我国外资并购中的反垄断法律问题研究(1).pdf

东北财经大学 硕士学位论文 我国外资并购中的反垄断法律问题研究 姓名：毛赛楠 申请学位级别：硕士 专业：经济法 指导教师：衣庆云 20071101 摘要 摘要 随着中国市场化程度的加深以及加入W T O 后开放进程的加快，外资并购已 经成为外资进入中国的一种重要方式。然而，外资并购这把“双刃剑”在为我国 经济发展带来了资金、技术及先进的管理经验的同时，也带来了一系列的负面效 应，其中最大、最直接的负面效应在于其可能导致的垄断。与风起云涌的外资并 购浪潮相比，我国的外资并购立法却还存在着诸多的空白，因此，加快有关外资 并购反垄断立法的步伐，完善相关的制度措施便成为我们现阶段必须面对的问 题。 本文从外资并购反垄断的基本概念分析入手，通过对当前外资在华并购的 现状及我国外资并购反垄断立法现状的分析，探讨了对外资并购进行反垄断法 律规制的必要性，明确了外资并购反垄断立法应遵循的基本原则。同时结合我国 反垄断法、外国投资者并购境内企业的规定等具体法规，从立法体系的构 建、立法模式的选择、反垄断的豁免及外资并购的申报审查制度，反垄断执行 机构的设置完善等方面对外资并购反垄断立法过程中的实体问题和程序问题进 行了系统的阐述，以期能对我国外资并购反垄断立法的完善有所裨益。 本文核心观点如下：我国应尽快完善以反垄断法为核心的外资并购反 垄断法律体系，同时应处理好履行国民待遇义务与保护民族工业之间的矛盾， 协调好建立公平的竞争秩序与维护本国利益之间的关系。在制定外资并购反垄 断的相关法律时，不仅要遵守反垄断法律制度的一般原则，还应遵循市场经济 规律、维护公平有效竞争秩序的原则，同时注意国民待遇原则与维护国家经济 安全原则的配合实施，处理好外资并购中出现的种种复杂问题，以实现促进公 平有效竞争、维护本国经济安全的立法目标。 关键词：外资并购，反垄断，立法建议 A B S T R A C T A B S T R A C T W k ht h ed e v e l o p m e n to fC h i l _ l s em a r k s te c o n o m ya n dt h ea c c e l e r a t i o no f r e f o r ma n do p e n i n ga f t e r e n t e r i n gW T O ，C r o s s - b o r d e rM e r g e r & A c q u i s i t i o n b e c o m e sm o a n dm o r ep o p u l a ra st h em a j o rf o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t A sa t w o - e d g Ms w o r d , M e r g ea n dA c q u i s i t i o nb yf o r e i g nc a p i t a lp r o d u c e sg o o d r e s u l t s , b u ta tt h es a m et i m e ，i tb r i n g sn e g a t i v ee f f e c t s ，o fw h i c hm o n o p o l yi st h e s e r i o u s T h el e g a ls y s t 即no ff o r e i g ni n v e s t m e n ti sn o te n o u g ht oc o n t r o la n d r c g u l a t c m o n o p o l ye x i s t i n g i nt h em e r g ea n da c q u i s i t i o nb yf o r e i g nc a p i t a l , e s p e c i a l l y , A n t i t r u s tL a wa sah e a v y w e i g h ta c ti nM & Ac o n t r o l l i n gh a sn o tb e e n i s s u e dy 倒c T h c 鹏f o r e , i ti su r g e n tt h a tC h i n ai m p r o v ei t sl e g a ls y s t e mo nt h ea s p e c to f M & A b yf o r e i g ni n v e s t o r si no r d e rt op r o “：x ti t se c o n o m y T h i sa r t i c l eb e g i n sw i t hc o m p r e h e n s i o no ft h ed e f i n i t i o no ft h ef o r e i g n i n v e s t o r sm e r g ea n d a c q u i s i t i o n , t h a nd i s c u s s e st h en e 瓒- s s i t yo fr e g u l a t i o n0 1 1 c u r r e n t C h i n e s f o r e i g ni n v e s t o r sm e r g e a n d a c q u i s i