模块三五种用工形式的风险与对策.ppt

模块三,五种用工形式的风险与对策,广西职业技术学院管理系鲍立刚2010年6月25日,模块三五种用工形式的风险与对策,各种灵活用工形式的应用背景,2008年1月1日起劳动合同法实施，9月18日起劳动合同法实施条例施行。始于2008年的金融危机迅速蔓延，演变为全球性的经济衰退，中国企业的业务量下滑、成本增加、利润减少；迫使部分企业增加员工劳动强度、冻薪、降薪或者裁员。大环境的变化，使得企业内部员工人心惶惶，对抗情绪高涨；离职恐惧感增加，离职意愿增强，使得员工关系更加复杂和波动。2010年1月到5月，四个月的时间，富士康遭遇员工“十一连跳”，造成9死2伤；在富士康十一连跳引发人们对于员工生存状态和员工关系管理现状的关注时，位于广东佛山的本田也陷入了一场工人要求加薪的罢工风暴。全球性的经济衰退、劳动成本的增加，使得采用各种灵活的用工形式成为企业降低人工成本和合理合法规避劳动风险的一种有效方式。,用工形式的理论分类,用人单位的用工形式主要有两种分类办法：一种是按照劳动者工作时间的长短来分，可以分为全日制用工和非全日制用工两类；在全日制用工形式中，按照合同期限可分为固定期限劳动合同用工、无固定期限劳动合同用工和以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工。另一种是按照涉及对象多少和法律关系复杂程度来分，可以分为实际上的直接用工和实际与形式相结合的用工。,用工形式的实际分类,根据劳动合同法的规定和单位用工习惯，用工形式主要要有以下五种：固定期限的劳动合同用工、无固定期限的劳动合同用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工、劳务派遣用工、非全日制用工。出于行文方便和篇幅考虑，本教材把用工单位五种用工形式分成二大类进行编写；用工单位常见的用工形式指“固定期限的劳动合同用工、无固定期限的劳动合同用工”，用工单位辅助的用工形式指“以完成一定工作任务为期限的劳动合同用工、非全日制用工和劳务派遣用工”。,项目1常见用工形式的风险与对策,固定期限劳动合同用工概述,定义固定期限劳动合同用工是指在劳动合同中双方明确约定合同终止时间的劳动合同用工。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。（劳动合同法第13条）使用状况固定期限劳动合同一般多用于企业初次与劳动者订立劳动合同或企业对劳动者现有能力、潜在能力了解不够深入的情况下所采用，也是最为普遍的劳动用工形式。,P,固定期限的劳动合同的订立,劳动合同的订立用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（劳动合同法第7条）。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（劳动合同法第10条）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（劳动合同法第82条）。超过一年未签，视为签订无固定期限劳动合同（劳动合同法第14条）。因此，新员工一进企业就应该签订劳动合同。劳动者拒签合同的处理劳动合同法实施条例第5条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时，借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象；本条例的规定，给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据。补订书面劳动合同（模块二已讲）,P,在以往的用人单位用工实践中，用工单位喜欢一年一签劳动合同。劳动合同法实施后如果用工单位仍然采取这种方式，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，将由固定期限的劳动合同转换为无固定期限劳动合同（劳动合同法第14条）。这样一来，用工单位在试用期的规定上失去了部分权利。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（劳动合同法第19条）。没有足够的试用期，很难看出某一位劳动者是否适合企业的发展需要。所以用足六个月的试用期，对于把好用人单位用工的“入口”是十分重要的。我们认为为了最大限度的保障企业的用工自主权，在录用新员工时，首签三年，第二次签六年或七年都可以。这样用工单位可以通过设定6个月的最长试用期考察员工的能力，选择适合企业发展需要的员工。劳动合同法规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限（劳动合同法第19条）。实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同；其实，这是很不明智的作法，白白增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。