结束企业经营活动管理.doc

第八章結束企業經營活動管理第一節結束企業經營活動管理體制概述第二節結束企業經營活動的方式及程序第三節外商投資企業清算的方式與程序第一節結束企業經營活動管理體制概述 企業原則上是一個永續經營的經濟組織，除非因為各種主 觀和客觀的因素而不能或不宜繼續從事生產經營活動，經過一 定的法律程序，而結束營業活動、解散組織，清理債權、債務 而最後予以撤銷。而結束營業活動不外乎企業終止、企業破產 及企業因合併或分立而結束。企業的合併可以採取吸收合併與 新設合併兩種形式，一個公司吸收其他公司為吸收合併，例如 甲公司吸收乙公司，甲公司繼續存在，被吸收的乙公司予以解 散，形式上乙公司已不存在，但係因被公司吸收而繼續經營。 兩個以上的公司企業合併設立一個新的公司為新設合併，例如 甲公司與乙公司合併成立一個丙公司，合併的甲、乙各方因此 解散，形式上甲、乙公司已不存在，但實質上仍因合併而繼續 經營。公司合併時，合併各方的債權、債務，係由合併後存續 的公司或者新設的公司承繼。 前已述及企業因主客觀的因素而不能或不宜繼續經營，主 觀因素例如經營期限已屆至，客觀的因素例如連續虧損，並經 評估認已無繼續經營之必要，則應依據具體形式適用不同的法 律程序予以終止，且不能完全由主管部門予以決定。至於企業 破產，係由於企業經營狀況惡化，資不抵債而不能於到期清償 債務，又不能與債權人達成和解時，經債權人或企業本身提出 申請，並經人民法院宣告，以其全部財產依法抵償所欠債務的 一終止方式，是一種保護債權人及債務人合法權益的一種重要 制度，基本上企業終止是一個基本概念，它包括了企業違反法 令被撤銷，企業破產及其他形式的終止等，而企業破產是企業 終止形式的一種。本文僅就三資企業如何結束經營活動進行探 討第二節結束企業經營活動的方式與程序 中國大陸自1979年宣佈改革開放以來已屆二十年， 其對於吸引外資已達到一定的效果，但是對於吸引外資之相關 法令仍帶有濃厚的保護主義，尤其是對於終止企業經營活動時 如何配合相關法令予以順利撤回資金，對於外商不僅是智慧上 的一大考驗。精神上所受的折磨亦可能不在話下，從中外合資 經營企業法、中外合作經營企業法、外商投資企業法及公司法 等相關規定，結束經營活動的方式不外乎將其現時所擁有的企 業股份轉讓於他人、依據終止或解散企業的清算程序、及依法 宣告破產並經過清算之程序等三種方式。 一、股權或資產的轉讓 股權轉讓是撤回資金中最簡便也最有效率的一種方 式，經營情況良好的企業其脫手的可能性也較高，體質不 良甚至瀕臨破產邊緣的企業則將不易轉讓，除非是未來有 很大的潛力，否則即使轉讓將不易賣得好價錢，而合資企 業、合作企業或獨資企業欲轉讓其資產或股份其所涉及的 權利、義務是有所不同的，以下就此敘述之。 (一)外商獨資企業股份或資產的轉讓 外資企業係指國外投資者，包括外國企業，其他 經濟組織或個人依照大陸法律並經政府主管機關審批 ，在大陸境內設立的全部資本由外商投資、獨立、經 營、獨立核算、自負盈虧的企業。相對於中外合資經 營企業、合作經營企業、外資企業的投資者不一定只 有一個，所以在大陸成立的外資企業並不都屬於國際 上通稱的獨資經營企業，此點是我們必須了解的 。外資企業法實施細則第八十一條規定，外資企 業清算處理財產時，在同等條件下，中國的企業或其 他經濟組織有優先購買權，惟外資企業若由二個以上 國外投資者（包括法人和自然人）所組成，在同等條件 下，清算處理財產時，國外投資者相互間是否有優先 購買權則無明文規定，理論上其相互間之優先購買權 似應優於中國的企業或其他經濟組織之優先購買權。 外資企業轉讓於中國企業後是否須進行報批的手 續，此在外資企業法及實施細則中並無明文規定，惟 中國企業購買外資企業後即成為內資企業，外資企業 轉讓其資產後即喪失法人資格，理論上亦應報審批機 關批准，方能向工商行政管理機關辦理註銷登記手續 ，撤銷營業職照。若外商獨資企業轉讓部份資產於中 國企業，則成為典型的中外合資企業，仍須依據中外 合資經營企業法及實施細則之規定辦理當無庸置疑。 (二)中外合資或合作企業股份或資產的轉讓 中外合資企業是指在大陸境內設立、經中共 政府批准、取得法人資格、由中外股東共同出資 、共同經營、共享利潤、共擔風險的有限責任公司。 投資的內容一律折算為註冊的幣值，並確認各自的股 份，故又稱之股權式合營。