t i o n a n dt h e g u i d i n g p r i n e i p l e B a s e d0 1 1t h ee x p e r i e n c eo f o t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i o na n dt h e i r p m c 吐c eo f j u s 商c e , t h i sa r t i c l et r i e st op u tu ps o m es u g g e s t i o n st o c o n s t r u c ta n dp e r f e c to u r a n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w sa n da l s ot r i e st ob r i n gh e l pt ot h ea n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w w h i c hi s b e i n gm a d ef o rt h et i m eb e i n g , i n c l u d i n g , l e g i s l a t i o ns y s t e r a o f d e s i g n a t i o n , m o d es e l e c t i o n , O U rO W nm e t h o do fa n a l y s i sa n dc h e c k - u pe x e m p t s , i m m u n i t yo f t h e t r a n s n a t i o n a lM & Ar e s t r i c t i o n ，t h ee x e c u t i v ea g e n c ya n dp r o c e d u r e I t e m p h a s i z e st h a tw es h o u l ds e tu pah i g h l yi n d e p e n d e n t a d m i n i s t r a t i o no f a n t i - m o n o p o l i z a t i o n t oc a r r yo u tt h ea f f a i r so f M 占I s e tu pa w e - d e c l a r a t i o ns y s t c m a n dal a t e r s u p e r v i s i n gs y s t e m F i n a l l y , i ta n a l y z e s t h es y s t e mo fl e g a l r e s p o n s i b i l i t i e s f o r t h e b e h a v i o r o f M & A b y f o r e i g n i n v e s t o r s T h ek e yv i e wo ft h i st e x ti sa sf o l l o w s ：O u rc o u n t r ys h o u l ds e tl 巾t h el e g a l s y s t e mf o rt h ea n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o nl a wi nf o r e i g nc a p i t a lM & A a sS o o na s A B S T R A C T p o s s i b l e ，w h i c ht a k i n g ”A n t i - m o n o p o l yL a w “a s t h eC O T el a w W h e nm a k i n gt h el a w , W es h o u l dd e a lw e l lw i t ht h ec o n t r a d i c t i O t i sb e t w e e nt h ec o m m i t m e n to fn a t i o n a l t r e a t m e n tp r o m i s ea n dt h ep r o t e c t i o no f n a t i o n a li n d u s t r y A l s oW es h o u l dc o o r d i n a t e t h ec o n s t r u c t i o no ff a i rc o m p e t i t i o no r d e ra n dt h ep r o t e c I c i o no fn a t i o n a li n t e r e s t s W h e nm a k i n gr e l e v a n tl a w so fa n t i - m o n o p o l yi nf o r e i g nc a p i t a lM & A W es h o u l d n o to n l yc o m p l yw i t ht h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fA n t i - m o n o p o l yL a