,P,固定期限的劳动合同签订期限和试用期,固定期限的劳动合同工购买社会保险,劳动法第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第100条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。劳动合同的必备条款包括社会保险（劳动合同法第17条）。县级以上地方人民政府劳动行政部门，依法对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况进行监督检查（劳动合同法第74条）。社会保险强调劳动者、劳动者所在用人单位以及国家三方共同筹资。体现了国家和社会对劳动者提供基本生活保障的责任。劳动者所在用人单位的缴费，使社会保险资金来源避免了单一渠道，增加了社会保险制度本身的保险系数。由于社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可缺少的内容。课堂应用训练：固定期限用工劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿风险。,P,单位过错导致劳动者解除劳动合同则用人单位需支付经济补偿,结合课本,单位非过错而劳动者解除劳动合同则用人单位无需支付经济补偿,结合课本,用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同则需支付经济补偿劳动合同期满、单位破产或关闭导致终止劳动合同则应向劳动者支付经济补偿,结合课本,单位裁减人员导致劳动合同解除则用人单位需支付经济补偿,结合课本,劳动者非过错性被解除劳动合同则用人单位需支付经济补偿,结合课本,劳动者过错性被解除劳动合同则用人单位无需支付经济补偿,结合课本,限制解除劳动合同的情形,结合课本,经济补偿、赔偿金和违约金的规定,结合课本,学习辅导材料,项目1常见用工形式的风险与对策,无固定期限劳动合同用工概述,定义无固定期限的劳动合同用工，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同用工，是五种用工形式中劳资关系最为稳定的用工方式，也是为劳动合同法所明确鼓励采用的用工形式。使用状况无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。因此，法律对该合同的签订条件作了严格的规定，当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。说明由于无固定期限劳动合同用工的权益和责任包括并超越固定期限劳动合同用工所享权益和所担责任，因此与固定期限劳动合同用工相同的权益和责任以下内容中不再重复。,P,无固定期限劳动合同签订的法定条件,用人单位与劳动者协商一致劳动者在该用人单位连续工作满十年的具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。计划经济时代的老职工“连续工作满十年”的起始时间自用人单位实际用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限。连续订立二次固定期限劳动合同，接着续订劳动合同的企业为了不签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,P,无固定期限劳动合同的试用期和社会保险,试用期根据劳动合同法第19条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。社会保险同“固定期限劳动合同工”的社会保险一样购买课堂应用训练：请在课前查阅相关资料，然后在课堂上结合查阅的资料相互讨论一下“无固定期限用工劳动合同解除情形及相应的经济补偿条件”，最后把你的主要观点写在课本的横线上。用人单位解除固定期限劳动合同的法定条件，只比无固定期限劳动合同用工多一项，即“劳动合同期满、单位破产或关闭导致终止劳动合同则应向劳动者支付经济补偿”，其他都基本一样。由此可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。,P,学习辅导材料,模块三五种用工形式的风险与对策,项目2辅助用工形式的风险提示与对策,任务期限用工的法理“遗漏”,劳动合同法中的“任务期限用工”劳动合同法中仅有三条涉及到了任务期限用工，并且没有实质性的内容：即第12条规定了劳动合同的三个分类，第15条规定了任务期限用工劳动合同的定义，第19条第3款规定任务期限用工劳动合同的试用期。劳动合同法实施条例的“任务期限用工”劳动合同法实施条例也仅有三条涉及到了任务期限用工，第18、19条分别规定了劳动者和用人单位可以解除任务期限用工劳动合同的条件，第22条规定了终止任务期限用工劳动合同的经济补偿。