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华东政法学院 硕士学位论文 知识产权产品平行进口问题研究 姓名：于帮清 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：沈幼伦 20060508 知识产权产品平行进口问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：知识产权法 作者姓名：于帮清 指导教师：沈幼伦教授 知识产权产品平行进口问题在国际贸易中日益突出，各国、地区对此未能达成 统一的立法、司法态度，有关国际公约也采取了回避态度。我国现行立法中，除专 利法规定了专利权人的进口权外，商标法、著作权法均未作出相关规定。本文以实 例出发，在概念梳理、理论探讨以及实证分析的基础上，构建了我国对平行进口的 相关法律规范体系。 本文在导言部分首先从司法实践中的个案入手，进而引出本文所要论证、并希 望解决的诸多问题。正文共分为以下三章： 第一章：知识产权产品平行进口基本问题。该章主要讨论三个问题：一、平行 进口概念分析；二、平行进口的种类：三、平行进口的发生机制。 一、文章首先梳理了学界有关平行进口的概念表述，并在批判性分析的基础 上，归纳总结了平行进口应该具备的几个要素，即客观要素、主体要素、对象要 素、跨境要素以及竞争关系要素等。随后，笔者对平行进口提出了自己的见解：平 行进口是指某一产品已获一国、地区的法律保护，第三人未经该国、地区知识产权 所有人或其被许可人许可，将在他国、地区依法生产或销售的同种知识产权产品销 售到该国、地区的行为。 二、笔者以不同的标准，探讨了平行进口的分类，并指出这些分类对研究平行 进口问题具有积极意义。 三、笔者从制度支撑、法律诱因以及经济因素方面阐释了平行进口得以发生的 机制，指出经济因素是平行进口得以发生的根本动因。 第二章：解决平行进口问题相关传统理论的批判性思考。该章阐述两个问题： 一、解决平行进口问题相关传统理论的批判性思考；二、利益平衡论。 一、笔者在这部分对地域性、权利穷竭以及默示许可等用以解决平行进口问题 的相关传统理论进行了批判性思考，指出它们在解决平行进口问题上的不足与困 境，并提出了自己的见解。首先，地域性理论主要是指各国、地区知识产权的产 生、变更与消灭不受他国法律影响，该理论不能作为依他国法律而制造、销售的产 品的法律评价标准；其次，权利穷竭原则仅能解决“出口转内销”类型的平行进口 问题，对其他类型的平行进口无能为力。同时指出，将权利穷竭分为“国内权利穷 竭”与“国际权利穷竭”没有法律基础；最后，笔者分析了默示许可理论在解决平 行进口问题方面的局限性。 二、在上述分析的基础上，笔者引出了利益平衡论。对此，笔者分析、探讨了 平行进口诸主体之间的利益平衡关系，并以典型国家、地区专利产品平行进口为 例，从实证角度剖析了利益平衡论在解决平行进口问题上的价值与作用。 第三章：我国有关平行进口问题之对策考量。在该部分，笔者明确指出我国现 实的利益衡量是构建平行进口法律规范体系的理论基础。并以此为基点，从专利 法、商标法、海关监管以及其他法律、法规等方面对我国平行进口问题的法律规范 体系进行了探讨。总体上，笔者认为专利产品、版权产品平行进口原则上应予禁 止，以鼓励创新，促进科技与文化的繁荣与发展，同时设置某些例外情形；商标产 品的平行进口原则上应予允许，以满足公共利益的合理需求，同时在利益平衡的基 础上设置某些例外，以适当平衡公共利益需求与知识产权权利人独占权之间的关 系。此外，笔者对海关法律监管及其他法律、法规在解决平行进口问题上的积极作 用，提出了自己的见解。 关键词知识产权产品平行进口地域性权利穷竭利益平衡 R e s e a r c hi n t oP r o b l e m sa b o u tP a r a l l e lI m p o r to f I n t e l l e c t u a lP r o p e r t yP r o d u c t s ( A b s t r a c to f T h e s i sf o rL L M ) M a j o r ：C i v i la n dC o m m e r c i a lL a w R e s e a r c hD i r e c t i o n ：I n t e ll e c t u a lP r o p e r t yL a w A u t h o r ：Y uB a n g q i n g T u t o r ：P r o f e s s o rS h e nY o u l u n P r o b l e m sa b o u tp a r a l l e li m p o r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o d u c t sa r e b e c o m i n gi n c r e a s i n g l ys e r i o u s ，h o w e v e r ，t h e r ei sn oi n t e r n a t i o n a lt r e a t y t or e g u l a t ei td e f i n i t e l ya n da l ln a t i o n sa sw e l la sr e g i o n sh a