法务管理与企业管理.ppt

法务管理与企业管理合伙人2、商机蕴藏在风险中;3、不应回避风险，而应掌控风险;4、风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉;5、掌控风险，需要勇气，更需要智慧;6、一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆发出来;7、防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、靠管理;8、商机常有，而企业生命只有一次。,2019/11/30,企业管理视角下的法律风控,1、风险的可量度性与不确定性2、工作内容的被动性与波动性3、管理质量的人为性与可控性4、解决之道的系统性与突破点,2019/11/30,2019/11/30,法律风控的基本思路,1、着眼事先预防2、围绕企业目标3、融入企业管理4、手段综合多样,2019/11/30,2019/11/30,法律风控的基本原则,1、谨慎原则：对法律风险进行全面、细致的预见，考虑各种可能性，制定周全的应对措施。例如，当对一种行为的法律后果究竟如何存在不同意见时，基于谨慎原则，需要考虑每种不利后果的可能性并加以防范。2、主动原则：对于企业的各种行为，应当积极、主动地从法律风险角度收集信息、考虑问题、提出应对方案。3、前置原则：在行为开始前就要预见各种可能的法律风险及应对。“零缺陷”工作理念与“摸着石头过河”理论。4、效益原则：没有风险就没有收益，正确对待风险。,2019/11/30,2019/11/30,法律风控视角下的企业管理,企业管理中法律风险的产生原因1、知识欠缺2、侥幸心理3、管理不当4、成本原因,2019/11/30,2019/11/30,法律风控的模式,2019/11/30,一、外部律师主导型二、公司法务主导型：1、法律风控体系建设2、法务队伍建设三、公司律师模式,2019/11/30,法律风控的境界,2019/11/30,尽精微致广大中央美院校训中庸：“故君子尊德性而道问学，致广大而尽精微，极高明而道中庸，温故而知新，敦厚以崇礼”重死生明得失知进退阆中风水馆楹联,2019/11/30,三、合同管理,2019/11/30,创造财富“在商业时代里，财富多半是由许诺组成的”。【美】庞德明确责任“一份不公平的合同也好过一场冗长的官司。”西谚,2019/11/30,李娜退役了，代言的品牌怎么办,2019/11/30,在2011年法网创造历史夺冠后，李娜在个人商业价值方面就成倍增长。如今，李娜手中握有13个代言，几乎都是行业内一线品牌，而这个阵容已经超过巅峰时期的刘翔和姚明所保持的12个代言产品的纪录。李娜之所以能如此顺利地将竞技成绩转化为商业价值并且实现最大化的开发，很大程度上要归功于她背后强大的经纪团队IMG。IMG是全球最大的体育经纪公司，诸多世界知名体育运动员都与他们签约。据记者初步估算，就目前李娜代言的13个品牌，耐克、劳力士、哈根达斯、SpiderTech(加拿大一家运动医疗保健公司)、BABOLAT(百保力)、奔驰、泰康人寿、Crown(皇冠)、昆仑山、新浪微博、伊利、三星电子、VISA，代言品牌数量达到13个，这其中世界品牌占到近70%。以起价800万人民币计算，3年合同就已突破3亿元人民币大关。,2019/11/30,合同管理章节目录,（一）合同签订的法律风控1、印章管理2、对方主体资格审查3、对方信用调查4、签约人代理权限5、争夺起草权或使用己方格式合同（二）公司关于合同签订的规定（三）合同履行管理（四）合同审查要点,2019/11/30,2.对方主体资格调查,（1）首先审查对方身份证件、营业执照。（企业法人、社团法人、分支机构、个体工商户，内部科室）注意：网络查询：失信被执行人查询、裁判文书网、APP（2）审查签约对象是否获得相应的行政许可和资质。订立保险代理合同，代理人必须取得保险销售代理资格。不得委托不具有兼业代理资格的企业从事保险兼业代理销售。,（一）合同签订的法律风控,1、印章管理完善企业公章或合同章的保管制度。企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，该合同对该企业即很可能产生法律约束力。,合同主体一览表-1,自然人,完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、个体工商户和农村承包经营户等。,机关法人,概念：从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。如各级政府机关、人民法院等。审查重点：对方是否提供了合法有效的组织机构代码证。,企业法人,依法设立并领取相应营业证照;合同内容是否超出了法人的经营范围或业务范围。特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的行政许可和资质;,合同主体一览表-2,2019/11/30,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第五十二条,民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（）依法登记领取营业执照的私营独资企业；（）依法登记领取营业执照的合伙企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道企业；（8）符合本条规定条件的其他组织。