“合法性”与“正当性”.doc

刘毅：“合法性”与“正当性”译词辨英文中的“Legitimacy”应当译作什么？“合法性”？抑或“正当性”？如果译成“合法性”，那么“Legality”又作何称呼？Legitimacy/Lgitimit（法文）/Legitimitt（德文）与Legality/ Lgalit（法文）/Legalitt（德文）这一对概念在西方学术思想源流中，特别是法学、政治学和社会学领域具有十分重要的意义，以之为核心逐渐形成了一个特定的问题域和问题史，有相当规模的学术论著是以之为主题或与之相关的。“西学东渐”的过程中，众多涉及该主题的著作文章被翻译过来，拓展了汉语思想的视野和畛域。但是，问题亦随之而来：Legitimacy和Legality究竟应当译作什么？答案可谓五花八门，莫衷一是。试以几个重要且典型的译著为例：哈贝马斯的著作“Faktizitt und Geltung”的中译本在事实与规范之间中，译者将Legalitt译为“合法律性”，将Legitimitt译为“合法性”。同样是德文著作，卡尔施米特的著作政治的概念中收入的“合法性与正当性”一文中，将Legalitt译为“合法性”，将Legitimitt译为“正当性”。（该书的日文译本与之相同：“合法性正当性：付中性化非政治化時代”田中浩、原田武雄译 东京 未来社1983年11月版）。在哈贝马斯的另一部著作“Legitimationsprobleme im Sptkapitalismus”的中译本合法化危机中，与上述正相反，Legalitt被译为“正当性”，Legitimitt被译为“合法性”。法国学者让马克夸克的著作“Lgitimit et Politique”的中译本合法性与政治中，法文Lgitimit对应的是“合法性”。美国学者艾伦沃尔夫的著作“Limits of Legitimacy”的中译本合法性的限度中，英文Legitimacy被译作“合法性”。在政治法律辞书中的译名也各有不同。元照英美法辞典中把Legitimacy译为“（子女的）合法化；正当性；准正” （p828）。布莱克维尔政治学百科全书中则将Legitimacy译作“合法性”(p439-440)。 概括来说，Legitimacy/Lgitimit/Legitimitt很多情况下被译为“合法性”，也有译为“正当性”，Legality/ Lgalit/Legalitt则更杂乱一些，或为“合法律性”，或作“合法性”，还有译为“正当性”。甚至两者有被张冠李戴和李戴张冠的情形，像一对孪生兄弟，难分彼此。如果译者不把原词附后，对原著不甚了解的读者恐怕难有清晰的认知，阅读尚且存在困难，何况进一步的交流探讨？子曰：必也正名乎！“名正言顺”乃是学术研究和讨论的前提，为这一对“兄弟”配上适当且公认的中文译名，看来是十分必要和迫切的。 要做到译词的适当而且得到普遍认可，需要有两方面的努力，一是对原词的义理源流做一番考察，二是在中文选词上进行慎重的推敲和筛选。如此这般，或许可以完成此番“正名”的任务。 Legitimacy和Legality这对兄弟词汇，前者应为兄，后者应为弟，而且兄长的出生似乎要比弟弟早很多年，其重要性和受关注程度也不可同日而语。用现在的话讲，Legitimacy的知名度要高很多，这一点从很多著作以Legitimacy为名或为主题就可以看出来。法国学者J.G.Merquior在其著作“Rousseau and Weber”中，对Legitimacy发展演变作了一番考察。据其研究，古希腊时期并没有使用一个特定的词来指称当代意义上的Legitimacy。在古典拉丁语里，legitimus的意思有两种，一是：“合法的，法定的（gesetzmig)；来自法律的（gesetzlich）”；二是恰当的（gehrig），正确的(richtig)。古罗马的著名政治家和演说家西塞罗，曾用legitimum imperium和potestas legitima表示某种权力或某官员的职位是以合乎法律的方式建立或取得的。在其著作论义务第三章，西塞罗区分了legitimus hostis与劫匪或海盗，此处legitimus hostis是指在生效条约中规定的那种敌人，而这些条约是具有法律性质的文件，因此legitimus hostis可以理解为“合法的敌人”。然而，中古时期legitimus的词义发生了转变，其义为“合于consuetudo（习俗）” 而不是先前的“合于lex（法律）”。此时，legitimacy的观念开始显示出与权力实践的紧密联系。由于古代世界那种直接治理模式的崩溃，也由于帝国统治代替了直接民主或僭主独裁。“现实中需要对君主或教皇的代表权的权威性予以理论上的正当化（justifying），这种需求很自然地激发起对权力的有效性（validity of power）以及legitimacy问题的理论分析。” 