v ef a i l e d t oa d o p tau n i f i e dl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a la t t i t u d et o w a r d si t I no u r c u r r e n tl e g a ls y s t e m ，o n l Yp a t e n tl a ws t i p u l a t e si m p o r tr i g h t so fp a t e n t o w n e r ，b u tt h e r ei sn or e l e v a n tr e g u l a t i o ni nt r a d e m a r kl a wa n d c o p y r i g h tl a w S t a r t i n gw i t ha na c t u a lr e l e v a n tc a s ea n db a s e du p o n c l a r i f i c a t i o no fc o n c e p t s ，t h e o r e t i cd i s c u s s i o na n dd e m o n s t r a t i r e a n a l y s i s ，t h i st h e s i st r i e st oc o n s t r u c tar e l e v a n tl e g a ls y s t e mt o r e g u l a t ep a r a l l e li m p o r tp r o b l e m so fo u rc o u n t r y I nt h ep a r to fi n t r o d u c t i o n t h i st h e s i ss t a r t sw i t hs o m ec a s eo f l e g a lp r a c t i c e ，w h i c hf u r t h e rb r i n g sa b o u tm a n yp r o b l e m st h et h e s i s t r i e st od e m o n s t r a t ea n ds o l v e T h et e x tc a nb ed i v i d e di n t ot h e f o l l o w i n gt h r e ec h a p t e r s ： T h ef i r s tc h a p t e r ：t h eb a s i cp r o b l e m so fp a r a l l e l i m p o r to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o d u c t s T h i sc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e st h r e e i s s u e s ：o n e ，a n a l y s i so ft h ec o n c e p to fp a r a l l e li m p o r t ：t w o ， c l a s s i f i c a t i o no fp a r a l l e li m p o r t ：t h r e e ，s y s t e mo fo c c u r r e n c eo f p a r a l1 e li m p o r t F i r s t ，t h i st h e s i sf i r s t l yi n t r o d u c e sa n da n a l y s e so t h e rs c h o l a r s c o n c e p t so fp a r a l l e li m p o r t ，a n db a s e du p o nt h ec r i t i c a la n a l y s i s ，t h e t h e s i ss u m su ps e v e r a le s s e n t i a le l e m e n t so fp a r a l l e li m p o r t ，i e i m p e r s o n a l i t ye l e m e n t ，p e r s o n a l i t ye l e m e n t ，o b j e c te l e m e n t ，t r a n s b o r d e r e l e m e n t ，c o m p e t i t i o nr e l a t i o n s h i pe l e m e n t ，a n de t c S u b s e q u e n t l y ，Ip u t f o r w a r dm yo w nv i e w p o i n t ：p a r a l l e li m p o r tm e a n st h a tw h e nap r o d u c th a s b e e ng r a n t e dl e g a lp r o t e c t i o nf r o mac o u n t r yo rr e g i o n ，at h i r