亦不得以任何理由，设立任何形式的违约金。,“中国餐饮界第一赔偿案”,高薪厨师无故离职250万违约金是否合理高薪厨师无故离职.doc,误区七、叫你走人就走人辞退员工“何患无辞”！,天底下最为风光的老板！,随意违法解聘的成本不高，导致劳动关系极不稳定，劳动者惶惶不可终日，说不定哪天就失去饭碗。这种“随便找个借口”就辞退职工的做法，在新法实施后，将面临“补偿成本翻番”的责罚，即双倍支付经济补偿金，劳动者同时有权要求恢复劳动关系。,违法解聘纠纷的特点,企业违法解聘纠纷高发数量多：劳动争议案件的主要类型争议大：涉及到工作权利，不易调解败诉率高：用人单位败诉达80%之以上,过错性解除劳动合同,第三十九条：劳动者因以下主观过错，用人单位可以随时解除劳动合同，并不予经济补偿。一、试用期内被证明不符合录用条件；二、严重违反用人单位的规章制度；三、严重失职，营私舞弊，造成重大损害;喝酒误事遭解聘.doc四、同时与其他单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或经单位提出，拒不改正；五、因欺诈致使劳动合同无效；六、被依法追究刑事责任。,非过错性解除,第四十条：因以下情形，用人单位可提前30天解除合同或者提前支付一个月工作，并给予经济补偿。一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；末位淘汰合法吗？.doc三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,企业裁员必须依法进行,第四十一条：如果发生破产、经济陷入困境和企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经过民主程序可以裁减人员。,误区八、妹妹大胆往前走，合同到期不补偿。,新法实施前，劳动合同到期终止，如用人单位不再续签，无需支付经济补偿金，由此助长了用人单位一年一签的短期行为。为倡导签订长期和无固定期限劳动合同，新法要求合同到期后，如果用人单位不再继签，必须按照劳动者的工作年限给予经济补偿金，每满一年给一个月。,经济补偿金的范围大幅度提高！,为加重用人单位法律责任，劳动合同法史无前例地规定了用人单位有二十一种情形必须给予劳动者经济补偿金：例如未及时足额支付劳动报酬、支付的工资低于当地最低工资标准、未依法缴纳社会保险费、违法解除劳动合同等等，此举将大幅度提高用人单位义务，规范劳动用工行为。,四、劳动合同法赋予企业的六大权利,第一、确立劳务派遣和非全日制用工方式，满足企业灵活用工的需要，减轻了用工成本和法律风险。,企业有的需要临时、辅助岗位，有的需要小时工，劳务派遣和非全日制用工能满足灵活用工需要。劳务派遣：从派遣公司接受人员，提供岗位，存在劳务使用关系，没有合同关系。非全日制用工（68条）：以小时计酬为主，日工作不超过4小时、周不超过24小时，工资15天结算，不需订立劳动合同，任何一方可随时终止，不需办理社保，解聘不需支付经济补偿。,第二、充分保障用人单位的“知情权”，规定如劳动者在签定劳动合同时存在欺诈情形，则劳动合同当然无效，扩大了单方面解除劳动合同的范围。,唯才是举，人才还是蠢才，光凭一张嘴。常有人为迎合用人单位的需要，虚假陈述求学、工作经历，提供假学历、假文凭，通过“瞒天过海”的方式，骗取信任，结果导致企业用人失当。为使劳资双方在建立劳动关系前，充分了解对方基本情况，新法规定了“知情权”的概念。,第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应如实说明。,了解基本情况是双方的权利，而如实告知也是双方的义务，双方都有“知情权”。实践中，“知情权”在企业使用较多。看似与合同无关的个人隐私，劳动者可拒绝回答，但从企业而言，几乎所有用人单位关心的问题，都直接与工作有关。例如婚姻、家庭和身体状况，将直接影响到劳动者的工作状态和合同履行。,“知情权”对企业有哪些好处？