w , b u ta l s op a y a t t e n t i o nt Ot h ec o o r d i n a t e l yi m p l e m o n t a t i o no ft h ep r i n c i p l e so fn a t i o n a lt r e a t m e a R a n dt h em a i n t e n a n c eo f n a t i o n a le c o n o m i cs e c u r i t y , a n dt h e nd e a lw e l lw i t ha l lk i n d s o fc o m p l i c a t e dp r o b l e m se x i s t e di nf o r e i g nc 印i t a lM & 九s oa st or e a l i z et h e l e g i s l a t i v eo b j e c t i v e so fp r o m o t i n gf a i r a n de f f e c t i v e c o m p e t i t i o n , m a i n t a i n i n g n a t i o n a le c o n o m i cs e c u r i t y , e t c K e yW o r d s ：F o r e i g nC a p i t a lM e r g e ra n dA c q u i s i t i o n , M o n o p o l y , L e g i s l a t i v e S u g g e s t i o n H I 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 。萎翕雩翮南糕爹薪糕嘉翥嚣差 我刚多 ? 赫的中弓蝴嘲纠粼瞿锄瞒导E 在 东北财经大学攻读博士硕士学位期间独立进行研究所取得的成 果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人已发表或撰 写过的研究成果，对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体 均已注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名 U 疑析 F 1 期：2 历) 7 ，年m 月瞎日 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 确彬l 、磕并硬锄白孜i 蛳绷阔l l 噶黥人在东北财经 大学攻读博士硕士学位期间在导师指导下完成的博士硕士学位 论文。本论文的研究成果归东北财经大学所有，本论文的研究内 容不得以其他单位的名义发表。本人完全了解东北财经大学关于 保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部门送交论 文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北 财经大学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以 公布论文的全部或部分内容。 作者签名：圳突橡蹶2 维幻舭同 导师签名 日期：? 叻7 年，口月廖日 C 前倍 前言 2 0 世纪以来，以企业为核心的市场经济体系一直处于结构性调整之中。发 轫于美国并波及西方发达国家及全球范围的，通过资本运作、以兼并收购的方 式扩大经营规模的企业并购活动，经历了五次高潮1 。在经济全球化2 的背景下， 跨国并购已经成为国际直接投资的一种主要形式。随着我国近三十年以来对外 开放、吸引外资政策的施行，特别是随着2 0 0 1 年1 2 月1 1 日我国加入世界 贸易组织，更为紧密的融入世界经济一体化大潮以来，我国又进入了一个引进 外商直接投资流入的新高潮，并在2 0 0 2 年一举超过美国，成为全球吸引外商 直接投资最多的国家。 境外投资者通过并购境内企业的方式设立外商投资企业，从为我国引进外 资的角度而言，一方面与我国利用外资的政策目标存在着一致性，即能够带来 经济发展所需的资金、国外先进的技术和先进的管理经验，促进我国生产要素 的优化重组和产业结构的战略调整；另一方面，作为企业合并( 兼并) 的一种 表现形态，又难以避免的会给我国长期的经济发展带来某些消极影响，其中最 典型的就是垄断，从而可能破坏我国良好的竞争秩序、制约我国某些产业领域 的民族工业的发展，甚至危及我国的经济安全。在外资对境内企业实施并购的 实践中，已经出现了某些行业被外资垄断的局面。根据我国国民经济和社会 发展统计公报( 2 0 0 1 年- - 2 0 0 5 年) 的统计，五年间吸引境外直接投资实际使 用金额的7 0 以上集中于制造业。如果说境外资本在一定程度上已经威胁到我 国某些行业民族工业的独立性，并非危言耸听。正如有专家所指出，外资在华 享有的超国民待遇对国内部分产品和产业已经产生了消极影响，应当引起足够 的关注。 2 0 0 7 年8 月我国的反垄断法在人们的翘首企盼中出台，这是目前外 资并购领域最权威、体系最完备的规范性法律。其中涉及的对外资并购的反垄 断控制条款也是目前最详细、最具操作性的，标志着我国对外资并购已举起反 垄断的大旗。然而，反垄断法的颁布，是否就意味着我们可以一劳永逸了呢? 