投资基金法的若干问题(上)

投资基金法的若干问题（上） 内容摘要 在立法时只注重证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的分类而忽略公募私募的差别，或者只重视公募基金、私募基金的区分而忽视各基金的差异，制定出来的基金法的调整范围都是不完整的。应该对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分别立法。证券投资基金法既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范，但对私募基金的规范仅仅通过第101条来体现是远远不够的。基金份额持有人是基金财产的主要提供者，市场风险的主要承担者，市场交易费用的主要支付者。保护了基金份额持有人的利益，也就有效保护了基金市场。保护基金份额持有人的利益是证券投资基金法的基本原则。这一原则不仅体现在证券投资基金法“基金份额持有人权利及其行使”一章中，而且贯穿于整部基金法律。证券投资基金法的最大特色在于强调基金份额持有人大会的作用，提升基金份额持有人的话语权。证券投资基金法对冲突交易的规定甚为简陋，不足以防止证券投资基金交易中的有害冲突交易。建议我国借鉴国外经验，并采纳我国企业会计准则和沪深两市的股票上市规则有关关联人和关联交易的基本概念，明确将利益冲突交易予以规定。我国应采取利益冲突交易准许制，并明确规定哪些利益冲突交易是绝对禁止的，哪些是相对禁止的，哪些是允许的。我国公募基金管理人只能由经证监会批准设立的基金管理公司担任，其他机构均不得从事公募基金管理业务。我国私募基金管理目前还没有专门的立法，也就没有私募基金管理人的准入制度。我国出台私募基金管理法规，应考虑私募基金管理人的范围、组织形式、资本条件，并授权监管部门核准私募基金管理业务资格。关键词 调整范围 基金份额持有人的权利 利益冲突交易 基金管理市场准入中华人民共和国证券投资基金法（以下简称证券投资基金法）于2003年10月28日获得通过。作为基金业的根本大法，证券投资基金法的出台为中国基金业的发展带来了新契机，注入了新活力。证券投资基金法在争议中制定，在争议中产生。本文通过对比国际投资基金立法，结合我国基金市场现状，对我国证券投资基金法的有关问题予以探讨。一、证券投资基金法的调整范围（一）我国证券投资基金法的调整范围证券投资基金法第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。本条规定表明，我国证券投资基金法的调整范围仅限于证券投资基金中的公募基金。在立法过程中，出于对中国投资基金发展实践的不同认识，立法者在很多方面出现了不同程度的争议，其中最引人注目的莫过于投资基金法的调整范围。关于投资基金法调整范围的争论可以清晰地划分两个时期：第一时期（1999年3月至2000年6月）争论的焦点是证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金应该统一立法还是分别立法；第二时期（2002年1月至2002年8月）争论的焦点是私募基金是否应该纳入投资基金法的调整范围。受争论中主流意见的影响，立法思路也经历了三次变化（如图1略）。最开始是从基金的投资方向角度考虑统一立法，制定统一调整证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金的投资基金法。在第一次起草的时候，除了总则、监管和附则以外，对这三种基金分三个章节规定。但由于产业投资基金、创业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等方面都不相同，导致草案内容有交叉冲突，法律体系相当混乱。这一立法思路受阻。为了推进立法的进程，此时证监会首席顾问梁定邦先生提议：不要就基金的用途分类，而就基金的来源进行分类。基金起草工作小组考虑到募集基金财产的方式不是公募就是私募，证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。在立法技术上，可以主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范。在此基础上，单列一章，叫“向特定对象发行的基金”，实际上就是将产业投资基金和创业投资基金合在一起进行规范。这样一来，仍然对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行了综合规范，也可以实现统一立法的目的。3于是，起草工作小组接受了梁定邦先生的建议，基金立法转为从基金财产的募集方式角度考虑统一立法，将公募基金和私募基金都纳入投资基金法的调整范围，草案按照“公开”募集资金和向“特定”对象协议募集资金分别进行规定。然而，对这个立法思路，有关方面从各自部门的利益、责任出发，也有不同的主张和建议，指出向特定对象募集没有提到产业投资基金，也没有提到谁来审批，认为写得不具体，不充分，没有体现产业投资基金的发起审批的主体等内容；也有人对将创业投资基金等放进法律中持有异议。基于产业投资基金、创业投资基金没有实践经验以及事前没有形成共识的草案稿，即使进入了首次审议程序，也有可能被搁置的考虑，为了加速立法进程，提高审议通过的系数，于是起草工作小组采取了求同存异、删繁就简、趋易避难的思路，决定回到分别立法思路。