,第二十六条：如以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意愿的情况下订立劳动合同，劳动合同无效。实践中，劳动者欺诈用人单位的情况比较多，企业应当很好地使用该条款，保护合法权利。如劳动者不履行告之义务，虚假陈述相关情况，可视同欺诈，即使签定了劳动合同，亦可随时解除，由此为用人单位单方面解除劳动合同扩大了范围，创造了机会和条件。,冒充北大博士生、编造虚假经历国内第一人因诈骗犯罪被判刑国内第一人因诈骗犯罪被判刑.doc,企业如何保障“知情权”实现？,从举证方面考虑，可以书面送达通知书，要求劳动者如实告知企业需要了解的相关情况，并保留证据。告之条款可在入职登记表中设计，明确，如虚假陈述或隐瞒，将导致合同无效，用人单位可以单方面解除劳动合同。,第三、为鼓励用人单位加强员工培训，提高劳动者技能，允许用人单位与提供专项培训费用、进行专业技术培训的劳动者约定服务期违约金。,培训服务期：向员工离职说“NO”！,为保障自由择业权，员工提前30天书面告之即可单方面辞职，既不需批准，也不需承担违约责任。企业的困惑：花钱送训的员工说走就走，不留情面，企业成了“培训大本营”。劳动合同法第二十二条作出例外规定，对受训员工离职说NO！,二十二条：如用人单位为劳动者提供了专项培训费用，对其进行专业技术培训的，企业就可以与该劳动者订立协议，约定最低服务期，在最低服务期内员工离职，视为违约，须承担相当于培训费的违约金。一般员工提前30天通知即可离职，但受训员工受到限制。天要下雨，娘要嫁人，奈何不得，但企业掏出的培训费用，必须赔偿。,培训服务期协议：你签了吗？,企业重视人才培养，培训费动辄成千上万，但劳动法却没有规定可以通过最低服务期限来限制员工离职，企业陷入两难，而新法实施则解决了这个问题。承担违约金前提：签定培训服务期协议。,第四、为保护用人单位的商业秘密，促进公平竞争，允许对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员作出“竞业限制”。,商业秘密的界定,商业秘密：不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息、管理信息。业务领域不同，商业秘密表现形式不一：生产型企业为技术秘密，例如可口可配方。销售型企业为经营信息，例如生产成本、销售价格、营业方案、营销渠道、客户资料等等。无论是技术秘密还是经营信息，它都能给企业带来巨大经济利益，丧失或者泄露企业商业秘密，意味着对企业的毁灭性颠覆。,商秘泄露：残酷的现实！,残酷现实：员工在掌握核心秘密后，单方离职，另起炉灶，甚至挖走一批人，另立山头，搞恶性竞争！企业担心：负有保密义务的员工在离职后，侵犯商业秘密，做同行、搞竞争，怎么办？限制办法：签定保密协议和“禁业限制”协议。,竞业禁止协议的相关规定,第二十二条：用人单位可以对了解商业秘密、负有保密责任的劳动者约定“竞业限制”义务。即离职后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的、具有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。简而言之：员工在离职后约定期限内，不得从事与公司具有竞争关系的业务，既不能为别人打工，也不能自己开店。,“竞业限制”对于鼓励企业创新，保护企业的知识产权非常有益。第二十四条：允许双方自行约定竞业限制的范围、地域、期限，允许用人单位对承担竞业限制义务的劳动者规定违约金条款。而且，法律对于员工违反竞业限制义务的违约金没有规定上限！只要是合理的，双方进行了约定，就必须履行。,一、主要适用于负有保密义务的劳动者二、违约金的数额的设定没有法定上限三、竞业限制的时间最长可以达到两年四、用人单位支付竞业限制经济补偿金,第五、为满足企业参与市场竞争的需要，规定在企业转产、重大技术革新或者经营方式调整时可以裁减人员，并在裁员规模和程序方面创造了比较宽松的条件。