,2019/11/30,分支机构对外签约问题,法人分支机构不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定的法律风险。,法人的分支机构若属于“其他组织”的范畴，可以作为法律上的合同主体。同时，还应结合该分支机构规模大小、履约能力高低等情况，全面衡量与其签约的法律风险。从安全角度考虑，建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。,若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其自身不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。只有事后经法人追认，方可视为法人行为，可被确认有效。因此，不得同此类分支机构签订合同。,理论上，以职能部门名义签订的合同应为无效合同。,司法实践中，人民法院并非一概判定合同无效。,法人内设职能部门对外签约,政府机关内设职能部门：办公厅、办公室等综合事务管理部门签署合同并加盖相应印章,3.对方信用调查,（1）对于重要的签约，应调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。（2）调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。,4.签约人的权限,（1）对方代理人的介绍信和授权委托书必须存档，注意介绍信和授权委托书的授权事项。（2）其主要法律风险：无权代理或表见代理行为。（3）担保交易中，依照其公司章程，担保人还需要提交董事会决议，甚至股东会决议（担保公司或可例外）。,中华人民共和国合同法第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,无权代理,表见代理制度,中华人民共和国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,避免以下几种可能构成表见代理的情况：,企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；授权委托书中授权不明的；代理权消灭后未及时收回授权委托书的；代理权消灭后未及时通知第三人的。,最新司法文件关于表见代理的相关规定：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号),四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。,13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。,最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见,14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。,最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见,5、主动起草合同,主要应注意交付方式条款、付款条款、知识产权条款、违约责任条款、争端管辖条款等重要条款是否存在法律风险。,合同的名称问题,建议补充协议的名称统一使用“原合同名称+补充协议”的方式命名，如有多份补充协议，应在“补充协议”后按照签订时间顺序增加序号。,有名合同：使用合同法分则以及其他法律法规规定的有名合同的标准名称，除了在合同名称前附加用以区分不同合同标的、不同项目的词语外，不宜随意改动，尤其不宜随意增加一些容易混淆合同性质的字眼，如委托、合作等。名称未体现的次要内容在合同正文中进行特别约定。,无名合同：分两种情况来处理。常见的无名合同，可参照使用已经约定俗成的通用名称，比如服务合同、出版合同、演出合同、培训合同、旅游合同、借用合同等；若为特殊或少见的无名合同，可以使用“项目名称+合同”的方式命名。,复杂法律关系合同：涉及两种以上复杂法律关系的合同，如果很难用一个规范的有名或常见无名合同的名称来表述，建议使用“项目名称+合同”的方式命名。,本条款中关于合同标的的约定存在的问题？,甲、乙双方依照中华人民共和国合同法等法律法规，甲乙双方经过友好协商，就甲方向乙方购买壹批笔记本电脑事宜,甲乙双方签订买卖合同如下：一、合同标的货物名称：笔记本电脑；品牌：联想天逸；数量十台。二、,审查示例,（1）合同标的条款：标的物、数量、质量,合同标的条款的注意事项,标的,数量,质量,在大多数的合同中，数量是必备条款。应审查标的数量的计量单位、计量方法、数目等是否确定且约定明确。,对有形财产来说，质量是物理、化学、机械、生物等性质；对于无形财产、服务、工作成果来说，质量是满足合同目的的一般标准，并有特定的衡量方法。对于国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。,标的是合同必备条款，它是任何合同成立的必备要件。,（2）价格或报酬条款,明确币种，明确价款数额、单位是否含税金额为结算金额还是估算金额明确支付方式付款条件和时间，价款支付的进度和比例以对方先行开具合法有效的等额发票为付款前提,（3）履行期限和地点,履行期限不仅仅关系义务履行时间问题，从更深层次考虑，其还涉及到利益的保护，对合同实施的保障，保护自己的利益不受损失。