就这样，投资基金法更名为证券投资基金法，只调整证券投资基金，并且重点规范采取公募方式的证券投资基金，对于采取私募方式的证券投资基金则授权国务院另行规定。4可见，我国证券投资基金法的调整范围的确定经历了很多波折。那么，这一调整范围是否科学？对我国基金业立法的发展是否有利呢？在回答这些问题之前，不妨观察一下国际基金业立法关于调整范围的规定。（二）相关域外立法1美国美国的基金立法相当完备，调整证券投资基金的法律比较多，如1933年证券法，1934年证券交易法、1939年信托契约法、1970年证券投资者保护法。但规范证券投资基金的专门法律只有两个：1940年投资公司法和1940年投资顾问法。在这两部法律中，并未对何谓投资基金做出明确规定。但是在投资公司法中对“投资公司”的定义为“投资公司指下列发行人：（1）主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易；（2）从事或拟从事发行分期付款面额凭证的业务，或已经经营这种业务并拥有已售出这种凭证；或（3）从事或拟从事投资、再投资、拥有或持有证券或进行证券交易并且拥有和拟购买价值超过本身资产总值的40%的投资证券（不包括现金和政府证券）。在本节中，投资证券一词不包括以下三类证券：（a）政府证券，（b）雇员证券公司所发行的证券，（c）由某人拥有过半股权的非投资公司的附属机构所发行的证券。”5美国的投资基金主要是公司型基金，从它对投资公司的定义，可以看出：它对投资公司资金运用的范围没有法律上的强行性限制，但是要求超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上。1940年投资公司法中，从是否需要注册登记的角度界定，根据投资公司法3（c）（1）条款成立的基金可称为3（c）（1）基金，3（c）（1）基金是指“某发行人，其已出售证券（不含短期票据）的受益人少于100人，他们没有也不准备将这些证券出售”。根据这一条款成立的基金被称为私募基金，不受投资公司法约束。其中主要有：风险投资基金、对冲基金、投资者俱乐部、私人股权投资及一些结构性投资工具。其中，最主要的形式是风险投资基金和对冲基金。6在私募基金的投资者中，一般认为是“有资格买家”，具有一定的财产，认为其不需要投资公司法的那些对一般投资者的保护即可以较好的维护自身的利益。对“有资格买家”的规定与美国1990的144A规则下的合格的机构购买者（Qualified Institutional Buyers）的基本一致。其虽然可以不经注册，但是仍然要受联邦证券法反欺诈条款的规制。72日本、韩国和我国台湾地区日本、韩国和台湾地区的投资基金法主要规范的是证券投资基金。日本的证券投资信托指信托的目的在于根据管理公司向受托人发出的指示，通过投资于特定的证券来管理信托资产；信托受益人的数量不定，且每一位受益人以其投资比例为限共同享有权利。8日本的基金除少数境外基金（Offshore Fund）和地域基金（Country Fund）外，6000多个基金都是契约型基金，统一受证券投资信托法及由此产生的证券投资信托协会的监管。同时，在日本的证券投资信托法第三条明确规定：“除证券投资基金外，任何人均不能签订以将信托财产主要投资于有价证券运用为目的之信托契约，但是不以分割收益权，使不特定的多数人取得为目的之行为，不在此限。”由此可见，日本是明确禁止上述意义上的投资于证券的“私募基金”。但是对于不是主要投资于有价证券的集合投资基金，日本法律并未予以禁止，主要是一些风险投资基金。韩国的证券投资信托指委托人根据受托人的指示，将投资信托的信托财产向特定证券进行投资，并分割其受益权，使不特定的大多数人获得为目的。9台湾地区的证券投资信托事业管理规则第二条规定，本规则所称证券投资信托事业，指发行受益凭证募集证券投资信托基金，并运用证券信托投资基金从事证券投资之事业。10“私募基金”主要是“创业投资基金”，且该基金凭证不能上市流通。这三个国家和地区的立法特点在于其投资基金均建立在信托法理的基础之上，运作受到信托法的很大影响，同时，其将投资基金限于证券投资基金的范围内，其所规范的基金也只能从事证券投资的事业。3英国和我国香港地区英国和我国香港地区将投资基金称为集合投资计划。集合投资计划指为进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利的安排。11虽然没有规定基金只能投资于上市证券，但是通过各种立法对投资方向进行了限制。如香港的单位信托守则第七章设定了大量的投资限制和禁止项目。12该守则7.15规定了禁止投资地产：“计划不可投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利，但不包括地产公司的股份）。英国的”私募基金“主要指”未受监管的集合投资计划（Unregulated Collective Investment Scheme）“。”未受监管的集合投资计划“是指不向英国普通公众发行的，不受监管的集合投资计划。2000年金融服务和市场法将集合投资计划的发起人和管理人局限于”被授权人“（注：指为实现该法目的而获得FSA授权的人，包括：（1）获得允许开展一项或多项受监管计划的人；（2）被认可的EEA企业；（3）被认可的Treaty企业；（4）由于该法的某一条款而被授权的人。