dp a r t y ， w i t h o u t1 ic e n s ef r o mt h eo w n e ro fi n t e ll e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so rt h e l i c e n s e ef r o mt h ec o u n t r yo rr e g i o n ，s e l l st h es a m ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o d u c t si nt h ec o u n t r yo rr e g i o n g a i n e df r o ma n o t h e rc o u n t r y o rr e g i o nw h e r et h ep r o d u c t sa r el e g a l l yp r o d u c e da n ds o l d S e c o n d ，Id i s c u s sc l a s s i f i c a t i o no fp a r a l l e li m p o r ta c c o r d i n gt o d i f f e r e n ts t a n d a r d s ，a n di n d i c a t et h ep o s i t i v e m e a n i n g so ft h e c l a s s i f i c a t i o ni nt h er e s e a r c hi n t op r o b l e m sa b o u tp a r a l l e li m p o r t T h i r d ，Ie x p l a i nt h es y s t e mo fo c c u r r e n c eo fp a r a l l e li m p o r tf r o m t h ep o i n to fs y s t e ms u p p o r t ，l e g a li n d u c e m e n ta n de c o n o m i cf a c t o r ，a n d i n d i c a r et h a te c o n o m i cf a c t o ri st h eu l t i m a t er e a s o no ft h eo c c u r r e n c e o fp a r a ll e li m p o r t T h es e c o n dc h a p t e r ：c r i t i c a lc o n s i d e r a t i o no fr e l e v a n tt r a d i t i o n a l t h e o r i e so fp a r a l l e li m p o r t T h i sc h a p t e rd i s c u s s e st w op r o b l e m s ：o n e ， c r i t i c a lc o n s i d e r a t i o no fr e l e v a n tt r a d i t i o n a lt h e o r i e so fp a r a l l e l ：t w o b e n e f i tb a l a n c et h e o r y F i r s t ，Ic r i t i c a l l Yc o n s i d e rr e l e v a n tt r a d i t i o n a lt h e o r i e so f p a r a l l e li m p o r ts u c ha st e r r i t o r i a lp r i n c i p a l ，e x h a u s t i o no fr i g h t s ， i m p l i e dp e r m i s s i o na n de t c ：i n d i c a t et h e i rd e f i c i e n c ya n dp r e d i c a m e n t a n dp u tf o r w a r dm yo w nV i e p o i n t F i r s t l y ，t e r r i t o r i a lp r i n c i p a lm a i n l y m e a n st h a tt h eg e n e r a t i o n ，a l t e r a t i o na n dt e r m i n a t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t si ne v e r yc o u n t r ya n dr e g i o ns h a l ln o tb ea f f e c t e db y l a w o fo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s T h iSp r i n c i p a lc a nn o ts e r v ea sl e g a l j u d g m e n tc r i t e r i o no fp r