任务期限用工形式的优势由于任务期限用工形式“有活来，没活走”这一独有的便利性和特有的“不白养人”的优势，使得这一用工形式如今已被越来越多的用人单位所采用。任务期限用工形式的潜在风险劳动法规中很少有针对任务期限用工进行明确规定，使得不少用人单位片面地认为法律对此类劳动合同的约束少、劳动者对此类劳动合同的了解甚微，不会引发劳动争议。其实，在实践中，自劳动合同法施行以来，劳动者对劳动法律的关注度已大幅提升，对劳动法律的熟悉程度也在日益加强，关于任务期限用工的劳动争议案件也在不断攀升；,P,任务期限劳动合同的订立“保障”,任务期限劳动用工可以适用的6种情形以完成具体单项工作任务为期限的劳动用工，比如具体开发某一项软件、安装调试某台机器设备等。以项目承包的形式完成承包任务的劳动用工，比如某栋建筑物的承建或装修、大型发电站的建设等。因季节的原因而临时用工的劳动用工，比如遇到秋季收获庄稼临时雇佣工人等。完成某个区域内工作任务的劳动用工，比如完成某市公共草坪范围的草皮种植等。完成某个阶段内工作任务的劳动用工，比如完成某公司第一阶段的筹备工作，完成某唱片后期制作工作等。其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以上6种情形用工的共同特点是：以完成一定工作任务为目标，以完成这个目标为期限；工作性质上或是有整体上的部分性，或是有阶段性、或是有季节性、或是项目性，总之此类工作都带有一定的独立性和临时性。任务期限劳动用工，一般指用人单位直接与劳动者发生的劳动关系；如果通过某公司而产生，那么是经济合同关系！,P,任务期限劳动合同的订立“保障”,任务期限劳动用工不能适用的情形企事业单位的日常工作岗位。没有单项性、项目性、季节性、阶段性、区域性的这种独立性较强的临时性岗位，都应当避免这种任务期限劳动合同。企事业单位的管理工作。管理工作岗位需要连续性，不适宜这种合同形式。关键技术岗位等工作。这种岗位也需要有连续性，不宜签订这种形式的劳动合同。不适用任务期限劳动用工的工作应当是普遍的，除上述6种工作可以适用任务期限的劳动用工以外，其他都不应当适用这种合同形式；只要是不具备工作上分割的充分必要性，就不能把整体工作人为肢解成这种劳动合同的工作，否则可能会侵犯劳动者的合法权益。如果企事业单位仅仅为了规避经济补偿，在不适合签订任务期限劳动合同的情况下而签订了；并且借用这种劳动用工形式，而任意地与劳动者解除合同，劳动者仍有权要求进行经济补偿。同时，也不利用企业职工的稳定和企业凝聚力的形成。,P,任务期限劳动合同的期限、试用期和社保,期限及试用期的“重构”劳动合同法第19条：“以完成一定工作任务为期限劳动合同或者劳动合同期限不满三个月，不得约定试用期。”对于任务期限劳动用工期限，是长期还是短期争议较大；现实中，任务期限劳动合同的期限有长有短，在确定试用期上,也就不能一概而论；不满三个月的任务期限劳动合同，就像短期的固定期限劳动合同一样，不得约定试用期。长期的任务期限劳动合同，也像固定期限劳动合同一样。社会保险的“明确”在劳动合同法及其实施条例中，基本上没有直接涉及到任务期限劳动合同社会保险规定，这给很多劳动者为维护自身正当权益带来困扰，也为用人单位侵犯劳动者权益带来便利。由于社会保险由国家强制实施，是劳动合同不可缺少的内容，所以即使是任务期限的劳动合同也必须为劳动者办理社会保险。,P,课堂应用训练,课堂应用训练：任务期限劳动合同用工在五种用工形式中，在理论上几乎是一种被“边缘化”的企业用工形式，劳动法规中也很少有针对性的描述。请在课前查阅相关资料，然后在课堂上结合查阅的资料相互讨论一下“任务期限用工劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿条件”，最后把你的主要观点写在课本的横线上（不够可附页）：,P,任务期限用工劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿条件,劳动者与用人单位解除劳动合同的条件劳动合同法实施条例第18条规定了劳动者可以与用人单位解除任务期限用工劳动合同的条件。第19条规定了用人单位可以与劳动者解除任务期限用工劳动合同的条件。（与固定期限和非固定期限劳动合同用工一样）用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情况（隐含结果）劳动合同法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位解除和终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿：单位过错导致劳动者解除劳动合同；用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同；劳动者非过错性被解除劳动合同；单位裁减人员导致解除劳动合同；单位破产或关闭或撤销导致终止劳动合同任务期限的劳动合同属于三种劳动合同当中的一种，因此任务期限的劳动合同适用于以上情形的劳动合同解除和终止条件，用人单位也应当依法向劳动者支付经济补偿。