履行地点要考虑旅行中运输、维修等问题以及违约后的管辖问题，要考虑货物所有权及风险之转移的时间。,（4）检验期条款,合同法第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。,（5）违约责任条款,违约责任条款举例,1任何一方未履行本合同项下的任何一项条款均被视为违约。违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失。2如乙方无法按本合同要求完成【】工作的，乙方应向甲方支付相当于合同总金额【】的违约金；甲方有权直接从应支付乙方的相应合同金额中扣除，并有权解除本合同。如甲方要求乙方继续履行合同义务，则乙方应在甲方要求的时间内完成工作。3如甲方无正当理由未按合同规定向乙方支付合同金额，每延迟一天，甲方应向乙方支付相当于延迟付款额【】的违约金。4如乙方违反本合同的保密条款，则甲方有权要求乙方承担相当于合同总金额【】的违约金（甲方有权直接从应付的合同金额中扣除）。5如因乙方行为侵害第三方合法权益的，乙方应负责处理并承担所有责任。因此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。6本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可以获得的利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用。,第十条如果合同一方违反本合同约定的，应承担违约责任。,实例分析,第十条如果一方违约，应向对方支付罚金35000元。,法定损害赔偿的局限：约定损害赔偿的计算方式,（1）赔偿的延展：赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）；赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润）（2）对于“损失”的理解：人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权的法律法规诉讼；精神损害赔偿：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。（3）赔偿的限制可预见性规则：可预见性规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见。,违约金可以司法调整,中华人民共和国合同法第114条2款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,违约金调整的标准：合同法司法解释二,（6）最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。,违约金调整的标准：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号),7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。,（6）争端解决条款,如约定仲裁，仲裁机构名称要写具体、明确有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如重庆仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，只能由有管辖权的法院管辖。个人代理协议样本第十六条争议处理甲乙双方就本合同发生争议时，可协商解决。协商不成，可依法仲裁。,诉讼管辖地的约定要明确：实际联系,如未约定管辖，则依法应由被告所在地和合同履行地法院管辖，这样往往会发生管辖权争议。中华人民共和国民事诉讼法第三十四条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。,2如果在一方提出协商要求后的十(10)天内，双方通过协商不能解决争议，则各方同意按下列第【】种方式解决：,(1)将该争议提交至【】仲裁委员会。该会依据其现行有效的仲裁规则在【】进行仲裁。本合同项下的任何仲裁裁决是终局的，并对双方具有约束力，并可在任何有管辖权的法院或其它有权机构强制执行。除非仲裁裁决有不同规定，败诉方应支付双方因仲裁所发生的一切法律费用，包括但不限于律师费。(2)向【甲方住所地】人民法院提起诉讼。(3)向【乙方住所地】人民法院提起诉讼。,争议解决条款-1,1如果任何争议或权利要求起因于本合同或与本合同有关或与本合同的解释、违约、终止或效力有关，都应由双方通过友好协商解决。协商应在一方向另一方送达关于协商的书面要求后立即开始。,争议解决条款-2,3诉讼或仲裁进行过程中，除双方有争议的部分外，本合同其它部分仍然有效，各方应继续履行。,5本合同全部或部分无效的，本章依然有效。,4每一方同意使用本合同通知与送达条款规定的方式送达与仲裁或强制执行仲裁裁决以及诉讼中的有关的传票、通知或其它文件。本合同通知与送达条款中的任何规定均不应影响一方以法律允许的其它方式送达上述传票、通知或其它文件的权利。,（7）几类特殊条款,合同目的之说明条款知识产权条款保密条款其他条款,2019/11/30,合同目的之说明,相关建议,合同目的的描述方法多样，可专设一个条款进行描述，也可以在首部一语带过。