o d u c t sm a n u f a c t u r e da n ds o l da c c o r d i n gt ol a w s o fo t h e rc o u n t r i e s S e c o n d l y ，t h ep r i n c i p l eo fe x h a u s t i o no fr i g h t sc a n o n l ys o l v et h ep r o b l e ma b o u te x p o r t o r i e n t e dc o m m o d i t i e ss o l da th o m e ， b u ti su s e l e s st oo t h e rt y p e so fp a r a l l e li m p o r t M e a n w h i l e ，Ii n d i c a t e t h a tt h e r ei Sn ol e g a lb a s i St od i v i d ee x h a u s t i o no fr i g h t si n t o n a t i o n a le x h a u s t i o no fr i g h t sa n di n t e r n a t i o n a le x h a u s t i o no fr i g h t s ， a n du l t i m a t e l ya n a l y z et h e1i m i t a t i o no ft h ei m p l l e dp e r m i s s i o nt h e o r y i ns o l v i n gp r o b l e m so fp a r a ll e li m p o r t S e c o n d ，B a s e du p o nt h ef o r e s a i da n a l y si s ，Id r a wt h eb e n e f i tb a l a n c e t h e o r y Ia n a l y z ea n dd i s c u s st h eb e n e f i tb a l a n c er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ep a r t i e so fp a r a l l e li m p o r t ，t a k et h ep a t e n tp r o d u c t sp a r a l l e li m p o r t o ft y p ic a lc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa se x a m p l e sa n da n a l y z et h ev a l u ea n d r o l eo fb e n e f i tb a l a n c et h e o r yi ns o l v i n gt h ep r o b l e m so fp a r a l l e l i m p o r tf r o mt h ep o i n to fd e m o n s t r a t i o n T h et h i r dc h a p t e r ：t h ec o u n t e r m e a s u r ec o n s i d e r a t i o no np r o b l e m s a b o u tp a r a l l e li m p o r to fo u rc o u n t r y I nt h i sp a r t ，Ic l e a r l yi n d i c a t e t h a tb e n e f i tb a l a n c eo fo u rc o u n t r y Sr e a l i t i e si St h et h e o r e t i c a l b a s i So fc o n s t r u c t i o no fl e g a ls y s t e mo fp a r a l l e li m p o r t W i t ht h e t h e o r e t i c a lb a s i sa ss t a t i n gp o i n t ，Id i S C U S St h el e g a ls y s t e m r e g u l a t i n gp r o b l e m sa b o u tp a r a ll e li m p o r to fo u rc o u n t r yf r o mt h ep o i n t o fp a t e n tl a w ，t r a d e m a r kl a w ，c u s t o m ss u p e r v i s i o na n do t h e rl a w sa n d r e g u l a t i o n s T os u mu p ，i nm yv i e w ，i no r d e rt of o s t e ri n n o v a t i o na n d p r o m o t ep r o s p e r i t ya n dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dc u l t u r e ，w i t hs o m e e x c e p t i o n sp a r a ll e li m p o r to fp a t e n tp r o d u c t sa n dc o p y r i g h tp r o d u c t s s h a l lb ep r o h i b i t e di np r i n c i p l e ：t os a t i s f yt h er e a s o n a b l ed e m a n do f p u b l i ci n t e r e s t s ，w i t hs o m ee x c e p t i o n sb a s e du p o nb e n e f i tb a l a n c et o p r o p e r l yb a l a n c et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd e m a n do fp u b li ci n t e r e s t sa n d e x c l u s i v er i g h t so fo w n e r so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，p a r a l l e l i m p o r to ft r a d e m a r kp r o d u c t ss h a l lb ea l l o w e di np r i n c i p l e B e s i d e s ，I p u tf o r w a r dm yo w av i e wo nt h ep o s i t i r er o l ep l a y e db yc u s t o m s s u p e r v i s i o na n do t h e rl a w sa n dr e g u l a t i o n si ns o l v i n gp a r a l l e li m p o r t p r o b l e m s K e yW o r d s I n t e l l e c t u a lP r o p e r t yP r o d u c t sP a r a l l e l T e r r i t o r i a lP r i n c i p l eE x h a u s t i o no fR i g h t sB e n e f i t I m p o r t b a l a n c e 知识产权产品平行进口问题研究 导言 在经济全球化时代，智力资源冲破了国界，开始在全球范围内流动，并有力 地促进了各国、地区经济的发展。纵观国际贸易，以知识产权许可、转让为主要 形式的无形资产的贸易有了迅猛的发展，知识产权日益成为跨国公司在世界舞台 上进行竞争的无上法宝。在这一背景下，有形动产与知识产权紧密结合在一起， 形成了所谓的知识产权产品。知识产权产品的平行进口问题在世界范围内日益凸 显出来，它体现了贸易自由化与知识产权保护之间的冲突与协调。 由于知识产权产品的平行进口现象一般发生在针对某种知识产权产品相对 为高价位市场的国家，因此，在1 9 9 7 年之前，该类问题在我国并不明显，同时 也未引起我国法学界的重视。但是，1 9 9 7 年东南亚危机曾一度使得我国相较于 周边许多国家而成为了高价位市场，知识产权产品的平行进口问题也因此而骤然 多了起来。1 9 9 9 年广州市中级人民法院审理的力士香皂平行进口案1 便是其中较 为典型的一例。但是，我国到目前为止都没有认定商标产品平行进口行为违法的 法律依据，表现在：一方面，商标权人没有“进口权”，即使有“进口权”，国内 商标权人也不能凭此而直接阻止商标产品的平行进口，因为平行进口商品为真 品；另一方面，由于本案中被告进口的商品与原告生产的商品都是针对荷兰联合 利华的同一智力成果，即本案中两种发生竞争关系的产品上所负载的商标权均属 于荷兰联合利华，因此也不能凭此而认定被告侵犯了原告的商标使用权。此外， 原告认为被告侵犯了其商标独占许可权也无法律基础。合同具有相对性，独占许 可合同同样不得为相对权法律关系以外的主体设置义务。因此，在法律没有强制 性规定第三人不得侵犯商标被许可人的独占许可使用权的情形下，该被许可人不 1 吴建创：从力士香皂商标案看“平行进口”，载2 0 0 0 年6 月9 日中国知识产权报，参见 h t t p ：w w w h e c o m g o v c n w t o f a d i a n w e n w t o l w 1 w 1 7 3 , h i m ，( 访问日期：2 0 0 6 年2 月1 0 号) 。案情摘要：荷兰 联合利华有限公司于1 9 8 6 年在中国成立了上海利华有限公司，生产“力士”( L U X ) 香皂，在中国获得良 好商誉。东南亚金融危机以来，我国周边国家的“L U X ”产品因汇率波动等原因，价格相较我国为低。因 此，纷纷涌入我国市场。1 9 9 9 年6 月7 日，中国佛山海关发现并依据我国海关条例扣留了广州进出口贸易 公司申报进口的泰国产“L L r X ”香皂一批。