,P,任务期限用工劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿条件,因工作任务终止时是否支付经济补偿？（争议较大）劳动合同法第四十六条的第五项规定，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的可以获得经济补偿，但不适用任务期限的劳动合同。对于任务期限的劳动合同因任务完成而终止的，多数意见都认为要向劳动者支付经济补偿。理由有三点：根据法理来分析，任务期限的劳动合同是以完成一定工作任务为期限；但这种合同的工作任务是可以“一定”，即可以量化的，且这种任务能够“完成”，所以本质上也是一种特殊的有期限的劳动合同，其经济补偿应当与固定期限劳动合同的经济补偿相同；其次，从经济补偿的性质来看，任务期限的劳动合同因工作任务完成终止后，劳动者被动失去工作，用人单位应当支付经济补偿，以保障劳动者在失去工作的一定时间内生活不至于发生困难，缓解劳动者被动失去工作对社会稳定可能造成的压力；从经济利益来看，如果任务期限的劳动合同因工作任务完成而终止时没有经济补偿，一些用人单位受经济利益的驱使，可能会采用大量订立任务期限的劳动合同以规避法定义务。现实中，劳动者处于弱势地位，协商能力有限，绝大多数劳动者可能会被迫接受用人单位的意见。基于以上几点考虑，劳动合同法实施条例第22条规定，任务期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。既体现了公平合理，又有利于维护劳动者的合法权益，防止规避法定义务。,P,学习辅导材料,项目2辅助用工形式的风险提示与对策,非全日制用工概述,非全日制用工的定义根据劳动合同法第68条，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工立法的必要性现实发展的需要：劳动合同法不能对目前社会广泛存在的非全日用工现象视而不见，立法能更好的保护非全目制用工中劳动者的合法权益。国际立法的惯例：用法律形式来规范非全日制用工是国际上通行做法，国际劳工组织一向对各种灵活就业方式持肯定的态度。有利于完善劳动合同制度：随着社会的发展，加强对劳动者的保护已成共识，劳动合同的领域呈现扩大化趋势；有利于促进就业：非全日制用工有利于缓减国家就业压力，也是提高生活质量的有效途径。非全日制用工的前提要求关于非全日制用工若干问题的意见第5、6条规定：录用非全日制员工后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管意见第2条规定：劳务派遣中，由派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同；被条例第30条推翻了，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。原因：这与劳动合同法强制规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同的规定显然冲突。,P,非全日制用工劳动合同订立,非全日制用工的合同规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,而不是必须订立口头协议,如果条件允许应当鼓励用人单位订立书面劳动合同。意见第3条规定，合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。非全日制用工的多重劳动关系根据劳动合同法第69条，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或以上用人单位订立劳动合同；后订立不得影响先订立的劳动合同的履行，这里的双重或者多重劳动关系，都是非全日制劳动关系非全日制用工中可以有双重或者多重劳动关系，即从事非全日制用工的劳动者可以兼职，这是不同于全日制用工的显著区别之一。由于非全日制用工可以有双重或者多重劳动关系，因此不适用劳动合同法第37条和第91条的规定，也不适用劳动法第99条的规定。为什么允许非全日制用工中有兼职现象呢?劳动关系比较松散，要求劳动者为一个随时结束的劳动关系而放弃另外一个工作是不合理的。非全日制用工中劳动者有较多的空闲时间，不会现有工作。劳动者的收入是较低的，,P,非全日制用工试用期和社保,双方当事人不得约定试用期（劳合第70条）原因非全日制用工中劳动关系本来就很松散，如果允许约定试用期，则更为松散；容易被用人单位滥用，不利于保护|劳动者的合法权益；试用期的功能是考察期、适应期、缓冲期，其功能非全日制用工本身也具有；为避免重复，因此非全日制用工中不必再约定试用期。非全日制用工的劳动合同期限普遍较短，如折算成全日制用工的合同期限就更短，一般也达不到可以约定试用期的最低劳动合同期限非全日制用工中用人单位义务大大减少了，为了更好的平衡劳动合同双方的权利义务，也要相应减轻劳动者的有关义务、减少用人单位的有关权利。