FSA在决定是否授权时，主要考虑以下一些因素：（1）被授权人的组织形式；（2）被授权人的总部或业务开展的地点；（3）关系密切者的情况；（4）公司拥有资源的充足性；（5）合适性。）和”经财政部豁免的人“两类，并在21条款和238条款中规定，除非特别规定（豁免），否则，这些人不得邀请他人参与投资活动或集合投资计划。英国对”私募基金“的监管原则主要也是体现在”有资格买家“和”传播、广告“方式上。13通过分析以上域外立法，我们可以得出以下结论：第一，国际上还没有一部统一调整证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金的综合性投资基金法。各个国家和地区的立法主要是规范证券投资基金。日本的证券投资信托法、韩国的证券投资信托业法、台湾地区的证券投资信托基金管理办法，从名称上就可得知该法律的调整范围仅限于证券投资基金。美国、英国和我国香港地区的基金立法的调整范围虽然不能由名称一目了然，但分析其内容，不难看出各项制度设计都是围绕证券投资基金展开的。第二，各个国家和地区的立法都同时对公募基金和私募基金进行调整。募集方式的区别决定了基金财产运用方式的区别，决定了作为基金市场基本法的投资基金法的规制力度和规制原则的不同。由于公募方式影响广大中小投资者的利益，各国的投资基金法都对公募基金进行了严格监控。公募的证券投资基金的发起设立、投资运作、信息披露、变更终止清算、基金法律关系中的各方当事人的权利义务责任，法律都有详细明确的规定。而对于私募基金，法律监管就相对宽松，如英美，主要对其募集对象资格、范围和宣传方式予以原则性规定，其具体的投资方向等内容则由投资者自行决定。（三）对我国证券投资基金法调整范围的思考法律调整的对象是客观上能够接受法律调整，而在一定的社会条件下又要求对之进行法律调整的具体的意志社会关系。14首先，在考察一部法律的调整范围时，必须深刻认识到，法律作为上层建筑必须要受到经济基础的制约。在考察之前，我们必须对其可能调整的对象有一个认识。其次，一部具体的法律的调整范围，往往受到主客观两方面因素的影响。所谓客观因素，即作为法律调整对象的社会关系是否属于同一类别，在技术上能否和谐的存在于一部法律之中，如果不将非常相近或者相似的社会关系在同一步法律中进行规定，会不会造成法律之间的矛盾难以协调和立法资源的浪费；所谓主观因素，即立法者的意志因素，其认为哪种社会关系迫切需要上升到运用法律手段来进行调整的地步，而另一种社会关系则还不需要运用法律来调整。1997年证券投资基金管理暂行办法出台以后，我国的证券投资基金已开始进入了正规化发展阶段，与此同时，创业投资基金、产业投资基金也开始有了发展。在这样的情况下，出现了如何规范基金的发展的问题。而之后的“基金黑幕”事件更是使大家意识到通过立法来规范基金发展的重要性。同时，中国资本市场长远发展需要大力培养机构投资者。法律的出台，有利于培养基金这种典型的机构投资者，也可以为中小投资者进一步拓宽投资渠道。可以说这个时候制定基金法的社会条件、经济条件、法律条件已经成熟。一部具体法律的调整范围，往往受到主客观两方面因素的影响，且客观因素起决定作用。然而一开始制定基金法，立法者似乎过多地受主观意志的支配，强调证券投资基金、创业投资基金、产业投资基金的共同之处，忽视三类基金的个性大于共性这一客观现实。立法者简单地认为凡称为投资基金的，都有类似属性，具备统一立法的基础。统一立法可以包容三者的差异性，可以通过对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分章规定来体现三类基金的个性。然而，客观事实是，三类基金虽然都叫基金，但在设立目的、功能定位、募集方式、投资对象、运作规则以及政府干预的程度等诸多方面，都存在着很大的不同；证券投资基金归证监会管，创业投资基金归科技部管，产业投资基金归计委管，归口管理部门不统一，统一立法只会造成监管困难；创业投资基金的运作更有其独特的机制。有学者更是一针见血地指出，“证券投资基金与产业投资基金、创业投资基金之间除了维护投资人的利益是共同的，其他没有什么共同点！” 作为法律调整对象的三类基金存在如此大的差异，在技术上根本无法和谐的存在于一部法律之中，强行规定在一起只会造成法律之间难以协调的矛盾，导致立法资源的浪费。如果我们尊重客观事实，认真地研究了基金立法先进国家和地区的做法，我们的立法就会少走很多弯路。因为国际上至今还没有一部统一调整证券投资基金、创业投资基金和产业投资基金的综合性投资基金法。在否定了第一阶段以基金的投资方向分类为基础的统一立法思路之后，我们再来分析第二阶段以基金的募集方式分类为基础的统一立法思路。有的学者在评论我国的证券投资基金法时，就是以这一立法思路来抨击现行立法的单独制定证券投资基金法的做法。他们认为，将基金从投资方向上进行分类，是没有选择最能够体现不同社会关系本质区别的标准进行社会关系的类型化的结果。因此，按照基金的投资方向进行分别立法，分别制定证券投资基金法、产业投资基金法和风险投资基金法的做法，不利于我国基金业的长远发展。他们主张，从募集方式而不是资金投资方向入手，将投资基金区分为公募基金和私募基金，是进行投资基金法调整范围研究的前提和基础。笔者认为，这一立法思路同样是强调主观意志，无视客观现实的产物。