同月，上海利华以该公司在未经商标持有人许可的情况下进口、 销售了泰国产“L U X ”香皂，侵犯了该公司“L U X ”及“L U X 力士”商标独占许可使用权为由，向广州市 中级人民法院提起诉讼。 得仅依据许可合同来阻止第三人平行进口同种商标产品。 最后，广州市中院以被告侵犯了原告的商标专用权为由作了判决。该案当时 在学界引起了关于知识产权产品平行进口问题的激烈讨论。其争论的焦点主要集 中在知识产权产品平行进口的内涵、外延及其理论基础，以及我国应如何对待各 种具体知识产权产品平行进口问题等。 虽然近几年司法实践中平行进口案例不多，但是，平行进1 3 问题在行政执法 实践中却十分突出，表现在：第一，我国立法在知识产权产品平行进口问题上含 糊不清，无法解决现实中出现的诸多问题：第二，学界中，某些学者在相关理论 研究上仍存在误区，如知识产权产品平行进口所涉利益主体、行为模式、内涵与 外延的界定不统一，有关平行进口问题的理论基础研究陷入困境，以及各主要国 家、地区立法、司法实践不统一等。 第一章知识产权产品平行进口基本问题 作为文章的开篇，笔者在本部分将竭力明晰知识产权产品平行进口的相关基 本问题，为后文的论证夯实基础。本部分主要问题有三：一、在批判性分析学界 诸多有关平行进口概念的基础上，归纳总结平行进口的诸多要件因素，并在此基 础上提出自己对平行进口的见解。二、以不同标准对平行进口进行分类，并指出 这些分类在研究平行进口问题方面的价值。三、分析、总结平行进口的发生机制。 第一节平行进口概念分析 平行进口有广义与狭义之分。在美国，平行进口的商品销售市场通常被称为 灰色市场( G r a yM a r k e t ) ，2 它是介于白色市场和黑色市场之间的一个概念。“所 谓白色市场是指经权利人授权的产品销售市场，黑色市场是指假冒知识产权产品 的销售市场，而灰色市场是介于两者之间，在有关知识产权权利人存在的区域内 2 灰色市场介于白色市场与黑色市场之间，严格来讲其外延与平行进口并不完全一致，因为作为平行进口 而言，其合法性判定在各国、地区并不完全一致，有些国家可能认为涉及某一种或全部知识产权的平行进 1 3 都是合法的，如新加坡，此时在该国就被视为白色市场的产品；但也有些国家明确禁止涉及某一种或全 部知识产权的平行进口行为，如法国，此时则可能被视为黑色市场的产品。但是，本文仅将“灰色市场” 作为“平行进口”的习惯称谓。 2 未经授权销售合法取得的产品市场。”3 本文，笔者仅将之作为平行进口的习惯称 谓，因为平行进口产品是真品而非假品，有些国家的法律既未明确禁止( 如黑色 市场) 又未明确允许( 如白色市场) 。笔者将上述对平行进口的界定，称为广义 上的平行进口。平行进口本质上是经济全球化过程中各国、地区之问经济发展不 平衡的一个副产品：一方面，资本力量试图利用各国、地区的特殊情况分割市场， 以最大程度上获取垄断利润；另一方面，由于各国、地区之间经济发展的差异化， 当针对某种产品不同国家、地区之间存在价格差额时，就会有人希望赚取这一差 价。而在知识经济为背景的今天，这种平行贸易中的商品几乎都会负载某种知识 产权，即有形动产与知识产权相结合而形成本文所言的“知识产权产品”，由此 而涉及多方主体的利益平衡问题，从而使得平行进口问题复杂化，这也是笔者所 称狭义上的“知识产权产品的平行进口”( 下文简称平行进口) 。本文即是从这一 视角对相关问题进行研究。 、学界有关平行进口概念辨析 学界对平行进I ：3 概念的阐释不一，笔者将主要观点归纳如下： 第一，平行进口是指一国未经授权的进口商，在某项商标( 专利) 己获进口 国法律保护，且商标权人( 专利权人) 在该国已自己或授权其被许可人制造或经 销其特定商品情形下，从国外购得商标权人、专利权人或其被许可人制造或销售 的同牌名商品( 专利产品) 输入该进口国销售的行为。4 第二，平行进口，也称灰色市场产品，是指由美国厂商制造的产品，出售给 外国经销商以较低价格在国外市场销售，而这些产品重新进口到美国，和经授权 的美国经销商的产品进行竞争，从而迫使美国经销商降低销售价格。5 第三，“平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两 个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所 3 朱宏涛：( W T O 背景下的知识产权平行进口问题研究，上海大学法学硕士学位论文，2 0 0 5 年，第2 页； 转引自程国平：国际贸易中的灰色市场问题研究，载外国经济与管理1 9 9 8 年8 月版，第1 2 页 4 杨晨：工业产权国际保护中的平行进口，载1 1 5 1 际贸易1 9 9 6 年第7 期，第3 9 页。这是我国学者较早 研究平行进口问题的一篇文章，其对“平行进口”概念的界定，主要针对工业产权，没有涉及版权。 5 【美】林达扎德拉、约瑟夫巴塞斯达：运用美国知识产权阻止平行进 2 1 ( 张今译) ，外国法评译2 0 0 0 年第1 期，第2 8 页；原载于欧洲知识产权1 9 9 8 年第6 期。 3 进行的进口并销售该知识产权产品的行为。”6 第四，所谓平行进口，是指未经国( 境) 内知识产权权利人的授权，将该权 利人或其被许可人在国( 境) 外投放市场的产品向国( 境) 内进口，而该产品在 国( 境) 内享有某种知识产权，如专利权、商标权、著作权及集成电路布图设计 权等。由于他人的该进口与知识产权人或其许可人的进口相对平行，故称之为平 行进口。