非全日制用工的社会保险根据意见第10条规定：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。从事非全日制工作的劳动者缴费基数和缴费比例标准，一般比全日制工作的劳动者要低，并且比较灵活；意见第11条规定，从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则根据意见第十二条规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。,P,非全日制用工终止情形及相应的经济补偿,任何一方都可以随时通知对方终止用工（劳合第71条）终止不需要遵循程序性规定劳动者或者用人单位都可以随时无理由终止劳动合同劳动合同法的悖论合同双方约定工作期限时，还是否需要遵守约定？根据一般法律原则，在不违反国家强制性规定外，约定优于法定；因此，应该遵守约定。根据本条规定，劳动合同一方违反约定提前终止劳动合同不属于违反本法规定，终止劳动合同的情形不用承担法律责任。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿（劳合第71条）经济补偿的主要功能之一是帮助劳动者渡过待业期，而劳动者寻找一份非全日制工作相对容易，劳动者还可以兼职，待业期相对模糊；劳动者对随时结束劳动关系早有心理预期，经济补偿难有适用条件；使用非全日制用工的多为微型、小型企业，如经济补偿，将很难存续。非全日制用工的补充说明非全日制用工是灵活就业的一种重要形式，在我国主要体现为“小时工”或“钟点工”。在餐饮、超市、社区服务等领域，越来越多。非全日制用工与全日制用工一样，都受到劳动法和劳动合同法的调整。除法律有特别规定外，非全日制劳动者同样享有，如劳动条件、劳动安全、劳动保护、职业危害防护等规定，同样包括劳动者休息休假的权利。,P,项目2辅助用工形式的风险提示与对策,含义：劳务派遣又称人才派遣、人才租赁，是指人才派遣机构根据用人单位的需要，选择合适的人才，将其派到用工单位工作的一种新型用人形式。是我国在新的经济发展时期所采用的一种管人和用人相分离的、灵活的、专业的新型人才资源服务方式。它真正实现了“单位人”向“社会人”的转变。起源：这项制度最早起源于美国，成长于欧洲、日本，如今在欧美、日本等国家已经非常普遍，已经成为经济发达国家的主要用工形式。在我国，随着市场经济的深入发展，人才资源社会化、使用配置市场化已成为经济社会发展的客观要求。在市场机制的作用下，首先在上海、广州等经济发达城市出现了人才派遣这种新的用工形式，并逐步被社会所认可和接受。（P）,劳务派遣的含义及起源,目前，包括劳务派遣在内的劳务经济是我国的一个新的商机，发展现状可以概括为快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。我国劳务派遣的现状如下。地区情况东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南山东等地，并且劳务派遣也在其他地区陆续不断地开展起来。据报道，2008年，广州目前从事人才租赁的公司达到400多家，北京仅劳动局颁发了资质证书的劳务派遣企业就在300家以上。据调查，北京的团兴劳动与社会保险服务有限公司已经派遣劳务8000多人，深圳的鹏劳职业介绍服务中心已面向社会租赁员工4500多人。,劳务派遣的发展现状,行业情况采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。企业情况劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。深圳主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大。一些著名的企业如深圳华为、赛格三星、赛格日立、希捷等，都使用过派遣员工。,劳务派遣的发展现状,从业人员情况劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。职业情况劳务派遣的职业、岗位估计有40多种，主要有钟点工、秘书、话务员、柜台小姐、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级管理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、课程讲学、电视拍摄、报刊写作、名人传记、时装模特、法律顾问、制造业企业辅助工种等。,劳务派遣的发展现状,法律情况我国现行的法律法规中除了劳动合同法以外，很难找到有关劳务派遣方面的规定；只是散见于一些地方管理部门为解决现实中的管理问题而制定的一些规定。例如：北京市劳动保障局于1999年印发了北京市劳务派遣组织管理暂时办法。劳务派遣在我国法律中基本上处于空白的状态。这导致由劳务派遣引发的劳动关系及争议无法规范和处理。