以基金的募集方式为标准把基金分为公募基金和私募基金，无论是对公募和私募基金进行通盘考虑，规定在同一部法律中，还是先行制定公募投资基金法，等待时机成熟再制定私募投资基金法，我们都不能回避一个事实：公募基金包括采取公募方式的证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金，同样，私募基金也包括采取私募方式的证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金。在对公募基金、私募基金进行立法时我们也无法掩盖证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的巨大差异。如果按这一思路立法，我们就又回到第一阶段立法思路编织的怪圈之中。基金法起草工作小组在立法的第二阶段，制定统一调整公募基金和私募基金的投资基金法的立法思路之所以开始能顺利进行，是因为国内对投资基金存在这样一种认识：证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。立法可以主要针对公募基金（主要是证券投资基金）进行规范，再将产业投资基金和创业投资基金两类私募基金合在一起进行规范。如此一来，公募基金对应证券投资基金，私募基金对应产业投资基金和创业投资基金，条理相当清楚，思路相当顺畅。的确，从各国和地区的投资基金立法来看，公募基金主要是证券投资基金，产业投资基金、创业投资基金都是采用私募方式设立的。美国的投资公司法要求投资公司超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上；日本是明确禁止私募基金投资于证券；我国香港地区也明令禁止公募基金投资于地产或地产权益（即我们所指的产业投资基金）。然而从基金业的现状以及发展趋势来看，随着基金产品的不断创新，这些禁止性规定终究会被突破。首先，证券投资基金可能采取私募的形式。现实中我们看到的证券投资基金确实主要是公募基金，但这是由于我国大量的私募基金还潜伏于地下，未能走向阳光。我国的私募基金不同于国际上的私募基金，国际上的私募基金多是对新兴高科技产业、企业、项目或国家扶持的产业、企业、项目直接作资本支持的基金，而国内的私募基金主要投资在证券市场上，从事股票、债券、期货等金融工具的投资。因此，采取私募方式的证券投资基金在我国是存在的。在一定意义上可以说，它们完全是适应市场需要而自发生长起来的。据统计，私募基金的规模大约在7000亿元左右，远远大于现在公募基金的规模。15由于缺少法律依据、法律规范和法律保障，这些私募基金只能以各种改头换面的形式存在，各种名目的专家工作室、咨询公司、顾问公司、投资公司都曾是私募基金的存在形式。有学者担心允许私募基金直接进入股市，可能会对股市造成很大的冲击，私募基金很可能成了操纵股价的“庄家”。16但目前的问题不在于是否允许私募基金进入股市，而是私募基金已经进入了股市，并且已经成为中国证券市场上一股不可忽视的市场力量。此时我们要做的不是打压、抑制，而是应该正视它的存在，对其予以引导、监督和规范。“私募的证券投资基金只要规范化，即按规定向特定投资人私下募集资金而形成、并按基金方式运作，也未尝不可。由于投资群体规模小，风险承受能力强，相对于公募的证券投资基金而言，私募证券投资基金也有一定的优势。例如，私募证券投资基金的投资人与管理人之间的信息不对称问题比较小，投资人对管理人比较了解，并有一定的信任，从而运作比较灵活。”同时，“在我国现阶段，发展私募的证券投资基金是可行的。一方面是因为目前银行储蓄收益率较低，广大居民有很强的投资欲望；另一方面是我国证券市场已具相当规模，为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具，创造了比较良好的市场环境。因此，借鉴国外经验，发展规范的私募证券投资基金，既可以满足各类投资者投资的需求，同时也能促进我国证券市场的健康发展。”17其次，产业投资基金、创业投资基金也可以采取公募的形式。政府将“科教兴国”定为今后的发展方向，高科技产业的发展是其中的重要环节，但我国目前存在高科技产业投入不足的问题 .而且高科技企业很难与一般企业一样从普通融资渠道获得资金，这种情况在企业初创阶段尤为突出，企业规模小，基本没有固定资产或有价证券作为银行贷款抵押品 ，资产负债表不符合银行的贷款条件，只有建立一套特别的投资机制才能满足高科技企业的融资需求。产业投资基金、创业投资基金，如果向社会公众募集资金，依靠广大投资人的集资，正好为高科技产业提供广阔的融资渠道，将有利于国民经济的战略调整和高科技产业的成长。当然，与投资于证券市场相比，公募基金投资于高科技产业，将面临技术风险、市场风险、财务风险等更大的投资风险。高科技产业虽然失败率高，但一旦成功，则有极高的投资收益率。投资者的队伍是庞大的，社会上有各种各样的投资者。有人偏向稳妥，不愿涉猎风险性较大的投资领域，宁肯回报率低一些也无所谓；有人则相反，愿意从事高风险但回报率也高的投资。在一个充满着风险厌恶者、风险中立者与风险喜好者各类投资者的社会中，风险喜好者是创业期高科技企业融资的主要投资者，他们为了追求高利润高回报，愿意承担高风险。既然他们的投资可以满足高科技产业快速生长的需求，推动产业的发展，我们为什么要禁止产业投资基金、创业投资基金向社会公众（主要是风险喜好者）募集基金呢？