7 第五，平行进口是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知 识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售 其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产 品，并输入该国销售的行为。8 第六，以美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心W E G N E R 教授为代表，认 为平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品 并未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到本国的法律保护。9 第七，“所谓平行进口( P a r a l l e lI m p o r t s ) ，也称真品输入、平行贸易， 是与垂直贸易相对应的概念。垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动， 其销售方式是依此向本分支网络内下一层次的经销商供货，最后出售给消费者。 平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后，获得产品的经销商向不 同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时，这种转 售就成为平行进口。”1 0 6 孙颖：平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控，载中国政法大学学报1 9 9 9 年第3 期，第6 l 页；盂祥娟著；版权侵权认定，法律出版社2 0 0 1 年6 月版，第2 3 4 页：杨芳、杨永忠：基于知识产权 保护的平行进口问题探讨，载研究与发展管理2 0 0 4 年2 月第1 6 卷第1 期，第9 5 页；任燕：平行进 口中的知识产权保护法律探析，载河南大学学报2 0 0 4 年7 月第“卷第4 期，第碣页。董石、张莉 军：平行进口与我国知识产权保护问题研究，载河北法学2 0 0 4 年8 月第2 2 卷第8 期，第8 7 页 7 陶鑫良、袁真富著：知识产权法总论，知识产权出版社2 0 0 5 年1 月版，第2 5 1 页：转自于粱敏杰： 关 于我国“入世”与平行进口问题的思考，载湖南省政法管理干部学院学报( 原名法学学刊) 2 0 0 1 年2 月第1 7 卷第1 期。本文主要探讨与平行进口所涉的专利权、商标权、版权方面的法律问题，并不讨论 集成电路布图设计权等。 8 谭启平：论平行进口中的知识产权问题，载现代法学2 0 0 3 年8 月第2 5 卷第4 期，第1 6 6 页；转引 自王庭熙：平行进口中的知识产权保护问题，载梁慧星：民商法论丛第1 6 卷，金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 0 年8 月版第4 8 页。 9 谭启平：论平行进口中的知识产权问题，载现代法学2 0 0 3 年8 月第2 5 卷第4 期，第1 6 6 页；转引 自管敏正：试论平行进口的合法性及其趋势，载山东法学1 9 9 7 年第3 期，第3 1 页。 伸张今：平行进口法律问题研究，载中国政法大学学报1 9 9 9 年第3 期，第5 5 页。 4 上述前六种观点均是以剖析内涵的方式对平行进口概念进行界定。其相同之 处在于：实施平行进口行为的主体均被界定为未经授权的进口商；平行进口的对 象都是合法生产的产品( 又称真品) ：平行进口均涉及两个或两个以上国家或地 区，即一国之内不可能产生平行进口问题。其不同之处则主要是对平行进口的外 延界定不同，宽窄不一。具体表现在：第一种观点仅将平行进口问题所涉知识产 权界定为工业产权，从而忽视了版权中的平行进口问题，这或许是作者故意为之， 因为该篇文章通篇都在阐述专利与商标，并未提及版权。同时，该观点认为，进 口国须已制造、销售同种知识产权产品，即认为在进口国产生实际竞争关系是平 行进口发生的前提：第二种观点实际上仅同意“出口转内销”行为是平行进口， 而否认了平行进口的其他行为模式；第三种观点在学界获得了不少学者的支持， 它认为同一智力成果在不同国家获得同种知识产权是平行进口发生的前提，而否 认了平行进口可能发生于不存在平行知识产权的两个国家的事实；第四种观点实 际上承认“平行知识产权”并非平行进口发生的必要条件，同时也对“平行”二 字进行了解析，但该观点却认为只有同时存在平行进口商的“进口”与知识产权 权利人( 知识产权人或者其被许可人) 的“进口”，才构成“平行进口”，未免有 些牵强。因为，平行进口并不一定要求同时存在进口国知识产权权利人的进口行 为，如“出口转内销”、知识产权权利人在进口国也依法进行生产、销售知识产 权产品等情形。此外，该观点仅承认在出口国的某种知识产权产品是由进口国知 识产权权利人所投放，而实际上排除了该知识产权产品可能是由出口国“平行” 而独立的知识产权权利人所投放的情形；第五种观点同样认为在进口国产生实际 竞争关系是平行进口发生的基础，同时，该观点将进口商的国籍界定为进口国， 实际上排除了其他国家的个人或组织充当平行进口商的可能性；第六种观点与第 五种观点的不同之处在于：一方面，它认为平行进口商品在进口国只要存在潜在 的竞争关系也会产生平行进口问题，但该学者并没有深入探讨什么情况下“潜在 的竞争关系”能够产生“灰色贸易”的效果，即平行进口商所追求的高价位国家、 地区与低价位国家、地区市场间就同一智力成果的同种知识产权产品所产生的差 额利润。