,劳务派遣的发展现状,劳务派遣中复杂的三种关系,劳务派遣员工与劳务派遣公司的名义劳动关系用工单位作为劳务派遣员工的使用者是实际用人单位，劳务派遣单位作为劳务派遣员工的录用和派遣者是名义用人单位。劳务派遣员工与用工单位的准劳动关系或者实际劳动关系不是劳务关系，因为两者之间仍应受劳动合同法的调整，用工单位亦应承担劳动法的部分义务。两者也不是纯粹的劳动关系，因为用人单位只能是一个，劳动合同法已明确用人单位是劳务派遣单位名义劳动关系和实际劳动关系是一个完整的劳动关系分割而成的劳务派遣公司与用工单位的民事合同关系劳务派遣公司与用工单位的民事合同关系是名义劳动关系和实际劳动关系的联系纽带。,P,劳务派遣中责任的归属,用工单位的主要责任剥离出非生产性劳动管理事务后，减轻了一般劳动管理负担和劳动法律负担，能够专注于生产性劳动管理事务。为劳动者提供工作岗位、劳动任务安排、发出生产指令、劳动安全卫生管理和教育、内部劳动规则的制定和实施、劳动监督管理等，并承担向派遣公司支付劳务费的义务。劳务派遣公司的主要责任劳务派遣员工的录用、派遣和档案管理，向劳务派遣员工支付工资、为其缴纳社会保险费、提供福利待遇等非生产性事务，并向用工单位提供相关服务；劳务派遣公司与用工单位的连带责任派遣和用工单位相互推卸责任，导致劳动者在“有劳动没关系，有关系没劳动”的前提下工作，同工而不同酬，面临双重剥削，劳动关系不稳定，无法获得正式员工的权利。劳动合同法第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”连带责任应区别对待：在双方共同管理的时期内，发生的相关的或争议性的后果时，可承担连带责任。,P,劳务派遣手续简便，用人单位与劳务派遣机构签定劳务派遣合同，提出派遣劳务人员的需求，确定用人名单，然后由劳务派遣机构办理用工手续。具体办理派遣手续程序如下：（一）用人单位与劳务派遣机构签订劳务派遣协议书（辅导书）。双方遵守劳动法的前提下，明确劳务派遣合同双方的责任义务。（二）劳务派遣机构与劳务人员签定劳务派遣劳动合同（辅导书），注明所要派遣到的企业名称及岗位。（三）实际用人单位（用工单位）与劳务人员可以签定劳务协议。明确双方的劳务关系及所从事工作岗位职责的具体要求。,劳务派遣手续的办理,劳务派遣种类全套人事外包派遣：利用自身的专业性及强大的资源优势，细化服务，为企业承担一整套人事外包服务工作，包括服务工作，包括人才招募、选拔、培训、绩效评价、报酬和福利、安全和健康及外地工的服装管理、食宿管理等，完全做到“人事大管家”。转制派遣：指企业对自行招聘或者已雇佣员工，将其雇主身份转移至派遣公司。企业支付派遣公司员工派遣（租赁）费用，由派遣公司代付所有发生的费用，包括工资、资金、福利、各类社保基金，其目的是减少企业固定员工，增强企业面对风险时候的组织应变能力和人力资源的弹性。短期派遣（租赁）：一般指二个月以内的人才租赁。例如，会展期间，因商业运作急需几位能讲英语的礼仪小姐。短期租赁主要与某些专门事项或活动有关，能够起到租之急用、用之有效的作用，事项或活动结束便终止租赁。,劳务派遣种类实习生派遣：是面向各类高校毕业生进行实习、就业指导、推荐、人才配置及相关政策咨询等专业化的服务。通过对在校生和毕业生的综合分析及市场需求定位，有针对性地为毕业生搭建就业绿色通道，促使高校学科建设趋向合理，毕业生就业实现最佳配置，市场供需达到基本平衡。项目派遣：客户为完成某项生产或科研项目而在一段时间内需要专门租用相关人才，待可承担任务或项目完成后即终止派遣。下岗员工托管：主要是公益性就业“4050”大龄下岗失业人员为目的的提供公共安全、卫生保洁、环境绿化、旧楼区物业管理等相关事业单位后勤社会化服务。,劳务派遣（租赁）的好处,劳务派遣企业通过协助用工单位进行人员招聘、入职、离职、签订解除劳动合同、日常人事管理、定期反馈建议报告等服务有效减轻用工单位负担，保证用工单位集中精力参与市场竞争。分担用工单位的风险和责任。劳务派遣人员不隶属于单位人员编制，工资收入不计入用工单位的工资总额，也不在用工单位统计、年检的范围内，因劳动关系在派遣公司，如发生劳动争议，其争议的主体为派遣公司与派遣人员。解决了用工单位人员的解聘问题，当劳务人员因违反规定解除、终止劳务关系等后期工作均由劳务派遣机构处理。避免了用工单位与劳务人员间的劳动争议。,降低用人成本支出。劳务派遣专用发票可计入用人单位税前成本开支，综合核算单位支出成本比在编员工的支出大大降低。人事管理便捷专业。用人单位对派遣员工做出相关的管理规定，使用其才能，按分配的工作任务进行管理、考核。而具体的人事管理工作由劳务派遣企业负责完成。用人单位可以在业务增加时增加人员，在业务减少时减少人员，用人方式十分机动灵活。劳务派遣公司通过专业化运作可将人事管理成本减低至原来的6080%，节约出2040%成本费用。成本降低部分在劳务派遣公司和用工单位之间进行分配，使双方都能够取得良好的收益。,劳务派遣（租赁）的好处,劳务派遣（租赁）业务操作要点,用人单位与租赁中心签订劳务派遣协议书，租赁机构与租赁人员签订劳务派遣劳动合同，租赁人员为用人单位提供服务。