中外合作企業則是由 海外投資者提供資金、技術和設備，大陸企業或其他 經濟組織提供土地、現有廠房及勞務基礎條件，合作 從事特定項目的經營，合營各方提供的合作條件，不 必折算為註冊的幣值，因而沒有可比的數量概念，也 不一定有股份的比例。也不一定具有合資企業之法人 資格，合作的權利義務分擔與出資額也不一定有必然 的關聯。 1.優先購買權 無論是合資或合作企業，在其轉讓資產或股份 時，將影響其他共同投資者之權益，若允許部份投 資者隨意處置其資產，受讓人與繼續存在之共同投 資者之經營理念是否一致，對於未來企業的運作是 否能達到正面的效果甚難預料。大陸民法通則 第七十八條規定，按分共有財產的每個共有人有權 要求將其自己的份額分出或者轉讓。但在出售時， 其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。 此外，大陸民法通則第九十一條的規定， 合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第 三人的，應當取得合同另一方的同意，並不得牟利 。合資經營企業法實施條例第二十三條規定： 合營一方轉讓其全部或部分出資額時，合營他方有 優先購買權。為確保此一優先權，該條並規定合營 一方向第三者轉讓出資額的條件，不得比向合營他 方轉讓的條件優惠，否則轉讓無效。 另外必須了解的是在合作經營企業法及其實施 細則中並無規定合作一方轉讓其全部或部份資產時 ，合營他方有優先購買權，此點我們從合作企業的 基本規定可以了解，因為合作企業的中方主要是以 提供土地、現有廠房及勞動力來從事合作，而外方 是以提供資金、技術和設備為主，若外方願意轉讓 其資產，則中方是否有資金予以優先購買將是一大 問題，因此大陸在立法上是否有意予以規避則不得 而知。 2.主管機關的批准及對方的同意 合資經營企業法第四條第四款規定，合資 者須經合營他方同意，並經審批機構批准，方可轉 讓其全部或部份出資額。 合作經營企業法實施細則第二十三條也規 定，合作各方之間相互轉讓或者合作一方向他方以 外的他人轉讓屬於其在合作企業合同中全部或者部 份權利的，須經合作他方書面同意，並報審查批准 機關批准，合作經營企業法第十條亦有同樣規定。 從上所述合資或合作企業對於股份或資產轉讓 大致略同外，基本上各方對資產的轉讓仍須合資或 合作各方的同意，和主管機關的批准。而轉讓時外 方是否會受到中方之刁難及審批機關的阻撓則是外 方投資必須思考的問題。有些專家認為只要中方合 作者同意，審批機關應該會予以同意，惟仍須視個 案而定，畢竟在大陸從事投資並無絕對的準則，而 主管機關的行政裁量權之大，確是最令人擔心的。 二、企業終止或解散 結束企業的方式除資產或股權的轉讓外，第二個方 式就是企業的終止或解散。大陸的三資企業法及其實施細 則、國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定、國務院 關於鼓勵外商投資的規定、及國務院關於鼓勵華僑港 澳同胞投資的規定等對於企業的解散都有一般性的規定 ，其中仍以中外合資經營企業法和實施細則及外商 投資企業的清算辦法的規定最為詳細，以下先就合營企 業規定的解散程序予以分析，再比較與合作企業、外資企 業之不同。 (一)合資企業的解散原因 合資企業法第一二條規定，合營企業在下列情 況下予以解散。 1.合營期限屆滿 合營企業合同的內容包括合營企業的期限，此 在合資企業法實施條例中有規定，而國務院 關於鼓勵台灣同胞投資的規定中有論及經營期限 由合資各方協商確定，也可以不規定經營期限，惟 實務上合資企業皆有規定經營期限，且一般經營期 都在十年以上，如此也才能符合外商投資企業及 外國企業所得稅法享受二年免稅，三年減半徵收 的規定。另期滿時是否由企業自行宣佈解散並經審 批機關批准即可，法無明文規定，惟依據實施細則 第一三條的規定，合營企業宣告解散，董事會應 提出清算的程序，原則和清算委員會人選，報主管 機關審核並監督清算。可知合營企業的解散仍應由 董事會提出解散報告並經審批後即可宣佈解散而進 入清算程序。 2.企業發生嚴重虧損，無力繼續經營 合資企業既然發生虧損並不全然就無力繼續經 營，以財務摃捍的原理，負債大於資產而能賺錢者 亦所在多有，因此嚴重虧損到何種程度方屬無力繼 續經營，似應於合同中有所規定，例如於合同中約 定企業虧損達投入註冊資本一定的百分比即可解散 ，而其百分比也應合理為是。 