另一方面，第六种观点将知识产权产品的“首次销售者”限定为“知识 产权所有人”，而实际上排除了经知识产权所有人授权的被许可人，从而缩小了 平行进口的外延。而第七种观点中的“平行进口”外延相较其他观点较大，且没 有直接涉及知识产权的问题，故不属于本文所研究的范围。 二、平行进口诸要素分析 界定平行进口的内涵与外延，是研究这一课题的前提和基础。上述几种观点 之所以对此作了差异化界定，笔者认为主要是其对平行进口的实质要素没有解析 清楚。因此，笔者在下文将对平行进口诸要素逐一进行剖析、讨论。为方便阐释， 笔者以下图为工具。 匪亟圃匪亟画 圆 图1 ( 一) 客观要素“平行”、“进口” 1 “平行”之内涵、外延。在“平行进口”中，关于“平行”二字的含义， 目前至少有四种解释：第一种，认为一个主体在两个以上的区域就同一客体分别 取得同种知识产权，这些知识产权之间的关系是“平行”的；第二种，如上文所 提及的，把“平行”理解为是与“垂直”相对而言的，即“平行贸易”是相对于 “垂直贸易”而言的。第三种，认为在平行进口中，货物贸易和知识产权贸易是 “平行”的，如A 通过知识产权贸易把在乙国的知识产权的独占使用权转让给B ， C 把在乙国之外得到的该知识产权产品，又进口到乙国，c 所进行的货物贸易和 A 、B 之间的知识产权贸易是一种“平行”的关系；第四种观点认为，“平行” 是指非授权销售渠道和授权销售渠道的关系是平行的，知识产权权利人或其授权 的经销商从外国向内国进口并在内国销售的途径可统称为“授权经销渠道”；平 行进口商从外国向内国进口并在内国销售的途径就是“非授权销售渠道”，两种 渠道的关系可用“平行”来形容。1 1 第一种解释仅仅揭示了存在于两国或地区间知识产权的平行，前文已述，其 “宫振胜：平行进口指称对象初探，载中共青岛市委党校、青岛行政学院学报2 0 0 4 年第5 期，第 3 7 页。这一概括十分全面的分析了当前学界对平行进口中“平行”二字内涵的诸多观点，甚为精辟。 并非所有类型“平行进口”所发生的必要条件；第二种解释虽有一定的合理性( 分 支网络以不同国家划分，且商品从一国转售至另一国) ，但未提及知识产权问题； 第三种解释指出了货物贸易与知识产权贸易的平行存在，但需要指出的是货物存 在进口，而知识产权则由于其地域性，不可能存在进出口情形，只有在进口国已 获针对出口国同一智力成果的同种知识产权的情况下，才可能对该知识产权进行 转让、许可，而非直接将出口国的知识产权出口到进口国；笔者同意第四种解释 强调的在知识产权基础上的“非授权销售渠道”与“授权销售渠道”的平行。 但该观点对“授权销售渠道”概念的内涵与外延界定存在问题，因为这种界定排 除了“出口转内销”以及“权利人原本就在进口国生产或销售同种知识产权产品 的行为”等情况。因此，“授权销售渠道”应当界定为“进口国知识产权所有人 或其被许可人依法生产或者销售同种知识产权产品”。 2 “进口”之内涵、外延。有学者否认“平行进口”中的“进口”为“从国 外进入本国或国内”，而称在真品“从国外进入本国或国内”过程中，实质上是 发生在从一个知识产权的有效区域外进入有效区域内的过程中，真品只有从一个 知识产权的有效区域外进入有效区域内才会产生所谓的“平行进口问题”。1 2 该 论点把知识产权的有效区域与国家领域相比较，认为“知识产权从国外进入国内 并不必然意味着从外部跨进了一个知识产权的有效区域，没有跨越国境也并不必 然意味着没有从外部跨进一个知识产权的有效区域”。而笔者认为：一国的知识 产权具有地域性，一般没有域外效力，因而无法从国外进入国内。“进口”其实 就是将商品从一个独立关税区转售至另一个独立关税区。如果该商品负载有相关 的知识产权，则可能发生本文所探讨的平行进口问题。 ( 二) 知识产权主体要素 笔者认为，平行进口中的知识产权主体为同种知识产权所有人及其被许可 人。由于该要素在平行进口问题的理解上至关重要，故笔者将详细阐述。 如图1 ：假如甲就同一智力成果在A 、B 两国分别申请了同种知识产权，则 甲可以根据知识产权地域性理论分别在此两国获得两个不同的相对独立的知识 产权。若甲将在A 国的知识产权依据许可合同授权给乙行使，则甲、乙均是就 幢参见宫振胜：平行进口指称对象初探，载中共青岛市委党校、青岛行政学院学报2 0 0 4 年第5 期 第3 8 页。 7 该智力成果在A 国的知识产权权利人。 “简言之，许可是在不转让财产所有权的条件下让渡财产中的权利。”知识 产权许可其实就是知识产权所有人在保留该权利所有权权能的前提下，转移其该 权利中其他若干权能的法律行为，这也是知识产权所有人行使其专有权利的一种 方式。这种方式在很大程度上弥补了知识产权所有人因创造该权利的客体，即智 力成果而付出的代价，也体现了知识产权法鼓励创新的立法主旨。 1 知识产权许可一般是许可人与被许可人通过签订合同的方式而为，实质 上是一种授权行为。我国相关司法解释根据授权内容的不同，将其分为“独占使 用许可”、“排他使用许可”以及“普通使用许可”。1 4 其中，知识产权所有人与 这些被许可人之间往往表现为母子公司等关联关系。“非独占许可几