用工风险防控(第一系列)(1).ppt

北京德恒（太原）律师事务所,用工风险防控（第一系列）,北京德恒（太原）律师事务所高级合伙人、管理委员会成员专业领域：多年来，为山西美特好连锁集团公司及其下辖晋蒙陕百余家公司、中国银行山西支行、山西医科大学第二医院、太原市人才大市场、太原市职业介绍中心、太原市全联人力资源有限公司、太原市热力公司、山西蓝泰物业有限公司等诸多企事业单位，提供专项人力资源管理法务服务。工作宗旨：“能力有限，努力无限”办公地点：太原市学府街126号汇都MOHOA座12层。办公电话：86-351-5220019/20/21转811手机13103512001电子邮箱Q：2485215711,汪忠律师简介,用工风险防控系列内容,员工招聘风险与技巧劳动合同文本应包括的内容及避险对医疗期的理解如何理解同工同酬及如何适用年薪制加班工资支付与值班待遇的误区薪酬管理与设计如何理解合理调整岗位工时制的运用规章制度的设计,各类假期的合理运用技巧解除、终止、工伤待遇等协议文本应包含的内容劳动监察对用人单位处罚的类型分析多种用工形式及劳务派遣的趋势解除、终止劳动合同流程中用人单位的风险降低劳动仲裁败诉率的方式劳动争议案例分析.,用工风险防控提纲：,第一、建国后的主要劳动立法及现代企业的用工面临的问题第二、劳动仲裁的基本理论第三、签订劳动合同的时间要求及风险第四、解除和终止劳动合同的区别及风险第五、工伤的基本理论、预算工伤待遇的方式、处理和调处工伤第六、经济补偿金第七、规章制度在现代企业的重要性第八、拒不支付劳动报酬的风险,第一、建国后的主要劳动立法,五十年代中央人民政府工会法、劳动部关于劳动争议解决程序的规定、政务院劳动保险条例、关于劳动就业问题的决定、国营企业内部劳动规则纲要、国务院关于工资改革的决定、工厂安全卫生规程、工人职员伤亡事故报告规程、关于工人、职员退休处理的暂行规定。六、七十年代19661976年，劳动立法基本上处于停滞状态。1978年国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法和关于工人退休、退职的暂行办法、关于实行奖励和计件工资制度的通知。,八十年代国务院企业职工奖惩条例、国营企业实行劳动合同制暂行规定、国营企业招用工人暂行规定、国营企业辞退违纪职工暂行规定、国营企业职工待业保险暂行规定、国营企业劳动争议处理暂行规定、女职工劳动保护规定。劳动部关于禁止招用童工的通知。中共中央、国务院联合发布了全民所有制工业企业职工代表大会条例。九十年代全国人民代表大会常委会通过了矿山安全法。国务院企业劳动争议处理条例、关于职工工作时间的规定。1995年1月1日劳动法的颁布标志中国劳动法制进入一个新的历史阶段。,第一、建国后的主要劳动立法,此后有关劳动方面的法律、法规的出台进入了一个飞速发展的时期。例如：,2004年1月1日起施行的工伤保险条例，2011年1月1日修订2004年1月1日起施行的工伤认定办法2004年12月1日起施行的劳动保障监察条例2008年1月1日起施行的劳动合同法，2012年12月28日修改2008年1月1日起施行的职工带薪年休假条例2008年1月3日起施行的关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知2008年5月1日起施行劳动争议调解仲裁法2011年7月1日起施行社会保险法和实施中华人民共和国社会保险法若干规定,最高人民法院的司法解释,2001年2013年最高人民法院先后公布了四个审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释2013年1月23日起施行最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释,“十二五”时期，全省人力资源和社会保障事业发展的总体目标,2013年1月18日山西省人民政府关于印发山西省人力资源和社会保障事业发展“十二五”规划的通知（摘录）最低工资标准年均增长13%以上职工工资收入总体实现翻番企业劳动合同签订率达到95%以上集体合同签订率达到80%劳动保障监察投诉举报结案率达到95%以上劳动人事争议仲裁结案率达到95%以上信访案件有效处置率达到95%以上,第二、劳动仲裁的基本理论,定义：劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。当事人可就以下争议提请劳动仲裁：1、因用人单位开除、除名、辞退劳动者及劳动者辞职、自动离职发生的争议；2、因执行国家有关工资、奖金、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；3、因履行劳动合同发生的争议，包括因履行、变更、中止解除、终止劳动合同发生的争议；4、因认定无效劳动合同（含部分无效）、事实劳动关系、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议；5、因是否存在劳动关系发生的争议；6、法律、法规、规章规定的其他劳动争议。,第三、签订劳动合同的时间要求及风险,时间要求：自用工之日起是（指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日）即与劳动者建立劳动关系。未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。未及时签订的风险一、不满一年的风险：A：自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。B：与劳动者补订书面劳动合同。二、满一年的风险：A：自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。B：视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。C：应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,第四、解除和终止劳动合同的区别及风险:,解除劳动关系是指劳动合同在签订以后，尚未履行完毕之前由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。种类：1、双方协商解除劳动合同；2、单方解除劳动合同。（1）用人单位单方解除劳动合同（2）劳动者单方解除劳动合同终止劳动关系即导致或引起合同关系消灭的原因，包括法定终止合同条件和约定终止条件两种。种类：1、劳动合同期限届满；2、当事人约定的劳动合同终止条件；3、用人单位破产、解散或者撤销；4、劳动者退休、退职；5、劳动者死亡劳动者或者法院宣告死亡。结果：解除和终止的结果都是用人单位与劳动者的关系结束。,第五、工伤的基本理论、预算工伤待遇的方式、处理和调处工伤：,第一部分工伤认定工伤基本概念:工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。属于工伤的情形：1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的；7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。,工伤的基本理论,视同工伤的情形：1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时之内经抢救无效死亡的；工作时间内突发疾病的起算时间：以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。不得认定为工伤或者视同工伤的情形：1、故意犯罪的；2、醉酒或者吸毒的；3、自残或者自杀的。,工伤的基本理论,对工伤认定不服的的救济途径有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。用人单位未申请工伤认定的责任劳动和社会保障部关于实施工伤保险条例若干问题的意见（劳社部函2004256号）六、条例第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。,劳动能力鉴定的时间,职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。等级划分:工伤保险条例第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。