3.合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的 義務，致使企業無法繼續經營。 例如合營一方應於期限內依合同規定注入資金 、但卻不履行，因而使企業無法繼續正常運作，亦 可解散企業，惟合營一方若有遭受損失，可依規定 向另一方合營者請求損害賠償。 4.因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法 繼續經營 由於客觀的不可抗力原因而勉強繼續經營，對 於合營雙方已失去其意義，因此予以解散不失為減 少損失的一種方式。 5.合營企業未達到經營目的，又無發展前途 對於某項產品的生命週期已達到衰退期，除非 繼續研究新產品，否則將無發展前途，也無法達到 經營目的，因此可予以解散。 6.合同、章程所規定的其他解散事由 另合營各方如同意延長合作期限，應在合營期 限屆滿前六個月向審批機關提出延長合營期限申請 書，審批機關應當在接到申請書之日起一個月內予 以批復，若如此則無解散事 (二)合作企業的解散原因 合作企業之解散原因，基本上與合營企業一樣， 計有合營期限屆滿、嚴重虧損或因不可抗力無力繼續 經營、合同及章程規定的其他解散原因、合作一方或 數方不履行合同、章程規定的義務等。惟合作企業違 反法律、行政法規，被依法責令關閉亦為解散之原因 ，此點雖於合資經營企業法及外商投資企業法所無之 規定，惟依常理合營企業及外商獨資企業違反規定而 被解散乃為必然之現象。營業職照之註銷可依據大陸 企業法人登記管理條例及其施行細則之規定辦理。 (三)外商獨資企業的解散原因 外商獨資企業之解散原因仍不外乎合營期限屆滿 、嚴重虧損、不可抗力遭受嚴重損失、企業章程規定 的其他解散事由等。在此說明的是違反大陸法律法規 ，違害社會公益被依法撤銷，此點和合作企業之規定 有異曲同工之處，惟獨資企業另規定破產亦為終止之 原因，此點為合資及合作企業所無之規定，因此不管 有無破產，只要符合上述規定，就必需踐行清算之程 序。 三、企業破產的原因 大陸企業破產法第三條規定，企業因經營不善 造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，依照本法規定宣告 破產，大陸民事訴訟法第一九九條規定，企業法人又 因嚴重虧損，無力清償到期債務，即達到破產界限。惟須 注意的是不能清償與資不抵債的概念是稍有不同，在實務 運作中，當債務人到期不能清償債務時早已資不抵債，但 僅有資不抵債的情況卻不一定表示債務人已喪失清償能力 ，尤其是有些大陸企業雖有負債情況，只要經營尚好，便 不致出現到期不能清償債務的現況。 依大陸企業破產法第二十三條規定，有下述三種 原因，由人民法院裁定，宣告企業破產。 (一)依照本法第三條規定應當宣告破產的 亦即經營不善，嚴重虧損及到期不能清償債務之 情況確已產生。 (二)依照本法第二十一條規定終結整頓的 亦即有不執行和解協議、財務狀況持續惡化，及 嚴重損害債權人的利益等原因。 (三)整頓期滿，不能按照和解協議清償債務 整頓期滿，企業虧損仍續存在，若無力清償債務 己成定局，只有宣告破產一途第三節企業清算的方式與程序 有關外商投資企業清算的過程，分散於三資企業法及其相 關法規，1996年7月9日大陸對外貿易經濟合作部發佈 外商投資企業清算辦法（以下簡稱清算辦法），其中第二條 規定在大陸境內設立的合資、合作及獨資企業進行清算適用本 辦法，因此三資企業的清算有二種，一為普通清算，另一為特 別清算。 一、普通清算 企業董事會或聯合管理機構能夠自己組織清算委員 會進行清算的，依照清算辦法關於普通清算的規定辦理。 (一)成立清算委員會 清算開始日為企業經營期限屆至之日、審批機關 批准解散之日或法院判決或仲裁機構裁決終止合同之 日。清算開始至提交報告之日原則上不得超過180日 ，特殊情況需要延長的最高不得超過90日，在此期 間不得有任何經營活動。清算委員會應從清算日起 15日內至少由3人組成，其中一人為主任。其成員 可以由企業權利機構成員擔任，亦可聘請律師、會計 師等專業人士擔任。 (二)通知 自清算開始之日起7日內，企業應將其名稱、地 址、清算原因、及清算開始日期以書面通知企業相關 主管部門，例如審批機關、海關、稅務機關等有關機 關，企業有國有資產的，更應通知國有資產管理行政 主管部門。 