要减少风险带来的负面效应，我们完全可以在产业投资基金、创业投资基金的组建和创立阶段就严格控制，并通过对基金日常运作的监督、对基金管理人资格的限制等措施实现这一目标。因此，从长远的发展看来，公募基金中既有证券投资基金，也有产业投资基金、创业投资基金，私募基金中既有产业投资基金、创业投资基金，也有证券投资基金，也就是说，证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金既可以是公募形式也可是私募形式。公募基金、私募基金和证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金是你中有我、我中有你，纵横交叉关系，而不是公募基金=证券投资基金，私募基金=产业投资基金、创业投资基金的一一对应的简单关系。（如图2略）如果把基金的募集方式（来源）看作是基金财产的入口，把基金的投资方向看作是基金财产的出口，那么基金就既可以选择任一入口，也可以选择任一出口，基金财产在整个基金的运作中应该是来去自由，畅通无阻（如图3略），这样才能充分发挥基金在市场经济中的积极作用。（四）结论从以上的分析可以看出，在立法时，只注重证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的分类而忽略公募私募的差别，或者只重视公募基金、私募基金的区分而忽视证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的差异，制定出来的基金法的调整范围都是不完整的。科学的做法应该是对证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金分别立法，在制定证券投资基金法时应就采取公募形式的证券投资基金和采取私募形式的证券投资基金分别立法或者在同一部法律中分别规范，在制定产业投资基金法时应同时规范采取公募形式和私募形式的产业投资基金，在制定创业投资基金法时也应如此。由此，我国现在的证券投资基金法部分符合了这一要求，现行的立法体现了分别立法的思路，既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范。以后我们在制定产业投资基金法、创业投资基金法时也应遵循这一思路，只是有了证券投资基金法做基础，我们在对公募和私募分别规范时可以参照或准用证券投资基金法的相关规定，以避免法律条文的重复，节约立法资源。现行立法不足在于，虽然证券投资基金法既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私募的证券投资基金的规范。但对私募基金的规范，仅仅通过第一百零一条（第一百零一条 基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。）来体现，是远远不够的。由国务院另行规定只是权宜之计，这种做法看似灵活，实际上为私募基金将来的发展设置了障碍。私募基金是一柄锐利的“双刃剑”，一方面我国证券市场的发展需要它，另一方面它也成为引发当前我国证券市场众多纠纷和激发各种异常风险的重要根源。但我们不能因为私募基金存在问题就禁止私募基金的发展，对于私募基金宜“疏”不宜“堵”，正确的态度是对其进行必要的规范，制定相关的法律法规，建立完备的私募基金制度，包括治理机制、监督管理、信用制度等；要在法律上确认私募基金的合法性以及资金来源的安全性，对私募基金的设立、持有人、筹集、组织、管理、运作、托管、交易、信息披露、监管等做出专门的规定，以最大限度保护持有人的利益，防止中国的私募基金走弯路，为私募基金的规范与发展创造一个宽松的环境。二、基金份额持有人的权利和持有人大会基金份额持有人是基金市场的基石。他们既是基金财产的主要提供者，也是市场风险的主要承担者，更是市场交易费用的主要支付者。基金份额持有人的利益是基金管理人与托管人的行为指南，基金份额持有人的意志是影响投资基金运作的决定性力量。从这个意义上说，保护了基金份额持有人的利益，也就有效保护了基金市场。只有切实地保护了基金份额持有人的利益，基金市场才能对基金份额持有人形成强大的吸引力，基金市场才能实现持续发展。因此，证券投资基金法的一系列制度设计都是围绕这一原则展开，保护基金份额持有人的利益是证券投资基金法的基本原则。这一原则不仅体现在证券投资基金法中“基金份额持有人权利及其行使”一章中，而且贯穿于整部基金法律。与证券投资基金管理暂行办法相比，证券投资基金法的最大特色在于强调基金份额持有人大会的作用，提升基金份额持有人的话语权。如基金份额持有人有权建议召开基金份额持有人大会，有权对基金份额持有人大会审议事项行使表决权等。这样，基金份额持有人对基金的业绩评价，不仅可以“用脚投票”，也可以“用手投票”，从而使自己的利益更好得到保护。以下将重点讨论基金份额持有人的权利和基金份额持有人大会。（一）基金份额持有人的权利义务由于证券投资基金法只对信托型基金做出规定，我国基金市场上大量存在的基金也是采信托型，因此笔者的讨论也仅限于信托型基金。基金份额持有人是基金出资人、基金财产所有者和基金投资收益的受益人。在信托型基金中，基金份额持有人是投资基金信托合同中的受益人，其权利义务一般通过委托人与受托人之间的信托合同加以规定，因此在界定基金份额持有人权利义务之前必须先明确基金份额持有人在信托关系中的法律地位。