,经济性裁员：一次性裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上。因涉及稳定，国家严格控制。为保持就业稳定，劳动法规定当企业进入破产或者经营严重困难这两种情况才能裁员，且审批非常严格。新法继续保留了这两种情形，还增加企业转产、技术革新和经营方式调整三种情况。,第四十一条：如果发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，经过民主程序可以裁减人员。将有利于用人单位在用人机制上增强应对市场竞争的适应性，从而能够比较好的促进用人单位长期、健康发展。,第六、限制了用人单位与高收入劳动者解除劳动合同的经济补偿计发基数和计发年限，从而降低了用人单位的解雇成本。,新法实施前，企业遇到裁员等情况，如需计发经济补偿，必须按照每工作满一年支付相当于一个月工资的标准支付。考虑到有些企业员工工资很高，一旦继续按照该标准支付经济补偿金，裁员的经济成本过高。为减轻用人单位负担，新法对经济补偿金的计发基数和计发年限做了有利于用人单位的规定。,第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。高收入劳动者的经济补偿金计算.doc,新法规定：解雇成本大大降低！,新法实施后，对于高收入劳动者，计发经济补偿金时，实行三倍封顶制度，期限最高不超过12个月，由此与劳动法形成鲜明对比。按照新法操作，将极大降低用工成本！,四、加强劳资管理工作的建议对策,加强劳资管理的总体建议,提高“三个认识”、把握“三个环节”，切实加强劳资管理的基层基础工作。,提高三个认识,提高对重要性的认识提高对预见性的认识提高对“举证责任”倒置的认识,应提高的认识之一,切实提高对重要性的认识，各级领导担负第一位责任。建议实行领导抓、抓领导、纳入目标考核；,应提高的认识之二,切实提高对预见性的认识，把握处理劳资争议的先机。,应提高的认识之三,切实提高对“举证责任倒置”的认识，增强证据意识。一般民事案件：谁主张、谁举证，双方责任对等。劳动争议案件：举证责任倒置，用人单位负举证责任，举证不能则承担败诉责任。警惕：因举证不能，用人单位败诉率超过80%！,把握三个环节,招聘录用管理考核辞退解聘,劳动用工的第一个环节：招聘录用,这是“入口关”，招聘合格员工，签定完备合同，是防范劳资纠纷的“第一道关口”。,招聘录用环节之一,严格依照公司规定选聘员工，把好进人录用关。建议1：充分考虑员工身体状体，特殊情况报批，以防止发生工伤事故；建议2：综合考量员工素质，对性格偏直者实行“一票否决”。,招聘录用环节之二,把握政策界限，应区别不同的员工身份签定不同的合同。建议1：聘请在读大学生从事兼职，不须签定劳动合同，可签实习协议或者勤工俭学协议；建议2：聘请已经享受社会保险的退休人员，不应签订劳动合同，应签订劳务协议。,招聘录用环节之三,根据不同的用工情况，对社会保险实行分类指导。1、招聘与原单位尚未解除劳动关系的下岗职工、内退职工，可以约定工伤责任承担方式；2、操作社保的运作中，要特别考虑法律风险，不愿参保的，原则上不予录用，个别情况，可以先扣除个人部分，待合同期限届满后，如员工同意购买，再为之补办，如不同意购买，则退还个人承担部分。3、员工如提出退保，应作出书面报告；,招聘录用环节之四,签好入职声明书，用好用足“知情权”规定。作用：防范录用招聘过程中的法律风险，规避招用尚未与原单位解除劳动关系员工引起的连带赔偿责任，并有助于行使“知情权”，扩大了由用人单位解除合同的范围。,招聘录用环节之五,严格掌握法律尺度，用工一个月内必须签订书面合同。员工故意不与企业签定劳动合同，为了防止日后产生纠纷，应书面送达关于签定劳动合同的通知。,招聘录用环节之六,严格遵守合同签定的程序要求，规范员工档案管理。1、员工的档案管理资料必须完备；2、劳动合同等证据必须保留原件；3、劳动合同必须由员工本人签署；4、劳动合同的必备条款不能遗漏；,招聘录用环节之七,注意劳动合同签定的技巧例如