外汇管理风险及应对--杭州__金杜律师郭勤贵).ppt

1,金杜律师事务所（KING（2）适用依据错误的;（3）违反法定程序的；（4）超越或者滥用职权的；（5）具体行政行为明显不当的行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。（同行政决定书）,77,被诉风险之一：行政复议,行政复议对外汇管理机关的特别要求在外汇行政复议中，被申请人（做出行政处罚决定的外汇局）对其作出的外汇具体行政行为负有举证责任被申请人不按照本程序规定提出书面答复、提交当初作出外汇具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该外汇具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。（不应诉则败诉）行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。,78,行政复议对行政机关的特别要求复议机构的法制工作机构在办理本案中调查所取得的有关材料，不得作为支持被申请人具体行政行为的证据。在行政复议过程中，被申请人（做出行政处罚决定的外汇局）不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。申请人和第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，复议机关不得拒绝。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。,被诉风险之一：行政复议,79,被诉风险之二：行政诉讼,行政诉讼-行政诉讼法行政诉讼的受案范围与外汇行政复议受案范围相一致外汇行政复议机关作出的行政复议决定,80,被诉风险之二：行政诉讼,行政诉讼不适用调解起诉不停止执行（3种例外情形）外汇机关负举证责任只能做被告，不适用反诉不得事后调查取证,81,被诉风险之二：行政诉讼,行政诉讼经复议后再向法院起诉（行政复议前置）申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。,82,被诉风险之二：行政诉讼,行政诉讼人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（）主要证据不足的；（）适用法律、法规错误的；（）违反法定程序的；（）超越职权的；（）滥用职权的。被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政处罚显失公正的，可以判决变更。,83,被诉风险之三：行政赔偿,要求国家赔偿的权利（行政赔偿）-国家赔偿法行政机关的行政行为产生的国家赔偿是国家责任的一种。该种国家赔偿产生的原因是行政行为侵权。外汇行政赔偿构成要件外汇管理机关或者其工作人员的职务违法行为；存在对外汇管理相对人合法权益造成损害的事实；外汇机关及其工作人员的职务违法行为与现实发生的损害事实存在因果关系。,84,被诉风险之三：行政赔偿,要求国家赔偿的权利(行政赔偿)外汇行政赔偿方式支付赔偿金；返还财产；恢复原状；消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。,85,被诉风险之三：行政赔偿,要求国家赔偿的权利(行政赔偿)不承担赔偿责任的情形外汇管理机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。,86,被诉风险之三：行政赔偿,要求国家赔偿的权利(行政赔偿)行政赔偿程序单独提起行政赔偿在提起行政复议或行政诉讼时一并提起行政赔偿请求赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿,87,三、被诉风险之应对方案,88,可能引起被诉的外汇管理行政行为,各种行政处罚行为各种行政许可行为（符合条件，而不予许可）（如外债审批与登记）外汇行政复议案件不作为信息公开,89,可能的被诉及败诉原因,1.执法人员-单人执法2.程序瑕疵尤其是审批程序瑕疵3.法律文书不完备4.证据问题-制作的取证笔录不规范5.送达不合法6.法律适用不准确（超出法律，法规规定的种类）7.不积极应诉8.对违法行为认定存在问题9.不作为尤其是不遵守期限规定10.处罚适当11.滥用权力,90,对策与建议,着力提高行政执法人员的法律意识和执法水平是避免败诉的关键。【依法行政意识、证据意识-实体与程序、风险意识、程序意识】规范行政执法活动中形成的法律文书，全面体现高水平的执法质量。【谈话笔录；现场检查笔录；行政处罚决定书，行政决定书等】建立、健全自行纠错