对于如何解释基金当事人的内部法律结构，两大法系存在着不同的理论和立法模式，18但是各国一般都肯定基金份额持有人在基金信托关系中处于受益人的地位并因而享有受益权，因此基金份额持有人的权利实际上围绕信托关系中受益人享有的受益权而展开。根据我国证券投资基金法、信托法的规定以及信托型基金的特点，基金份额持有人作为受益人，所享有的权利主要分为以下三个方面：1基金信托利益享有权信托利益享有权是基金份额持有人享有的最主要的权利，也是投资者购买基金份额的主要目的所在。英美信托法下存在“双重所有权”的现象，虽然受益人对信托财产享有“实质所有权”，但是受托人对信托财产享有“名义所有权”并实际控制信托财产的运营，受益人必须通过向受托人行使信托收益分配请求权方能取得信托收益，因此信托利益享有权实际上就转化为对受托人的请求权。19大陆法系国家民商法中的所有权属于排他性的绝对权，在同一标的物上不能有两个以上同一内容或性质的物权同时存在，因此并不存在“实质所有权”、“名义所有权”的区分。但是大陆法认为权利的效用表现为请求权，请求权在权利存续期间可以不断产生，故而大陆法国家基金份额持有人的信托利益享有权也表现为对基金管理人（受托人）的基金收益分配请求权等各种请求权。根据证券投资基金法第70条的规定，基金份额持有人的信托利益享有权主要有以下四种：（1）基金财产受益分享权证券投资基金所进行的投资活动以基金份额持有人利益为中心，基金份额持有人按其持有份额对基金投资活动获得的收益享有分配请求权，基金管理人也应当按照基金合同确立的基金收益分配方案及时向基金份额持有人分配收益。（2）剩余基金财产分配权当基金合同因法定或约定的原因终止并对基金财产进行清算时，基金份额持有人便无法再从基金分享收益和取得投资回报，此时基金份额持有人就有权向清算组请求取得与其持有份额相同比例的清算后的基金剩余财产。（3）基金份额转让权基金信托利益享有权在本质上是有价证券化的财产权，并不专属于某一权利主体，原则上可以转让和继承，因此基金份额持有人享有基金份额转让权，有权通过向他人转让基金份额的方式移转受益权。此外经证券监管机构核准后，符合法定上市条件的封闭式基金的基金份额还可以在证券交易所上市交易。（4）基金份额赎回请求权开放式基金的投资者可随时在基金管理人确立的营业场所赎回基金，因此基金份额持有人有权向基金管理人及其代理人请求在加、减有关费用后按赎回日净值赎回基金份额，除法律规定的特殊情形外，基金管理人应当按时支付赎回款项。2基金管理事务监控权基金信托的本质是基金财产管理与收益的分割，由基金管理人负责基金的投资运作，由基金托管人保管基金财产，而基金份额持有人仅享受其利益，因此原则上基金份额持有人无权管理基金财产和执行基金事务。但是由于受托人对信托事务的处理与受益人的利益密切相关，因此两大法系信托法制都赋予了受益人一定程度的监控权，包括查阅请求权、解任请求权、新受托人选任请求权、信托终止权等等。英美信托法认为如果全部受益人都具有完全民事行为能力并且合在一起享有全部的信托利益，那么受益人有权终止信托。大陆法系中的日韩信托法也承认自益信托的受益人享有终止权。20根据信托法和证券投资基金法的有关规定，信托型基金份额持有人主要享有以下监控权：（1）基金管理知情权赋予基金份额持有人以管理知情权的目的在于保证持有人能以法定的方式知悉和掌握基金投资运作的基本信息，以便于对基金财产的使用实施监督。基金份额持有人有权了解基金的管理、处分情况，并且享有查阅、复制、抄录基金业务及财务状况资料和文件的权利。但是为了保守基金运作的商业秘密和防止恶意的基金份额持有人扰乱基金管理，对上述资料和文件的查阅或复制仅限于已公开披露的基金信息资料。（2）对基金管理人、基金托管人的解任权和选任权信托型基金是一种以信任为基础委托他人管理财产进行投资的制度，一旦这种信任关系因种种原因发生变动，法律便应当赋予当事人解除他们之间信托关系的权利。我国法上基金份额持有人行使对基金管理人、基金托管人的解任权和选任权有两种途径：第一种途径是通过基金份额持有人大会解任基金管理人、基金托管人。依据证券投资基金法第75条的规定，基金份额持有人大会上经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过，可以通过决议解任基金管理人和基金托管人。在基金管理人、基金托管人退任后，基金份额持有人应当在六个月内通过基金份额持有人大会选任新的基金托管人、基金管理人。第二种途径是申请人民法院解任基金管理人、基金托管人。证券投资基金法没有规定基金份额持有人可以申请法院解任基金管理人和基金托管人，这在实践中会带来一些问题：由于基金份额持有人大会只有在有代表50以上基金份额的持有人参加时方可召开，并且解任基金托管人、基金管理人决议的通过比例也要求较高，如果在基金管理人、托管人违反基金目的处分基金财产或者管理运用、处分基金财产有重大过失，而多数基金份额持有人又存在“搭便车”心理的情况下，通过基金份额持有人大会解任基金管理人、基金托管人并不容易。基于基金关系的信托本质，在证券投资基金法没有相关规定的情况下可以适用信托法第49条第1款和第23条关于受益人请求法院解任受托人的规定。（3）基金管理方法调整请求权在信托型基金法律关系中，基金财产的投资运作权属于基金管理人，基金份额持有人不得随意干涉基金管理人的投资运作，也无权要求随意变更基金合同中有关资产组合方式和投资比例的约定。