,示意图,签订劳动合同代发工资代办社保,租赁员工,雇佣与被雇佣,租赁中心,合作关系,劳务派遣协议书支付租赁费,客户公司,提供服务,使用与被使用关系,签订劳务协议,采用租赁机制效果对比-提高效率,公司租赁前需要的烦琐用工程序,企业招聘,劳动局,人事局,派出所,社保局,人才交流中心,商业保险公司,岗前培训,职业介绍,租赁后由租赁机构解决,劳动局用工审批,人事局(高级人才引进),租赁机构,企业招聘,采用租赁机制效果对比-减少事务性工作,公司租赁前用工方面面临的大量的人事管理工作,劳动纠纷,工伤评残,计划生育,员工人事管理,员工岗前培训,员工职业培训,工资发放,购买社会保及住房公积金,办理员工招聘及辞退手续,企业用工,租赁后交由租赁机构解决,上岗专业培训,配合租赁机构日常管理,租赁机构,企业用工,课堂应用训练,课堂应用训练：劳务派遣是我国在新的经济发展时期所采用的一种管人和用人相分离的、灵活的、专业的新型的用工方式；但在现实当中，用人单位和用工单位逃避应有责任，侵害劳务派遣员工利益的现象大量存在。请在课前查阅相关资料，然后在课堂上结合查阅的资料相互讨论一下“用人单位和用工单位分别在哪些方面可能会侵害劳务派遣员工利益？劳务派遣存在哪些用工风险？”，最后把你的主要观点写在课本的横线上,P,用人单位与派遣员工争议,适用岗位的混乱现状：任意使用劳务派遣员工，劳动关系的基础将受到严重的挑战，劳动者的合法权益将无法得到应有的保障。对策：劳动合同法第六十六条明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。劳动合同期限的争议现状：把其与用工单位在劳务派遣协议中约定的工作时间或者把劳务派遣员工为用工单位提供劳动的实际时间，作为劳务派遣单位与劳务派遣员工的合同期限。对策：劳动合同法第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。原因：劳务派遣员工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派遣单位应当承担用人单位的相应责任。劳务派遣员工合法权益损害的可能性很大，加上劳务派遣员工普遍存在的“临时雇佣工”的心理压力。劳务派遣单位而言，劳务派遣员工做的是一个相对长期的工作，劳务派遣合同的最低期限为二年与劳务派遣岗位的临时辅助性并不矛盾。,P,用人单位与派遣员工争议,转包劳务的隐患现状：通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等方式相互合作、互为代理，从而层层转包劳务派遣员工的现象，劳务转包带来了大量潜在的劳动纠纷。对策：劳动合同法第62条第二款规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。克扣薪酬福利的手段现状：现实中，通常是用工单位将工资和社保费统一交到派遣公司，劳务派遣员工从劳务派遣公司领取劳动报酬，劳务派遣公司负责为劳务派遣员工交纳社会保险费用。手段：劳务派遣单位克扣用工单位支付劳务派遣员工的报酬；故意晚缴费，减少缴费险种，按最低基数缴费。对策：劳动合同法第六十条对此有明确的规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”建议在制定相关司法解释时明确规定，劳务派遣单位只收取管理费用，由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费、购买社会保险及发放其他福利。,P,用人单位与派遣员工争议,“自愿”离职的诱骗现状：劳务派遣公司以退回社保费用为诱饵，诱骗劳务派遣员工“自愿”离职，以达到免于支付劳动经济补偿金的目的。分析：社保费用包括二个来源，大部份来源于用工单位的支付，小部份来源于本人的缴纳；员工退保通常只会得到本人缴纳的费用，单位缴纳的一般不会退回。劳动者不但损失了用工单位帮他缴纳的社保费用，而且也失去了一份工作；对策：劳务派遣员工即使自愿离职也不必退回社保费用，可以暂时停保，等到找到另外一家工作单位时可以续保。,P,用工单位与劳务派遣员工争议,“逆向派遣”的乱局现状（定义）：指劳动者已在用工单位长期工作，但合同到期后不再与其续订劳动合同；而是找一家劳务派遣公司与其签订劳务派遣劳动合同，劳动者以劳务派遣员工的名义，继续在该用工单位劳动。立法疏忽：劳动合同法第62条规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；第67条规定，用工单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或所属单位派遣劳动者。这两项都是针对劳务转派和关联企业派遣现象做出的禁止性规定，但却遗漏了“逆向派遣”的问题案例：山东农民工徐延格事件，航空、银行、石油、电信等行业同工同酬的问题现状：劳务派遣员工与正式工之间虽从事相同的工作但工资待遇相差较大，甚至有的相差一半左右，但绩效工资基本相同。