事实上，该法关于外资并购反垄断的规定仍然存在着诸多问题，比如认定标准 中的相关市场、关联企业如何界定? 垄断处罚措施是否应当增加? 现在的垄断 1 我国外资井购中的反垄断法律问题研究 审查机构的设置是否合理? 这些实践中的困惑又折射出许多值得我们反思的理 论问题：外资并购具有哪些优势，为何备受跨国公司青睐，也为东道国所允许? 外资并购对竞争与垄断有何影响? 垄断到底存在哪些弊端，它是否真的一无是 处? 我们国家应采何种态度与原则来规制外资并购中的反垄断问题等等。 随着外资并购在中国如火如荼地兴起，对它的研究也在短短几年成为显学， 但学术界现有的研究主要集中在经济学和管理学领域，从法律视野对其中反垄 断问题进行系统研究的则鲜见。本文就试图从反垄断这一角度入手，评析反 垄断法的疏漏，从而对完善我国外资并购反垄断法律体系提出一点建议。 本文将规范分析与实证分析相结合、归纳方法与演绎方法相结合、静态分 析与动态分析相结合，以及运用价值分析法、解释学方法、比较学方法、历史 学方法等研究方法，通过法学、经济学的研究视角，结合我国的实际情况，对 我国外资并购中的反垄断问题进行了研究，并试图在确立我国完备的外资并购 反垄断法律体系方面做出粗浅的探讨。 本部分注释： 1 沈舒：上市公司的收购与企业兼并理论问题研究 - 】，_ 州l a w - Ii bc o m J w l L vJ e w a s p 一第一次浪 潮发生于1 8 9 3 年至1 9 0 4 年问，以同一行业企业之间的横向兼并为特征：第二此浪潮发生干1 9 1 5 年至 1 9 2 9 年问，不同行业的企业之问的纵向兼并大量出现，非工韭部门也丈量卷入：第三次浪潮发生于1 9 5 4 年至1 9 “年期闻，其特点是把生产不同产品的企业联系起来的混合兼并丈增，由此形戍了许多巨型和 超巨型的跨行业的公司；1 9 7 5 年至1 9 9 1 年期间发生了第四次并购浪潮此期间敌意并购席卷美国企业 界：从1 9 9 4 年开始的第五次兼并浪潮一直持续至今，其显著特点是企业之间的强强联台，显示出现代 企业经营中的“联盟”策略。 2 吴迎春：如何面对经济全球化一“2 1 世纪论坛”中外专家关于经济全球化的讨论C a ，中国人民大 学书报资科中心一世界经济，2 0 0 0 年第九期第3 4 页。 2 一外资并购的法律涵义及其现状分析 一外资并购的法律涵义及其现状分析 ( 一) 外资并购的法律涵义 确立外资并购这一概念的法律涵义，明确其内涵和外延，是明确本文研究 对象和范围的前提和基础。在界定外资并购的概念时，不仅存在着对并购含义 的理解问题，还存在着对外资的认定。 1 “并购”的法律涵义 外资并购实质上是企业并购的一种类型，“外资”只是“并购”的特定修饰 语而己，因此，要准确把握“外资并购”的内在含义，必须首先从分析“并购” 入手。 并购，从词源角度讲，是一个外来词。在国外的报刊及相关出版书籍中， “并购”一词通常用专业术语“M E R G E R A C Q U I S I T I O N ”来表示，简称为“M A ”，通常是指人们通过兼并、收购的方式获得企业经营权的行为。 ( 1 ) 关于兼并( M e r g e r ) 。企业兼并有广义与狭义之分，狭义的企业兼并是 指企业间的吸收合并，即在两个以上的企业合并中，其中一个企业因吸收了其他 企业而成为存续企业的合并方式。广义的企业兼并则泛指一切企业的产权交易 行为。根据大不列颠百科全书的解释，兼并是指“两家或两家以上的独立 企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司( 企业) 吸收一家或更多 的公司( 企业) ”。从公司法的角度看，兼并实际上指的是公司合并。而在外国公 司法中，对兼并和并购并不作明确区分。根据我国公司法第1 7 3 条第二款的 规定，公司合并被分成两类，即吸收合并和新设合并。所谓吸收合并是指在两家 或两家以上的公司合并中，其中一家公司因吸收了其他公司而成为存续公司， 其他公司因而终止的合并形式。所谓新设合并是指两个或两个以上的公司通过 合并同时消失而产生一个新的公司，合并各方随着新公司的产生而终止。 3 我国外资并购中的反垄断法律问题研究 ( 2 ) 关于收购。收购是指一个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分 资产或股份，以实现对该公司企业的实际控制，而被收购公司企业仍可具有独 立的法人资格。2 可见，收购可以分为资产收购和股份收购两类：资产收购是指 买方企业收购卖方企业的全部或部分资产，使之成为买方的一部分；股份收购 则是指买方企业直接或间接购卖方的部分或全部股票的行为。 通过以上分析可以看出，鉴于兼并和收购的动机和目的相同，即都是通过 产权交易，以达到控制其他公司企业的目的，因此习惯上将二者合并统称为并 购( M A ) 。 作为企业并购的一种特定类型，外资并购是指外国投资者通过兼并或收购 的形式而取得国内企业公司控制权的简称，其以东道国的公司企业为标的，其 结果是产生跨越国界的公司企业的兼并或控制，即它是国际并购相对于资本输 入国而言的一个别称，其实质是以东道国公司企业为标的的公司的企业产权交 易行为。外资并购中国企业是上世纪九十年代以来，外商对华投资的一种新趋 势，尤其是中国入世以后，并购国内企业己成为外资进入中国的一种重要方式。 2 。外资”的法律涵义 “外资”是一个较为模糊的经济学概念。