但是根据信托法原理，信托财产管理方法的选择应当有利于实现信托目的，符合受益人的最大利益。因此，信托财产的管理方法就不应当是一成不变的，而是应当根据实际情况、信托目的、受益人的权利进行必要的调整。21如果出现当事人订立合同时未能预见的特别事由，致使基金财产的管理方法不利于实现基金目的或者不符合基金份额持有人的利益时，也应当赋予基金份额持有人请求调整基金管理方法的权利。虽然证券投资基金法对此没有规定，但是根据信托法与证券投资基金法之间的适用关系，信托法第21条特殊情况下受益人有权要求受托人调整信托财产管理方法的规定对于基金关系当事人同样适用。因此，因订立基金合同时未能预见的特别事由，致使基金财产投资的资产组合方式和投资比例不利于实现基金目的或者不符合基金份额持有人的利益时，基金份额持有人有权要求基金管理人予以调整。（4）基金合同提前终止权在普通信托关系中，除法定终止情形外受益人并无权单方终止信托。但在投资基金法律关系中，基金份额持有人的受益人权利得到了极大的扩张，这集中体现在基金份额持有人的基金合同终止权上：在基金合同有效期届满之前，基金份额持有人有权通过基金份额持有人大会提前终止基金合同。根据证券投资基金法的要求，提前终止基金合同的决定应经参加基金份额持有人大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过，并报国务院证券监督管理机构核准或备案。（5）基金合同修改权证券投资基金管理暂行办法曾经规定过基金份额持有人有权修改基金契约，但是新颁布的证券投资基金法并没有明确规定基金份额持有人的基金合同修改权。我们认为，依据私法自治原则，基金关系当事人当然完全有权通过平等协商对基金合同进行修改。但是应当视修改基金合同所涉及事项的性质分别做出规定：如果修改基金合同涉及的事项是一些非根本的事项的变更，如仅仅变更基金的名称，或者是这些事项的变更对基金份额持有人有利，比如降低基金管理人、托管人的收费标准，那么，对基金契约涉及该类事项变更只须由基金管理人、托管人达成一致，并报证券监管部门批准即可，而无须由基金份额持有人会议做出决议。22如果是对有关基金的运作根本事项及持有人利益保护事项的修改，可以借鉴英国的做法，在基金份额持有人会议上单独作为一项议题进行表决，如有关基金投资政策和投资目标的改变、基金管理费和托管费的提高等，而不能将所有的事项笼统地包含在一项修改议题中来表决通过。233基金信托违反救济权信托法原理上，在受托人因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时，受益人有权请求受托人恢复信托财产的原状或者赔偿信托财产的损失。但是在受托人违反信托目的处分信托财产的情况下，两大法系的救济方法有所不同。英美信托法上受益人对信托财产享有具有物权性质的“实质所有权”，因此如果受让人明知违反信托目的而接受该财产，则受益人可行使追索权，直接向受让人请求返还信托财产，但受让人主观为善意且有偿接受该财产的除外。24由于大陆法系中不存在所谓的“双重所有权”，受益人的权利不能归入传统的所有权体系而难以对信托财产享有物上请求权，因此受益人在受托人违反信托目的处分信托财产时并不享有物上追及权，但是法律仿照债的保全制度，赋予了受益人类似债权人撤销权的权利。中日韩的信托法都规定当受托人违反信托目的处分信托财产时，受益人有权申请法院撤销该处分行为，并有权要求受托人和明知违反信托目的而接受该财产的受让人承担恢复原状、返还信托财产或者予以赔偿的民事责任。当然受益人撤销权的行使仍受到公示、公信原则和善意取得规则的制约：对于依法应当登记而未登记的信托财产，未经登记不得对抗第三人，并且受益人仅能在第三人具有恶意或者重大过失时行使撤销权。25依照证券投资基金法和信托法的规定，信托型基金份额持有人主要享有以下三项救济权：（1）损害赔偿请求权信托法规定在受托人违反信托目的处分信托财产或者违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时，受益人人有权要求受托人予以赔偿。证券投资基金法第20条、31条和第59条也列举了针对基金管理人、基金托管人的五类禁止性行为以及不得使用基金财产进行的八种投资和活动，如果基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反基金合同约定或从事法律禁止的活动，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。（2）不当处分行为撤销权证券投资基金法没有关于基金份额持有人对基金管理人、托管人不当处分基金财产的行为行使撤销权的规定，因此应当适用信托法上有关受益人对受托人不当处分行为享有撤销权的规定。基金管理人、基金托管人违反基金合同义务处分基金财产的，基金份额持有人有权申请人民法院撤销该处分行为；如果该基金财产的受让人明知是违反法律规定和基金合同义务的而接受该财产，对基金份额持有人的损失应当予以赔偿。（3）利益归入请求权信托的本质决定了信托利益应当归属于受益人或者被运用于委托人设立信托时所确定的特定目的，受托人利用信托财产为自己谋取利益是各国法律都不容许的，因此法律规定受托人利用信托财产为自己取得的利益仍属于信托利益。