需要注意的是，用一语带过的方式需要描述的是合同目的，而不是用于描述合同的内容。,存在的问题,大多数合同对于合同的目的不做约定或约定不清。,有助于合同条款的理解，可以为合同总的原则设定一个基调，当合同条款出现歧义、多种理解或约定不明，可以根据合同目的来进行判断。在一定程度上会影响到对合同一方签约时能否预见到因违约所致损失的判断，进而影响到对合同违约责任的确定。关系到单方合同解除权的行使。,约定合同目的必要性,知识产权条款,广告、技术、委托设计制作合同应设置知识产权条款;采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、支撑服务类合同、施工类合同中可根据具体情况设置知识产权条款；而租赁类合同，一般无需设置知识产权条款。,明确产品（作品）的知识产权归属，并规定使用的限制明确规定产品（作品）中所涉及的任何文案、文档、图片、视频、软件等均不会侵犯任何第三方的知识产权，否则应由卖方/许可方/受托方承担损害赔偿责任。,1.完全归属本公司（可根据情况允许受托方保留作为软件开发单位的署名权，下同），非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；,2完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；,3归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；,4归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。,广告类合同知识产权条款的模式,广告类合同（主要指广告设计制作合同）、委托设计制作类合同而言，应明确作品（包括广告文案）的知识产权归属，并相应规定使用的限制，模式主要包括:,模板模式,单方所有，非经本公司事先书面同意，不得以任何方式使用或向第三方披露,共有：不得侵害对方的合法权益；卖方/许可方/受托方对软件作品的任何升级应免费为本公司提供。,共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该软件作品必须事先取得对方同意,单方所有，但在本合同履行完毕后，卖方/许可方/受托方为介绍其自身业绩之需要可以引用相关的内容,软件类合同知识产权条款的模式,保密条款-1,保护知识产权、技术秘密，商业秘密等，保持企业竞争力,1本合同拥有信息的一方（“提供方”）根据本合同向另一方（“接受方”）提供的信息，包括但不限于技术性信息、商业性信息、文件、程序、计划、技术、图表、模型、参数、数据、标准、专有技术、业务或业务运作方法以及其它专有信息，本合同的条款和与本合同有关的其它商业信息和技术信息(以下统称“保密信息”)，只能由接受方及其人员为本合同目的而使用。除本合同另有规定外，对于甲方提供的任何保密信息，未经甲方的书面同意，乙方及其知悉保密信息的人员均不得直接或间接地以任何方式提供或披露给任何“第三方”。在本条中，“第三方”是指任何自然人、企业或其分支机构、代理、组织或其它实体。,2提供方向接受方提供或披露的保密信息，仅可由接受方为执行本合同需要披露给指定的雇员，并且仅在为执行本合同所需的范围内进行该等披露；但是，接受方在采取一切合理的预防措施之前，不得向其雇员披露任何保密信息，该等预防措施包括但不限于告知该等雇员将要披露信息的保密性质，由该等雇员做出至少与本合同保密义务一样严格的保密承诺等，以防止该等雇员为个人利益使用保密信息或向任何第三方做出未经授权的任何披露。,3接受方的律师、会计师、承包商和顾问为提供专业协助而需要了解保密信息时，接受方可向其披露保密信息，但是，其应要求上述人员签订保密协议或按照有关职业道德标准履行保密义务。,释义条款及其他条款,1本合同未尽事宜，应由双方友好协商解决。如需对本合同及其附件作任何修改或补充，须由双方以书面做出方为有效。修改或补充文件与本合同有不一致的，以修改或补充文件为准。2本合同如有任何变更、终止或解除需双方同意并签署书面文件方为有效。3本合同签署前，双方将分别向对方提供其授权本合同签署人代表其签署本合同的授权文件。4合同将保持其效力直至各方已完全履行合同项下的所有义务并且各方之间的所有付款和索赔已结清。5合同附件为本合同的组成部分，与本合同正文具有同等法律效力。若合同附件与合同正文有任何冲突，以合同正文为准。,保密条款-2,4如相关政府部门或监管机构要求接受方披露任何保密信息，接受方可在该政府部门或机构要求的范围内做出披露而无需承担本合同项下的责任。但前提是，该接受方应立即将需披露的信息书面通知提供方，以便提供方采取必要的保护措施，且该等通知应尽可能在信息披露前做出，并且接受方应尽商业上合理的努力确保该等被披露的信息获得有关政府机关或机构的保密待遇。,5在任何情形下，本条所规定的保密义务应永久持续有效。,6本条规定的保密义务对以下信息不适用：（1）在一方披露时，已经是公众所知的信息，或者并非由于接受方的雇员、律师、会计师、承包商、顾问或者其它人员的过错而成为公众所知的信息；（2）有书面证据证明在披露时已经由接受方掌握的信息，而且信息并非直接或间接来自提供方；或（3）有书面证据证明第三方已向接受方披露的信息，而该第三方并不负有保密义务，并且有权做出披露。