在法律上界定“外资”，关键是把 握主体界定问题，即投资主体地位判断问题。从该主体从事的并购行为来看， 首先应该是外国的企业法人，而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定 该投资主体是否属于外国，我国过去长期采用的是注册地标准。这体现在已实 施的中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法 和中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例中。 尽管这种单一国籍标准的优点是容易掌握，便于认定；其缺点是为国际民 商事法律关系的当事人提供了规避法律的可能。在外国资本以并购方式来华投 资的情况下，采用单一的国籍标准来认定外国投资，问题更为突出。因为外资 并购是以兼并收购现有企业的产权交易形式进行投资，涉及国有资产产权转让， 保护民族工业等一系列复杂的法律问题，相应地也就必然要受到较多的法律限 制。而根据国籍标准，外资控制下的外商投资企业( 中国法人) 兼并收购中国企 4 一外资并购的法律霜义及其现状分析 业，就不属于外资并购，因而理应不受外资并购的法律限制。这样，只要通过 一家具有中国法人资格的控股子公司，外国资本就可以很容易地避开有关外资 并购的法律限制。 有鉴于此，笔者认为，在外资认定问题上，采用单一的国籍标准是不尽合 理的。特别是考虑到适应外资并购这种新兴外商投资方式的需要，在国籍标准 之外，辅以“实际控制”标准来认定外资，是很有必要的。至于判断控制的具 体标准，所有权份额无疑是一个值得考虑的首要因素。问题在于，达到控制所 需的所有权份额并没有一个清晰明确的界限。如果股权高度分散，则一个小比 例的股权持有也可能足以形成对经营决策的有效控制；反之，甚至分之四十九 的股份也不能保证控制。因此，我国应从引进外资的实践出发，以认定外资可 以控股与否为主要依据。外商控股的企业( 包括持股5 0 以上的绝对控股与持股 不到5 0 但己成为最大股东的相对控股) ，即使取得中国法人资格，其在中国境 内的投资仍可视为外商投资，其对我国国内企业的兼并收购应界定为外资并购， 这也是国外外资立法中常见的做法。4 因此，采用国籍与控制的双重标准，不仅是正确认定外资的需要，也是判 断外资并购是否构成直接投资的需要。 ( - - ) 我国外资并购现状分析 1 我国外资并购的现状 最早的外资并购我国公司事件可以追溯到1 9 9 5 年，当年7 月，日本五十铃 自动车株式会社( 简称五十铃) 和伊藤忠商事株式会社( 简称伊藤忠) 联合以 协议购买方式，一次性购买了我国在上海证券交易所挂牌的上市公司一北京旅 行车股份有限公司( 简称北京北旅) 不上市流通的法人股4 0 0 2 万股，占北京北 旅总股本的2 5 ( 其中五十铃占1 5 ，伊藤忠占1 0 ) 。由于北京北旅的其他股 东的持股数均未超过2 5 ，所以日资就成为北京北旅的最大股东；1 9 9 6 年1 月， 全球最大的玻璃生产商法国圣戈班集团通过全资收购香港三益发展有限公司和 5 我国外资并购中的反垄断法律问题研究 香港鸿侨海外有限公司，间接控制了我国上市公司福耀玻璃工业股份有限公司 ( 简称福耀玻璃) 最大的子公司万达工业有限公司5 1 的股权；同年3 月，圣 戈班又斥资收购了两家香港公司，这两家公司是福耀玻璃的外资法人股东，从 而成为福耀玻璃的第一大股东，持有股份4 2 1 6 6 。5 最近几年，随着我国经济 的进一步发展以及投资环境的完善，外资并购不论是在行业上还是在金额上， 都发生了突破。例如，2 0 0 5 年1 0 月，国际著名私人股权投资基金一美国凯雷 集团和中国最大的工程机械制造企业一徐州工程机械集团有限公司签订协议， 以3 7 5 亿美元收购徐工集团全资子公司徐工机械8 5 的股权。6 在这股热潮中，外商明显地以控股国有企业乃至整个行业为目的，从而在 一些行业和领域市场份额快速增长，甚至有形成垄断的趋势。可以预见，在不 久的将来，随着我国加入W T O 时各项承诺的兑现，那些雄心勃勃的国外跨国公 司将在我国掀起一场并购的大潮，外资并购也必将迅速成为我国利用外资的主 要方式。 2 目前外资在华并购的特点 当前外资在华并购的特点主要表现在以下几个方面： 第一，当前外资并购的重点行业相对集中 当前外资并购的重点行业主要分布在以下领域：一是市场前景看好，资本 密集度和技术含量高、且行业内已拥有一定数量外资企业的制造业及钢铁、水 泥等资源类行业；二是具有巨大市场规模和长期增长潜力的消费品生产领域及 规模效应明显的流通业，主要是批发与零售、以及大型综合超市、百货业等行 业。三是正在取消进入限制的原垄断行业，如银行、证券、电讯、航空、自来 水等，这些行业外资公司本身的产品或服务与内资相比具有明显的优势，能带 来超额利润。四是部分技术产业，如通讯设备制造、计算机硬件、软件、生物工 程、新材料等。 为了加强对中国市场的控制力，提高市场份额，跨国公司对境内企业的收购 已经从对单个的、零散的企业收购转向了行业性收购同时，在并购目标企业的 选择上，一些传统产业中的龙头企业正在成为外资在华并购目标的首选。 6 一外资并购的法律涵义及其现状分析 第二，夕 资并购的方式趋于多样化、国际化 随着中国资本市场的逐渐完善及并购行为的市场化、国际化，外资并购境 内企业的方式也趋于多样化、国际化。