中世纪法律和哲学所建构的Legitimacy概念成为衡量统治资格之品质的标准。而且还发展了这样一种观念，即以同意作为正当性权力之构建基础。对于Legitimacy问题的关注也体现在现代早期的政治哲学家中，包括格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠和卢梭等，以及所有致力于研究权力关系（国内的或国际的）的有效性问题的人。格劳修斯对国际法概念的重建，霍布斯的义务理论，普芬道夫对社会契约的两种本质的经典表述，洛克对自然权利的捍卫，卢梭的作为“公意”的社会契约理论。所有这些都丰富充实了Legitimacy的理论。 Legality作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯阿奎那（Thomas Aquinas）的理论中，他提出了一个著名的关于暴政的区分，即“因执行而产生 (ex parte exercitii) 的暴政意味着不法（illegality），因无权力而产生 (ex defectu tituli) 的暴政意味着非法（illegitimacy）。”此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。可以大致推断出，Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价，而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下相伴而生的。这方面的开创性贡献要归功于马克斯韦伯关于西方社会理性化的研究，正如哈贝马斯所介绍的那样：“马克斯韦伯认为现代西方社会的国家秩序是由法理型统治所构造的，这种统治的Legitimitt建基于对其统治实践的Legalitt的信念之基础上。”卡尔施米特也认为，“Legalitt作为韦伯意义上的Legitimitt的三个典型表现形式魅力型、传统型、理性型形式之一，以一种理性的规范化为前提条件。”“Legalitt原初就是西方理性主义的一个本质性部分，是Legitimitt的一种表现形式，而非其绝对的对立面。” 从法律思想史的角度来考察，Legitimacy的概念大致是与所谓的自然法思想相始终的，自然法思想在各个不同的历史阶段有不同的内涵和表述，但其基本特征是对待法律或统治秩序的二元观念，划分理念世界与现实世界、神法或人法，目的在于对现存法律或统治秩序的检验与批判。自然法起源于斯多葛主义哲学，在古罗马时代由西塞罗等法学家的进一步阐发，中世纪在基督教经院哲学中得以继承，近代由于启蒙运动的影响，则进入所谓的“理性自然法”时期，同时不可忽视的还有英国普通法传统的影响。根据韦伯的研究，自然法有三种作用，一是规范作用，也就是为制定法提供一个道德基础，并指导和约束法律的制定和实施；二是正当化（legitimizing）作用，即为制定法提供一种价值理性的正当性证明；三是革命性作用，即创造新的法律和社会秩序。所以说，Legitimacy所关涉的是社会中权力和权威的基础，以及为实存的法律秩序所提供的正当性证明。因此，Legitimacy意味着对一种政治法律制度的公认，或者说，它是政治法律制度存在的内在基础。另一方面，Legality概念正式粉墨登场则是在形式主义法学或法实证主义出现以后，在这种理论主导下，强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。在此背景下，Legality表现为一种形式，这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应，合于现行实证法律的行为即具有Legality。正如韦伯所观察到的，随着资本主义经济的发展和法理型统治的扩张，自然法理论在现在西方社会中的作用越来越微弱。人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性的来源和规范性基础，实证法律不再需要诉诸一种“更高级的法”来证明自己的正当性。因此，就二者的关系而言，是以法秩序或具体的法律为连接点的，Legitimacy强调的是该法律或统治秩序的正当或适当与否的评价，而Legality则指在该法律秩序下的行为或制度是否符合于具体的法律规定的确认。因此，“按今天的语言用法，Legitimitt的意思的合乎正当的(rechtmssig)，Legalitt的意思是合乎法则(gesetzmssig)的。（施米特政治的神学续篇，第402页） 通过以上分析，我们可以大致把握Legitimacy与Legality这对概念中“兄”与“弟”的联系和区别。接下来就是如何以中文为它们命名了。