分析：用工单位本身给予的工资就少，通过派遣公司转交则更少。我国用工单位选择劳务派遣用工，目的是减少和避免法定责任和义务，降低人力成本；而发达国家企业主要是为了降低管理成本。如果在工资待遇上不能实现同工同酬的话，劳务派遣制度只能是助长了新的铁饭碗形式的发展，加重企业的内部不公平，打击员工生产的积极性，对策：劳动合同法第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。第六十二条规定，用工单位告知被派遣劳动者的劳动报酬，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。,P,用工单位与劳务派遣员工争议,发展空间的梦想现状：由于劳务派遣员工不是用工单位的正式员工，主要应用于临时季节性岗位，无论工作表现如何好，都不可能评先进、得奖励、调工资，更不没有晋升或提拔机会。由于派遣单位不直接使用劳动力，很少对被派遣劳动者进行职业培训；而对于用工单位来说，被遣劳动者的流动性较大，也难有对其进行培训的动机。对策：劳动合同法第62条明确规定，用工单位应当对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训，连续用工的要实行正常的工资调整机制；劳动合同法第59条第二款规定，用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段，这对劳动者合法劳动权益是一种侵害。劳动安全的纷争现状：劳务派遣单位都参加工伤保险，从工伤保险基金中支付的只是主要医疗费，其它的相关费用都由用工单位承担，而有的用工单位往往不愿担责，把责任推给劳务派遣单位。对策：劳动合同法第62条规定，用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护给劳务派遣员工；河北、四川、安徽、江苏等省和北京市的工伤保险规定，都直接介入到劳务派遣员工的工伤理赔。劳动合同法第92条规定，当被派遣劳动者的权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任；劳动争议调解仲裁法第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人，即双方应承担连带责任。,P,模块三五种用工形式的风险与对策,项目3事实劳动关系的判定,事实劳动关系的形成原因,对事实劳动关系的认识现状：现实中劳资双方没有签订合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护。现实劳动法规中，对于“事实劳动关系”没有明确的界定。对策：前劳动社会保障部2005年5月25日发布文件关于确立劳动关系有关事项的通知，就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项做了规定。劳动合同法第7条和第10条的基本精神，事实劳动关系是相对于劳动关系而言的，引起劳动关系产生的基本法律事实是劳动用工，而不是订立劳动合同。事实劳动关系的形成原因因未依劳动法规签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系因劳动合同过期后未续签也未终止而形成的事实劳动关系因双重劳动关系而产生的事实劳动关系。兼职、停薪留职、下岗后与新的公司建立劳动关系。因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。没有营业执照、劳动者未满16周岁、负有刑事犯罪事实。,P,事实劳动关系的判定标准,事实劳动关系的判定标准，也就是事实劳动关系的构成要件；根据关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但只要同时具备下列要件，事实劳动关系就成立了。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。课堂应用训练：现实社会中大量存在着未签订书面劳动合同，但又实际存在事实劳动关系的现状。请在课前查阅相关资料，然后在课堂上结合查阅的资料相互讨论一下“事实劳动关系如何举证？”，最后把你的主要观点写在课本的横线上,P,事实劳动关系如何举证？,事实劳动关系判定的法定证据根据前劳动社会保障部2005年5月25日发布的文件关于确立劳动关系有关事项的通知规定，认定双方存在事实劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（例如，工资单、工资发放花名册、工资开户存折）、缴纳社保费的记录、员工劳动手册等；劳动者填写的招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；(前三项由用人单位负责举证)用人单位向劳动者发放的工作证、胸卡、服务证等证件；其他劳动者的证言等。事实劳动关系判定的其他证据用人