外资并购境内企业的方式除传统的协议 收购方式、向外资定向发行股份方式、收购上市公司母公司以及外方和上市公 司共同成立合资公司然后收购上市公司核心资产的方式外，国际通用的换股、 要约收购及定向发行可转债、国内投资机构的替代性收购等方式开始被采用并 成为主流。同时随着相关政策的陆续到位，一些新的并购模式，如支持内地管 理层或自然人收购、外资公司换股收购或者融资收购等，也在不同程度上成为 可能。 第三，实施并购的外国投资者大多是一些世界著名的跨国公司、大财团 综合上世纪九十年代以来外资并购在中国的发展历程看，在我国实旌并购 的外国投资者大多为国际著名的跨国公司、大财团。在当今世界5 0 0 强企业中， 已有4 0 0 多家到我国投资，这些跨国公司希望通过在中国大规模系统化的投资 以及战略调整，把我国逐渐纳入其价值增值链中或经营网络之中。这些跨国公 司或财团既有强大的经济实力和技术实力，又有全球的战略布局，他们绝不会 放过中国这样一个既有丰富的廉价劳动力和原财料、又有巨大发展潜力的市场， 因此他们不仅在外资并购境内企业的过程中充当了先行者的角色，而且构成了 外资并购境内企业的主力军。尤其是对那些较晚进入中国市场的跨国公司来说， 它们更愿意采用并购中国企业的方式来快速进入中国市场，以缩小同竞争对手 的差距，从而来分享中国经济快速成长的利益。这些跨国公司、大财团，凭借 其自身在资金、规模、管理及技术等方面的优势，在很大程度上掌握着跨国并 购投资的主动权，并在我国某些生产领域和产品市场上己经形成了或正在形成 垄断力量。 第四，就地区分布来看，外资并购主要集中在东部地区 就地区分布来看，外资并购主要集中在东部地区，尤其是资本市场发育完 蓄、企业成长规模大的东部沿海发达地区，如广东、上海、深圳等地。中西部地 区虽有部分并购投资；但规模小、数量少，多不具有代表性。这主要是因为东部 地区目标市场规模庞大，有相当一批治理机制相对完善、运作相对成熟、企业资 质较好、财务与经营相对良好，在同行业中有一定影响力的目标企业。同时， 7 我国外资并购中的反垄断法律问题研究 东部地区经济发达，在市场开放程度、政府管理效率、基础设施及产业配套体 系上的优势，也使得这些地区的企业更受外国投资者的青睐。 第五，外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的倾向日益明显和突出 在我国对外开放之初，跨国公司对华投资一般都采用建立合资企业的方式， 通过较低控制程度的股权安排来降低政策和市场不确定等方面的投资风险。近 年来，随着我国对外开放程度的不断提高，各项政策和市场环境的不断完善， 跨国公司更多地趋向于以独资方式开拓中国市场，资企业中的外方控股比例也 在迅速增加。在跨国并购投资中，外商要求取得企业控制权的意愿更加强烈。 虽然有些项目在并购当时并未达到绝对控股，但外资在经营过程中通过增资扩 股等方式对原企业进行再收购，从而达到绝对控股或使企业变成外商独资企业 的情形已屡见不鲜。正如原国家统计局局长李德水在2 0 0 6 年3 月4 日召开的政 协经济组织联席会议上所指出的那样“必须绝对控股、必须是行业龙头企业、 未来预期年收益率必须高于1 5 ，这三条目前正在成为_ 些跨国公司在中国并 购活动的基本要求。”7 本部分注释： 1 刘恒：外资并购与政府规制 一】，法律出版社，2 0 0 0 年，第2 页。 汤树梅：国际投资法的理论与实践 岫，中国社会科学出版社，2 0 0 4 年，第1 6 0 页。 4 对认定投资者国籍和资本来源标准问题，国际上主要存在三种做法：注册地标准、主营业地标准和资本 控制标准。 4 i a nN a s e Ii u “c h r i s t i a nW i k F i n I a n do p e n sd o o rt of o r e i 盯b u s i n e 8 s ( 1 ) ，I n t e r n a t i o n a I F ir t a f l C i a lL a wR e v ie w1 9 9 3 ，p 7 - 8 。 。崔华强：外资并购环境下中国反垄断法律完善邹议【J 】，山西师大学报，2 0 0 7 年第5 期。 。罗福：论外资并购的反垄断法律规制【J ，黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 7 年第3 期。 。张建、蠢大军、杜宇、李德水谈。外资并购潮”：谨防垄断性跨国并购。 h t t p ：? t n e w s 3x i n h u a n e t i c o n V f o r t u n e 2 0 0 6 - 0 3 0 7 c o n t e n t t j 2 6 8 8 2 7 i h t n t 2 0 0 7 - 0 6 - 2 1 。 8 二外资并购反垄断的意义分析 二外资并购反垄断的意义分析 ( 一) 垄断的涵义 从著名古典经济学家亚当斯密开始，无论是理论界还是实务界，都试图 对垄断做一个明确的界定。但对于垄断的概念，至今尚未形成一个统一的看法。 结合实际经济生活，尤其是我国当前的经济现实，笔者认为垄断是市场竞争中 的企业或企业集团为了特定目的，通过构筑市场壁垒对相关市场进行的不正当 性的控制的市场结构行为。 垄断这一行为，主要具有如下特征： 第一，从主体来看，垄断的主体是企业或企业集团。 第二，从目的来看，垄断的直接目的是为了实现利润的最大化。企业从事 市场经济活动的目的就是追求利润最大化，而最大化利润的取得可以在薄利多 销和厚利限销两种基本途径中进行权衡取舍，未必只是选择厚利。薄利多销恰 恰是符合理性经济人的选择。