清算委員會自成立之日起10日內，應當書面通 知已知的債權人申報債權。債權人應自接到通知書之 日起30日內，未接到通知書的自第一次公告之日起 90日內，向清算委員會申報債權。 (三)公告 清算公告應當寫明企業名稱、地址、清算原因、 清算開始日期、清算委員會通訊地址、成員名單及聯 繫人等，並應當自清算委員會成立之日起60日內至 少刊登二次，一次刊登於全國性報紙，另一次刊登於 省、市級地方性報紙，而第一次之公告應於清算委員 會成立之日起10日內刊登。 (四)登記債權 對債權人申報的債權，清算委員會應當進行登記 ，並於核定債權後，將其結果書面通知債權人。債權 人對於登記的債權有異議的，可以在收到通知起15 日內要求復核，債權人對復核仍有異議可在收到復核 通知15日內提起訴訟或提交仲裁。訴訟或仲裁期間 不得對爭議財產進行分配。 (五)清償債務 在尚未清償債務之前，應先支付清算費用，清算 費用包括管理、變賣和分配企業清算財產所需要的費 用，及公告、訴訟或仲裁費用與其他清算過程之費用 。其次按下列順序清償： 1.職工工資和勞動保險費 2.國家稅款 3.其他債務 (六)資產分配 清算費用未支付及企業債務未清償之前，企業財 產則不得分配。企業支付清算費用及清償債務後之剩 餘財產，按投資者的出資比例進行分配，但法律行政 法規或合同、章程另有規定的除外，此在合資經營 企業法第106條及合作經營企業法第24條亦 有同樣規定。依據合資經營企業法第53條規定 ，合營企業對於場地只有使用權，沒有所有權，其使 用權不得轉讓。假如中方是以土地使用權作價出資， 屆時外方是不得在清算時對土地使用權請求分配，而 中方卻可以對合營企業之其他資產進行分配，這一點 對外方是很不利，也是我們於簽訂合資合同必須注意 之處。關於企業財產的評估做價可依合同、章程的規 定辦理。無規定者可由中外方協商決定，協商不成可 參照資產評估機構的意見確定，再有意見者則可依照 法院判決或仲裁裁決終止合同，其財產評估價值則依 照判決或裁決結果辦理。 (七)提出清算報告 清算報告內容包括：清算的原因、期限、過程 債權、債務處理結果及清算財產的處理結果。 清算報告交企業審批機關後10日內須向稅務機關及 海關辦理註銷登記，辦完上述手續後之10日內將清 算報告連同稅務及海關之註銷登記證明報送企業登記 機關註銷登記及繳銷營業職照，並刊登報紙。 二、特別清算 企業不能自行組織清算委員會的或進行清算時出現 嚴重障礙的，企業權力機構、投資者或債權人可向審批機 關申請進行特別清算。企業被依法責令關閉而解散並進行 清算的，也依照特別清算的規定辦理。特別清算的程序基 本上仍適用普通清算的規定辦理，所不同者約略如下： (一)企業經批准特別清算或依法責令關閉之日為特別清算 開始日。普通清算開始日為經營期屆滿日、批准解 散日及判決或裁決終合同日。 (二)特別清算委員會由企業審批機關或其委託的部門組織 中相關單位代表及專業人員所組成，普通清算則由 企業權利機構成員選任或聘專業人員擔任。 (三)特別清算委員會可以召集企業權力機構會議和債權人 會議，商討有關清算事宜。債權人會議主席由企業 審批機關或其委託的部門從有表決權的債權人中指 定。普通清算委員會則不必召集相關會議。 (四)特別清算委員會召集之債權人會議可以行使債權審查 權，了解清償債務情況，並向清算委員會提出債權 人意見。普通清算委員會則無此規定。 三、破產清算 清算辦法第二條後段規定，三資企業被依法宣 告破產的，依照有關破產清算的法律、行政法規辦理。亦 即面臨破產邊緣的外商投資企業，必須借助於散見的相關 規定如企業破產法及深圳涉外公司破產條例。本 文僅就涉外公司破產條例之規定予以分析之。 (一)成立清算委員會 人民法院應當自宣告債務人破產之日起15日內 成立清算組，接管破產企業。在成立清算組以前，人 民法院應與人同級人民政府協商後，從企業上級主管 部門、政府財政、工商行政管理、稅務、物價、勞動 、人事、計委、審計等部門和有關專業人員中用公函 指定清算組成員，一經指定有關人員不得推託或擅離 職守。然而上述規定係針對全民所有制、個體工商戶 、農村承包戶才有適用，對於外商投資企業似應參照 深圳經濟特區涉外公司破產條例之規定，即法院應於 立案後10日內，指定3至5名清算人組成清算委員 會，其中含一名中國註冊