,7当本合同解除或终止时，接受方应立即停止使用且不得许可第三方使用提供方的保密信息，同时，接受方应按照提供方的书面要求，将提供方提供的保密信息退还提供方或予以删除或销毁。,（8）签订合同中易忽视的问题1、主要合同的主体要前后一致。2、合同涂改要盖章确认。3、合同附件要盖章。4、合同应加盖骑缝章。5、合同应保留三份以上。6、合同文中尽量不留空格。,合同用语不准确的问题,合同用语不确切，不但使合同缺乏操作性，而且还会导致纠纷的产生。,应注意审查法律用语的准确性。如“定金”与“订金”、“权利”与“权力”、“抵押”与“质押”等的区别。,避免使用不可量化或模棱两可的词语。如巨大的、重要的、优良的、好的、大的、大约、相当等。,涉及到简称时必须有解释。对容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。,简称,常用法律用语,其他用语,定金条款,注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”。最高人民法院关于适用若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。,定金的限额,定金不得超过主合同标的额的百分之二十；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。,（9）格式合同注意事项,格式合同条款：合同条款由当事人一方预先拟订，相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意接受或全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。提供格式合同条款一方的法定义务：（1）遵循公平原则（2）提请当事人注意的义务（3）给予说明的义务（4）免责条款无效,合同法第39条：采用格式合同订立合同的，提供格式合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请双方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法解释二第6条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特殊标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。在诉讼中，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。,格式合同相关法律规定-1,合同法第40条：格式条款具有本法第52条、53条规定的情形的，或者提供格式合同条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第41条：对格式合同条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。案例：格式合同规定交货延迟违约金每日按货款金额的1；而合同中有用手写的违约金每日万分之五。,格式合同相关法律规定-2,（10）没签合同就不承担法律责任吗？慎重承诺、诚实宣传、附随义务、缔约过失缔约过失责任：在合同缔结过程中，当事人因自己的故意或过失，致使合同不能成立，对相信该合同为成立的相对人，为基于此项信赖而产生的损害，应负损害赔偿责任。缔约过失责任的构成要件：（1）当事人意思表示有瑕疵（2）缔约的相对人误信合同会成立（3）合同尚未有效成立（4）缔约当事人须有损害（5）缔约当事人一方或双方须有故意或过失,合同法第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给双方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：一、假借订立合同，恶意进行磋商；二、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三、有其他违背诚实信用原则的行为。,缔约过失责任的相关法条,意向书、备忘录的内容和形式具有多样性。,意向书、备忘录的法律性质,如果不希望受到意向书、备忘录中的有关内容的约束，则可以在意向书、备忘录的实体性部分中设置导致其丧失约束力的辅助条款。,如果意向书、备忘录已具备合同的基本条款，双方没有明确排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，通常应认为意向书、备忘录的条款具有法律效力。,我国法律承认和保护以传真签订合同，但以传真签订合同存在一些法律风险。,首先，以传真合同作为证据来支持自己的主张，在证据认定上，司法实践中存在争议。其次，传真作为书证提供面临“原件”提交不能之困。再次，传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用，传真的证据效力相对较低。,关于传真签署合同的有效性问题,对情况紧急必须以传真签订的合同可以通过以下方法减少法律风险：,树立良好的证据意识，完整保留整个合同履行过程的证据，建议采取证据补强的措施。以传真的形式签订合同，在紧急情形消失之后，当事人应当及时就传真内容补签书面的确认书，或直接在原传真件上重新签名盖章，变传真件为真正的原件。