垄断的最终目的是为了攫取高额垄断利润。 第三，从形成基础来看，垄断是企业或企业集团通过构筑市场壁垒而形成 的。市场壁垒的形成主要有以下两种途径：一是通过资本的积聚和集中形成， 即通过企业的内部积累( 剩余价值的不断资本化) 和外部扩张( 如合并兼并等) 来 扩大企业的生产规模，提高企业的市场份额，从而形成其他企业进入市场的障 碍。二是通过企业的产品差别性形成，这种差别性可以使企业“在相关市场上 对其目标顾客拥有某种程度的支配力，这种支配力与大企业的支配力在本质上 没有差别，甚至大企业对之也无可奈何。” 第四，从市场范围来看，垄断的市场范围可以界定为同一相关市场 ( r e l e v a n C em a r k e t ) 。所谓相关市场，是指相互之阎具有竞争关系的所有市场 主体开展竞争的区域或者范围。相关市场是三维的；即存在着一个物的市场( 根 据产品划分市场，也可称为产品市场) ，一个空间的市场( 根据市场的地域延伸 划分市场，即地理市场) 和一个时间的市场( 涉及到对时间上相互分割的市场 进行界定) 。以同一相关市场来界定垄断的市场范围，这一范围是可大可小的， O 我国外资并购中的反垄断法律问题研究 既可界定为一个非常狭小的地方市场，也可界定为非常广泛的全国市场，甚至 可以界定为最广泛的国际市场，只要有关主体是在同一相关市场上进行竞争。 第五，从内容来看，垄断实质上是由垄断结构和垄断行为两个部分构成。 垄断结构是指相关市场上的市场主体是有限的。根据市场主体占有市场的情况， 垄断结构呈现出独占垄断、寡头垄断、垄断竞争等多种不同的结构类型。而垄 断行为则是市场主体的限制竞争的行为或不正当竞争的行为，如串通合谋，制 定垄断价格以谋求垄断利润等活动。当代反垄断法意义上的垄断主要是就垄断 行为而言的。 ( 二) 垄断的弊端 具体来说，垄断的弊端主要有以下几点； 第一，垄断会造成社会资源的浪费，导致资源配置低效率。在充分竞争的 情况下，消费者享有完全的选择权，企业只是接受者，因而难以通过控制价格 来获取利润。而垄断者通过控制市场成为了价格的制定者。在这种情况下，垄 断者所面临的约束就只有消费者的有效需求以及它自己的边际成本。此时它可 以通过操纵市场来排挤、打压小企业，通过压缩产量来抬高价格，将产量减少 后的收益损失以单位商品或服务的垄断利润方式获取补偿。显然，在完全垄断 条件下的厂商产量要小于完全竞争市场，而垄断价格比竞争价格更高，消费者 要付出较高的投入而只能获得较低的效用。这表明社会资源没有得到有效的利 用，资源配置效率不合理。2 第二，垄断会造成社会生产低效率。在竞争条件下，每个生产者、经营者 都会有竞争和忧患意识，会想方设法改善经营管理、降低成本、提高劳动效率、 改进技术、开发新产品，以获取更大的利润。而在垄断条件下，垄断者的垄断 利润是由其垄断地位决定的，不必经历激烈的竞争即唾手可得，因此垄断者普 遍安于现状而坐收利润，缺乏主动改善经营管理的动力，也不会积极推动技术 进步，甚至会阻碍技术的创新：从长远的角度来看，垄断所带来的隐性效率损 失更大，它直接影响一国的生产效率和技术水平，影响其国际竞争力和社会发 展。 1 0 二外资并购反垄断的意义分析 第三，垄断是竞争的对立面。毋庸讳言，竞争会形成优胜劣汰，造成资本 集中从而导致垄断，而过度的垄断则会扼杀竞争，从而阻碍经济的发展。因此， 正如马克思所指出的，垄断只有在不断投入竞争的斗争中才能维持自己。3 在现 代市场经济国家中，保护公平、有效的竞争，是国家实现经济民主化的保障。 所谓经济民主化，就是指在经济生活中，尽量使更多的生产者、经营者进入市 场，参与竞争，而不是以大企业为中心培养由其呼风唤雨的寡头经济。这实际 上是政治民主主义思想在经济领域的渗透。4 而要实现经济民主，就必须平衡垄 断和竞争的相互关系，抑制过度垄断。 ( 三) 外资并购和垄断的关系 外资并购是世界经济一体化进程中竞争的衍生品，它对东道国而言具有优 化资源配置、促进竞争与就业等方面的正面效应，同时也具有相当明显的负面 效应，最突出的即是垄断，具体表现在： 第一，外资并购会增加市场进入壁垒，减少竞争者的市场进入机会，同时 也会使本来意欲进入市场的潜在竞争者踌躇不前，从而限制竞争； 第二，竞争对手之间的并购，能够永久性地消灭原竞争对手，减少竞争； 第三，实力本来就雄厚的外国投资者能够通过并购更加有力地控制市场， 阻碍有效的竞争；因此，外资并购与垄断可谓是关系密切。 ( 四) 我国的外资并购中所体现出的垄断趋势 我国对外开放初期，由于我国自身的法律环境、经济条件的制约，加之绝 大多数境外投资者对我国的投资环境很陌生，因而都采用中外合资、中外合作 新建企业的绿地投资方式，以求在企业的设立和经营管理过程中依靠中方合营 者打开局面。随着我国对外开放领域的逐步扩大、经济条件的好转以及政策、 法律规定的渐趋健全，和境外投资者对华投资环境的熟悉，越来越多的投资者 采用外商独资新建企业的形式或者径直对境内企业实施并购。特别是一些跨国 我国外资并购中的反垄断法律问题研究 公司凭籍其雄厚的资金实力、技术优势和管理经验，在我国某些行业和领域市 场份额快速增长，不仅使我国某些尚显幼稚的民族工业遭受巨大冲击，而且有 形成垄断状态的趋势，譬如家庭日用化学品的9 0 、感光胶片的9 7 、中国洗 衣粉市场的近6 0 、医药行业骨干企业的4 5 3 以及轮胎行业重点生产厂家的 _ 半以上，5 都被外资企业所占领，从近年情况分析，我国外资并购中出现的垄 断趋势主要表现在以下几方面： 。 