例如日本禁止受托人享有信托利益，美国则要求违反信托而取得利益的受托人承担责任，而英国更是明确规定如果受托人违反信托取得一定的利益，则受益人有权要求将该利益纳入信托财产，26我国信托法第26条也规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产。证券投资基金法遵循了信托法的这一基本规则，该法第88条第2款强调了投资基金法律关系中的利益归入问题，如果基金管理人、基金托管人将基金财产挪作他用而取得财产和收益，则基金份额持有人有权请求基金管理人和托管人将不当取得的财产和收益归入基金财产。（二）基金份额持有人大会的召开与决议1基金份额持有人会议召集人的范围各国一般规定基金份额持有人会议由受托人召集，没有赋予基金发起人以召集权，并且基金份额持有人在受托人未在规定期限内召集会议的情况下还享有自行召集权。例如英国规定受托人或经理在受托人咨询经理后可以随时召集基金份额持有人会议。27我国台湾地区也规定了受益人会议（基金份额持有人会议）由受益人在法定事项发生后请求受托人召集，受托人在受益人提出书面请求2个月后仍未召集的，受益人在征得主管机关同意后可自行召集。28证券投资基金法中关于基金份额持有人会议召集权的规定与国外立法基本相同，并且取消了先前一些规范性文件对基金主要发起人召集权的规定，主要有如下分配：第一，基金份额持有人大会首先由基金管理人召集。基金管理人负责基金的投资运作和事务执行，召集基金份额持有人会议也应当是其职责份内之事。第二，基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。基金托管人负责基金财产的保管，在基金信托关系中也处于受托人的地位，因此法律也规定基金托管人的会议召集权。应当注意的是，基金管理人和基金托管人的会议召集权的行使是有一定顺序限制的，即基金托管人只有在基金管理人未召集或不能召集时方能召集基金份额持有人会议，其中基金管理人不能召集的情形主要是指准备召集的基金份额持有人会议涉及更换基金管理人、审议与基金管理人有利益冲突的事项以及基金管理人因不可抗力等客观原因无法行使召集权的其它情况。第三是代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集。我国以前的有关投资基金的规范性文件都没有规定基金份额持有人的会议自行召集权，只是一些开放式基金的基金合同中对基金份额持有人的自行召集权做了有限制的约定。29从国际经验来和我国目前实践来看，立法赋予基金份额持有人以会议自行召集权有着重大意义：首先，在经济学理论上受托人（基金管理人和基金托管人）与受益人（基金份额持有人）之间的关系属于“委托代理”关系，受托人与受益人之间存在效用函数的不一致性和信息的非对称性，因此在代理契约（包括基金合同）的设计中必须保证作为代理人的基金管理人、托管人以基金份额持有人的利益作为行事目标；此外在实践中我国还存在特殊的情况，目前基金管理公司的发起人中相当多数都是证券公司，而基金的投资运作又依赖于证券公司代理基金的买卖、交割和收益分配。由此，基金管理人不仅有自身利益的考虑，而且还需顾及其发起人的利益，从而使得我国的基金管理人具有了三重价值目标，基金治理结构更为复杂。因此，在基金治理结构设计中为基金管理人提供相当正面激励的同时，也应注意赋予基金份额持有人包括会议自行召集权在内的一系列的权利来制约基金管理人，防止其背离基金份额持有人的价值目标。其次，虽然基金托管人承担着一定的对基金管理人的监督职能，但是实践中基金托管业务是商业银行的一项重要利润来源，而基金托管人又由基金管理人选定，因此在激烈市场竞争中有可能迁就基金管理人的违法违规行为，这种监督功能往往就因为基金托管人的利益衡量而大打折扣。此外，基金托管人作为营利性主体其价值目标首先在于获取保管基金财产的收益，缺乏主动维护基金份额持有人利益的动力，因而基金托管人在决定是否召集基金份额持有人会议时的公正性也非勿庸置疑。再次，虽然近年发行的一些基金在基金合同中有条件地规定了基金份额持有人的召集权，但是由于基金份额持有人一般无法参与基金合同的制订，如果在立法上没有有关赋予基金份额持有人召集权的强制性规定，这就难以避免现实中仍然发生基金份额持有人的召集权被基金管理人通过基金合同加以剥夺的情况。在证券投资基金法颁布前，曾有观点认为我国基金业的一个现状是机构投资者大比例持有基金份额，因此为防止大基金份额持有人干扰基金正常运作，损害中小基金份额持有人的利益，应当规定基金份额持有人自行召集应得到证券监管部门的批准。30但立法最终没有采纳这种观点，而仅要求报证券监管机构备案，立法的这一规定有利于基金份额持有人更加便利地行使自行召集权。2基金份额持有人参加会议所持基金份额的要求比较法上，各国均未对参加基金份额持有人会议的单个投资者所持份额做出要求，因而在理论上仅持有一个单位份额的基金份额持有人也可以参加会议；但各国对代表多少份额的基金份额持有人出席会议方为合法，均做出了规定，其比例从10到50不等。例如英国规定，亲自或委托他人出席会议的基金份额持有人持有的基金份额应达到已发行基金份额总数的十分之一，如果在基金信托契约中规定了更高的份额，则依契约规定。31我国香港地区也规定，参加通过特别或非常决议的基金份额持有人会议，其法定人数应为已发行单位或股份的25的份额持有人；审议普通决议的会议其法定人数为已发行单位或股份的10的份额持有人。32我国台湾地区则规定