,电子数据或电子证据,民事诉讼法司法解释第一百一十六条第二款：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。,对于电子数据的真实再现要求,电子签名法第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”第六条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。”电子签名法第八条：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。”,电子证据的保全,由于电子证据具有易修改的特点，使用电子证据时，应注意证据保全工作。当事人最好以公证的形式留存证据，北京市高级人民法院颁行的关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）规定：“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。”如果时间紧迫来不及公证，可以事先打印出电子数据，并当庭出示相关设备终端（比如出示手机所存储的短信内容，或者当庭登录相关电子邮件、账号等）；对于当事人无法自行调取的电子证据，可以向法院申请证据保全，要求查封、扣押储存资料计算机等设备，以固定证据。,（二）某公司合同管理办法的相关规定：主体资格和资信调查,合同管理办法第十二条在合同签订前，合同承办部门应对合同对方当事人的主体资格和资信进行必要的调查，调查内容包括：（一）主体资格合法：具有合法有效的营业执照，其记载内容应与其实际情况相符；（二）合同标的应符合当事人经营范围，涉及兼业代理、专业代理的，应具备相应的许可、资质证书；（三）由代理人代签合同的，应出具真实、有效的法定代表人身份证明书、授权委托书、代理人身份证明；（四）具有相应的履约能力：具有支付能力或生产能力或运输能力等。必要时应要求其出具资产负债表、资金证明、注册会计师签署的验资报告等相关文件；（五）具有履约信用：过去三年重合同、守信用，无违约事实，未曾涉及重大经济纠纷或重大经济犯罪案件。,2019/11/30,合同起草,第十八条合同谈判时，合同承办部门应当争取合同文本的起草权。取得合同文本起草权的，由合同承办部门负责准备合同草案。第十九条起草合同，应听取法务人员、法律顾问和相关业务部门的意见和建议。起草合同，应当优先采用国家或者行业制订的合同示范文本；没有或者不宜采用国家或者行业合同示范文本的，应当采用公司合同示范文本；没有或者不宜采用合同示范文本的，应参照相类似的合同范本进行起草。,2019/11/30,审查意见书,第十三条合同承办部门应根据审查结果提出审查意见书，并与有关真实资料一同提交审核。合同对方当事人履约能力或资信状况有瑕疵的，不应与其签订合同；必须签订合同时，应要求其提供合法、真实、有效的担保。其中，以保证形式作出的担保，其担保人应当是具有代偿能力的独立经济实体，并应对担保人适用前款规定进行审查。上述所列各种文件为合同不可缺少的组成附件，其文本为复印本时，应当加注“与原件核对无误”字样，并由核对人签字。,2019/11/30,盖章,第四十五条合同文本超过一页的，应当由人事行政部门对整份合同加盖公司合同专用骑缝章。第四十六条合同盖章时，合同文本中的修改、删除之处，经合同承办部门、审核部门确定后盖章确认。,2019/11/30,（三）合同履行中的法律风控,应充分注意合同的约定期限，避免因超过约定期限而失权。合同管理部门应定期审核合同的备案登记，一旦发现问题就及时向领导汇报，并采取相应的补救措施。如有条件可由专人负责合同管理，并针对每个合同建立以合同履行时间表为索引的合同摘要，以便于合同审核、管理。就每个合同承办人而言，在签订合同后，可在日程管理软件中录入重要期限，以便提醒，但必须注意的是不能依赖软件，对重要的履行节点必须“入脑入心”。,2019/11/30,1、某公司关于合同履行的管理规定,合同管理办法第五十三条公司任何部门或者人员发现对方当事人不按照合同约定履行的，应当立即通报合同承办部门。合同履行过程中，如对方当事人违约或涉嫌合同诈骗，应立即报告总公司法律合规部。第五十四条公司任何部门或者人员收到对方当事人提出的催促履行合同和索赔函件的，应当立即送交合同承办部门，由合同承办部门报总公司法律合规部处理。,2019/11/30,2、合同履行中的抗辩权,正确行使抗辩权的前提是，全程对合同相对方的履行状况与履行能力予以密切关注。（1）同时履行抗辩权（2）先履行抗辩权（3）不安抗辩权,2019/11/30,（1）同时履行抗辩权,中华人民共和国合同法第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”,（2）先履行抗辩权,中华人民共和国合同法第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”,（3）不安履行抗辩权,中华人民共和国合同法第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号),六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。,3、回顾合同订立的情形，依法行使撤销权,可变更可撤销合同的五种情形：重大误解显失公平欺诈胁迫乘人之危,2.