第，外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。据不 完全统计，自2 0 0 0 年以来跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，除了对 国内的上市公司或者国家产业政策有明确股权比例限制的以外。其他的都获取 绝对或者相对的控股权。如2 0 0 4 年，世界上最大的啤酒酿造商一美国A B 公司 并购香港上市公司一哈尔滨啤酒9 9 ，6 6 的股权；法国达能对乐百氏和娃哈哈所 持股份分别增至9 2 和5 1 ，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司5 0 的股 份。8 这种控股并购是跨国公司全面衡量在华投资风险、资源投入、技术保密、 企业控制和投资效率等因素后所做出的战略选择，也在一定程度上为其垄断中 国市场奠定了微观基础。 第二，外资采用系统化、大规模的并购方式，企图获得更多的行业控制权。 所谓系统化并购是指，境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而 且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的 并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进 行纵向或系统的投资。7 通过系统化、大规模的并购投资，境外投资者在很大程 度上控制了我国某些行业甚至已经形成了垄断状态。由于外资对我国某些行业 及其主要产品的控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整 带来极大的负面影响。 第三，外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资 产的流逝。品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多寡是与其科技和经 济发展水平密切相关的。一些境外投资者在对我国的境内目标企业实施并购时， 往往以品牌控制作为一项重要的竞争战略。外方凭借其资本和技术优势，要求 并购后的企业使用外来品牌或者新创品牌，闲置、淡化目标企业已有一定知名 度的商标品牌，或者通过减少中方已有品牌宣传费用、减少或终止技术开发投 1 2 二外资并购反垄断的意义分析 入、降低产量等手段，使民族自有品牌逐渐衰落直至消失。譬如“碧浪”、“汰 渍”在国内洗衣粉市场，“海飞丝”、“漂柔”在洗发品市场，“舒服佳”、“力士” 香皂在洗涤用品市场，“可口可乐”、“百事可乐”在饮料市场，“富士”、“柯达” 在彩色胶卷市场，“耐克”、“阿迪达斯”在运动用品市场，这样的例子真可谓不 胜枚举。它不仅在很大程度上垄断了我国市场，同时还给我国发展自主品牌产 品并参与国际市场竞争增加了极大的难度。 第四，外资并购投资主体发生变化，在全球市场竞争体系中占有垄断优势 的著名跨国公司明显增加。目前，在世界5 0 0 强企业中，已经有4 0 0 多家到 我国投资。8 这些巨鳄携资金、技术、规模、管理、品牌知名度等诸多优势，在 外资并购过程中掌控着最大程度的主动权，已经和正在形成着在相关市场或生 产领域的垄断格局，与此相对应我国企业在外资并购中的劣势自不待言。二者 之间的差距主要体现在：一是技术水平的差距，在大规模集成电路、精密机床、 数控机床、飞机和汽车制造以及冶金、化工、采油、采煤、发电等大型成套设 备制造方面，我国与发达国家在技术水平上至少存在着二十年的差距；二是经 营规模上的差距，以汽车制造行业为例，美国通用汽车公司2 0 0 6 年的汽车产 量为近5 5 0 万辆，而我国汽车行业近百家整车制造厂2 0 0 6 年的总产量才不足 7 0 0 万辆；三是研发投入上的差距，以制药行业为例，世界上较大型制药企业 每年在新药研发上的投入一般占销售收入的1 0 - - 1 5 ，丽屠我国制药行业前列 的制药厂，一年的新药开发费用仅占销售收入的1 左右。这种种显而易见的 差距形成中外相同行业的企业之问不对称竞争，在外资并购中难免不会演变为 国外企业在我国市场形成垄断。 第五，外资并购投资领域拓宽，更加注重在高新技术和高附加值产业并购 控股。这一变化是伴随着新一轮全球生产要素优化重组和产业结构的调整升级 而展开的，例如2 0 0 1 年4 月通讯集成电路供应商一美国的1 1 ) T 公司以8 5 0 0 万 美元并购我国的“新涛科技( 上海) 有限公司”，被并购后新涛科技成为I D T 公 司的一家分公司，阿尔卡特控股上海贝尔、美泰克控股荣事达等，都是外资控 股并购我国高新技术和高附加值产业的典型案例。 我国作为发展中的大国，既要鼓励境外投资者来华并购企业，充分发挥外 资并购在调整企业法人治理结构、弥补资金不足、提高管理水平、引进先进技 1 3 我国外资井购中的反垄断法律问题研究 术、推动我国企业实现规模效益以增强国际市场竞争力等方面的积极作用；但 更要特别关注并克服外资并购所带来的一些负面影响，如排挤民族产业、造成 金融风险甚至威胁我国的经济安全。而这些问题都源于外资并购带来的垄断， 而一旦形成垄断，无疑会带来扭曲市场机制，降低市场机制的有效性等实质性 危害。同时，放眼世界各国的反垄断立法，对企业合并的调整都属于其核心内 容之一。因此：这就要求我国必须对外资并购中可能形成的垄断