在前文对汉语译名的列举中，可以发现两个现象，一是“合法性”一词的出现频率最高，二是Legitimacy和Legality都曾被译为“合法性”。为何译者们都对“合法性”这个词情有独钟？“合法性”何以一女被嫁给两兄弟？合于兄之法与合于弟之法是否相同呢？实在是有趣的问题。由此看来，问题还是出在这个“法”字上。欲为此两兄弟找一个合适的名字，还须得从“法”字来入手考量。 根据梁治平先生在其著作法辨中的考察，西语中大多有两个词汇可以对应于汉语中的“法”，例如拉丁语Jus/Lex，法语Droit/Loi，德语Recht/Gesetz，意大利语Diritto/Legge等。其中，前者“兼指法、权利，同时又有正义、衡平、道德的含义，其义含混、抽象，富有哲学意味。”后者“通常指具体规则，其义明确、具体、技术性强。”而在汉语中，独“法”一字，却可以身兼二职。结合我们这里讨论的问题，也就是说，当人们说“合法的”或“合法性”时，其实是“一语双关”，可以表达两种意思，如果作前一种意思解，则“合法性”可对应于Legitimacy，如果作后一种意思解，则“合法性”亦可对应于Legality。即便言者无心，难免听者有意，能指与所指之间意乱词迷，难怪读者要糊涂了。所以，即便用“合法性”对译Legitimacy与Legality都有合理之处，但显然是不能用一女两嫁的方式来处理这两个既有紧密联系又有严格区别的概念的，其后果之混乱显而易见。 在前文译词举例中，还有一种方案，将Legitimacy译为“合法性”，将Legality译作“合法律性”，这种译法是有根据的，它借用了现代汉语中“法”与“法律”的区分。我们知道，“法”与“律”两词是古已有之的，而“法律”这一合成词则是近代由日本输入的。后来，在政治法律等学科的学术研究中，就把“法”与“法律”加以区分，用以对应上述西语中的两种含义，体现一种二元思维和结构。例如龚祥瑞先生在其著作比较宪法与行政法中就提出“法高于法律”之说。以此来解决“西学东渐”中经常出现的“词不达意”的困难。如此看来，以“合法性”与“合法律性”来对译Legitimacy和Legality，具备合理的根据，清晰明了。但是此方案仍有不妥的地方。因为，其一，从语用学的角度来说，译者在选择译词的时候，不能仅从自身的理解出发，还要考虑到读者的接受情况；不能仅在学术语境中思考，还要顾及词语在大众场域中的意义。事实上，在日常语言中，“法”与“法律”大多是不做区别的，因而，“合法的”与“合法律的”表达同样的意义，而且，无论口头或书面，多用“合法性”一词，很少用“合法律性”一词，而“合法性”在一般理解中其实正是“符合法律”的意思。其二，结合我们上述对概念历史演变的分析，正如石元康先生在一篇文章中提到的，“虽然Legitimacy的字源是由法律而来的,但由于在讨论正当性时所牵涉到的问题是政治秩序的道德基础,在理论上,它是前于国家这种政治组织的,因此,如果我们把法律了解为只限于是实证法(positive law)的话,则Legitimacy必须在法律之前就建立起来,因此,将它译为合法性就不适合了。”其三，由此还可以衍生出一个问题，即当“合法性”与“合法律性”二词同时出现时，确实可以看出明确的区别和所指，但是当“合法性”一词单独出现时，怕是仍难避免混淆。由此看来，采用“合法性”与“合法律性”这种译法，固然有其合理性，但是依然难免问题和歧义，并非最佳选择。 最后，在综合分析比较的基础上，笔者的意见是，当以“正当性”与“合法性”对译Legitimacy和Legality为宜。据高鸿钧先生在其著作现代法治的出路中分析，古语中，“正”、“当”二字通常分别使用，“正”的词义有“不高不下”、“不歪不斜”、“公平合理”等含义；“当”则有“对等”“适宜”“应该”等含义。“正”与“当”二字组成并列词“正当”，意指“相当相称”“正确适宜”等，例如，易经否：“象曰：大人之吉，位正当也。”，与周参政书（陈亮）：“文章清古，议论正当”。“正当”一词的现代用法除了有沿用古义的方面，其新意是指，人们基于特定价值尺度对社会秩序、政治法律制度以及人的思想行为等所作的正面判断。也就是说，符合某种价值标准的制度或行为即是正当的，或者说具有正当性。这种含义和用法恰好对应于Legitimacy在西语中的意义，所以，以“正当性”对译Legitimacy应无异议和歧义。而“合法性”，如前文分析，其在现代汉语中的一般意义是指某种制度或行为是“符合（现行）法律的”，从法理学或思想史的角度看，能够大致清楚地表达法实证主义意义上的Legality的含义。所以，以“合法性”对译Legality也是适宜的。如此看来，“正当性”与Legitimacy,“合法性”与Legality的分别结合，才是一双门当户对的美满“姻缘”，不仅“情投意合”，而且互不干涉。当然这样的安排只是笔者之愚见，是否适宜恰当，还要就教于方家读者。 在本文即将