撤销权的消灭事由,（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间）内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,4、合同保全制度,中华人民共和国合同法第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。,相关具体规定,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号第十九条转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。,5、“情势变更”,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号),一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。,最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号),3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知（法2009165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。,6、合同解除,第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。,7、证据保存制度,要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。合同的原件不但是合同的履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意，我们不能擅自直接从邮箱下载删除，应尽量长时间的保存在邮箱服务器中，取证时需要由公证机关下载保存并打印，制作成公证书。涉及往来传真件必须及时复印加以保存。复印件=“0”。,（四）合同审查要点,2019/11/30,1、形式审查,前置审批流程审查：1.审查项目的开展是否通过了公司的立项审批；2.审查供应商的选择是否符合公司采购管理规定，是否按规定履行了招投标、供应商评审、商务谈判等相关手续。报审资料完整性一致性审查：审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求，资料种类是否齐全，是否有缺漏，资料内容是否与合同相符等。合同文本的形式审查：主要审查文字的准确性、表达的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面，确保合同内容的准确、规范、严谨。,2019/11/30,报审资料完整性、符合性审查要点,审查报审资料的种类是否完整齐全,常见问题：没有按要求提供资料的原件；提供复印件的资料，没有按要求盖章，如对方的营业执照复印件应该加盖对方公章等。,审查报审资料形式是否完整,常见问题：资料不完整，如缺少合同附件、立项审批文件、供应商评审结果文件、谈判记录、对方的资质证明等。,合同文本形式审查一览表,6.审查文本行文逻辑是否前后一致、约定是否明确,5.审查合同期限的表述是否准确且前后一致,4.审查合同金额是否准确一致,3.审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致,2.审查合同当事人的基本信息是否正确,1.审查合同文本结构是否完备,9.审查数字区间的表述是否明确,8.审查排版是否规范、整齐、美观,7.审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确,11.对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整,10.参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致,21.其他与合同文本形式有关的问题,20.审查合同文本及附件是否逐页小签或加盖骑缝章,19.签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致,18.审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致,17.审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确,16.审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致,15.审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致,14.审查签字人是否法定代表人或其授权代表,13.审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章,12.审查合同是否列明了附件清单、且与实际送审附件内容一致,2019/11/30,2、实质审查,合法合规性审查要点条款完备性、明确性、严谨性审查要点合同生效要件审查要点,合法合规性审查要点,审查要点,审查合同的内容是否显失公平,审查格式条款的规定是否符合法律的规定,审查合同中的免责条款是否合法,如果补充协议延长了原合同有效期