晋级原则:对于同一器官或系统多出损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。,劳动能力鉴定的受理机构,劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。不服劳动能力鉴定结论再次申请的时限申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。劳动能力复查鉴定时限自劳动能力鉴定结论作出之日起年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。,工伤待遇部分,工伤待遇的承担主体：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。用人单位承担全额保险待遇的前提用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。,工伤待遇部分,工伤待遇有哪些：共性的包括：医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、康复费、辅助性器具、停工留薪期间的待遇、停工留薪期间的护理、评残后的护理费、一级至四级伤残待遇：保留劳动关系，退出工作岗位；一次性伤残补助金；按月支付伤残津贴；达到退休年龄并办理退休手续后停发；缴纳基本医疗保险费。五级、六级伤残待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；支付一次性伤残补助金；缴纳的各项社会保险费；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。七级至十级伤残待遇：支付一次性伤残补助金；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因工死亡待遇：丧葬补助金；供养亲属抚恤金；一次性工亡补助金。,第六、经济补偿金,定义：经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。支付的标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付经济赔偿金上限：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的23种情形：,1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；6、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效的；7、违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效的；8、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位；,10、由用人单位一方首先提出解除劳动合同的要求。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；11、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；12、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；13、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；14、用人单位依照企业破产法规定进行重整；15、生产经营发生严重困难的；16、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的23种情形：,17、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期限届满，终止固定期限劳动合同的；18、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期限届满，终止固定期限劳动合同的；19、用人单位被依法宣告破产，终止劳动合同的；20、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，终止劳动合同的；21、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。22、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。23、法律、行政法规规定的其他情形。,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的23种情形：,1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位劳动规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、被依法追究刑事责任的；5、同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；6、以欺诈、胁迫等手段，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；7、自用工之日起1个月内经用人单位书面通知后，仍然不与用人单位订立劳动合同而终止劳动关系的；8、提出与用人单位协商一致解除劳动合同的；,用人单位可以不支付经济补偿金的13种情形：,9、提前30目以书面形式通知用人单位解除劳动合同，或者在试用期内提前3日通知用人单位解除劳动合同的；10、固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的；11、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。12、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关支付经济补偿的规定。13、法律、行政法规规定的其他情形。,用人单位可以不支付经济补偿金的13种情形：,第七、企业规章制度,定义：厂规厂纪。是企业依法制定的保障生产经营秩序的各种适用于本单位内部的规则的总和。种类：劳动管理、绩效管理、奖惩制度、上岗、离职、休假、研发、财务、培训、竞业、资材、销售、生产、营销、知识产权等等。企业规章制度的重要性：完善的规章制度，可以帮组企业实现劳动用工的规范化管理。1、引导与教育作用。2、警戒与威慑作用。3、防患未然与预防发生的作用。4、事后支持与提供处理劳动争议证据的作用。不完善的规章制度成为劳动争议的诱因，甚至成为企业在劳动争议案件中败诉的关键。在中长期劳动合同以及无规定期限劳动合同的背景下，规章制度将成为解除劳动合同的主要依据。,企业规章制度的重要性,一、完善的规章制度，可以帮组企业实现劳动用工的规范化管理。1、引导与教育作用。2、警戒与威慑作用。3、防患未然与预防发生的作用。4、事后支持与提供处理劳动争议证据的作用。二、不完善的规章制度成为劳动争议的诱因，甚至成为企业在劳动争议案件中败诉的关键。三、在中长期劳动合同以及无规定期限劳动合同的背景下，规章制度将成为解除劳动合同的主要依据。,企业规章制度在企业劳动用工管理中的地位,是国家法律法规政策的延伸和补充，是“企业内部法律”。与集体劳动合同、劳动合同相互配合、相辅相成，共同构成企业劳动用工管理的主要依据。具有法律效力，可以作为劳动仲裁和法院裁判案件的依据。,程序要件方面要求规章制度制定的程序合法,程序合法包括两个内容：一、经过民主协商程序（即平等协商）制定。包括一般的民主程序规定和特殊的民主程序规定。1、一般民主程序要求。通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2、特殊的民主程序要求。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。,程序要件方面要求规章制度制定的程序合法,二、已经向劳动者公示或者告知。根据常理，任何规定如果不向当事人公示或者告知，因为当事人并不知晓规定而并没有遵守的义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,完善的企业规章制度应包括的内容：,1、企业规章制度总则2、员工行为规范3、