第二章 国际私法的渊源教案续二.doc

第二章 国际私法的渊源第一节 国内立法第二节 司法判例第三节 国际条约第四节 国际惯例第一节 国内立法一国际私法渊源的含义（一）含义法律渊源sources of law，简称法源，源自罗马法的fontes juris,意即法的源泉。最早由罗马法学家西塞罗提出，他当时使用的是fons juris（见雅克盖斯坦著法国民法总论，法律出版社，2004年，第187页）。法律渊源作为法律术语，其实早在古罗马时代就已出现了。当时的罗马法学家或著作一般认为法律渊源有两种含义：一是指罗马法的具体表现形式，即罗马法的出处；二是指研究罗马法的哪种内容与形式，亦即指研究罗马法所依据的文献资料。对此，查士丁尼在其法学总论中写到：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。我们的法律或是成文的，或是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答”。张企泰译法学总论法学阶梯（罗马）查士丁尼，商务印书馆，1997年北京，第57页。这说明古罗马人已经把握了法律渊源的概念，对法律渊源能够做出比较准确的分析并找出它们的表现形式，这本身就是对人类的一大贡献。然而，从法律产生之时，法学家们对于作为法律具体表现和体现的法律渊源从一开始就有不同的理解和认识。不同历史时期的不同国家的法学家从不同的角度，对法律渊源的含义及其实质提出了不同的概念，并从不同层面进行阶级的、经济的、法律的或者实质性的剖析和论述。英国早期的罗马法学家巴里尼古拉斯认为：“法的渊源一语可以在许多意义上使用。在这里它是指法的制定方式，这层含义同在文学材料中可能被称为法的概念不同，后者是对法的历史证明。罗马法的渊源从广义上可以划分为三大部分：制定法、执法官告示和法学家解释。” 罗马法概论（英）巴里尼古拉斯著，黄风译，法律出版社，2000.12，第14页。 德国学者伯恩魏德士认为：“法律渊源是指客观法的形式和表现方式。 法理学（德）伯恩魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。在对各种纠纷作出裁决时，法官必须按照法律来进行。因此，“准确地把握法律渊源以及精确地确定法律与法的范围就成了法律适用者的宪法任务。宪法也因此成为法律渊源学说的基本规范。” 同上。“法律渊源”这一概念有多种含义。广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法学文献（如“法学家法”）行政（如“行政实践”）法院实践（如“不断的裁判”）和国民的观念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称之为“广义的法律渊源”或“社会学的法律渊源”。 美国著名法学家博登海默认为：“将法律渊源划分为两大类别，亦即我们称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源，我们意指那些可以体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。” 法理学：法律哲学与法律方法（美）博登海默著，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第414-415页。德国知名学者伯恩魏德士（Bernd Rthers）曾说：“在对各种纠纷作出裁决时，法官必须按照法律来进行。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定法律与法的范围就成了法律适用者的宪法任务。宪法也因此成为法律渊源学说的基本规范。”法理学（德）伯恩魏德士著，丁小春、吴越译，法律出版社，2003.7，第101页。“法律渊源”这一概念有多种含义。广义上讲，它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法学文献（如“法学家法”）、行政（如“行政实践”）、法院实践（如“不断的裁判”）和国民的观念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称之为“广义的法律渊源”或“社会学的法律渊源”。 孙国华教授认为：“法的渊源，简称法源，在中外法学著作中有各种不同的解释，如法的历史渊源，思想理论渊源，文献渊源，效力渊源，成立渊源，法定渊源，等等。但这一概念在马克思主义法学著作中通常有两种使用，即实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义或实际意义上的渊源，指法的来源发源源泉根源等而言，亦即法的内容导源派生于何处，发生原因为何；易言之即法律内容的最终的决定力量，通常指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式，法归根到底是由其一定的生产方式所决定或派生的。形式意义上的渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法规、法律、习惯、判例、命令、章程等。形式意义上的渊源又有直接渊源和间接渊源之分。” 孙国华主编：法理学，法律出版社，1995版，第304页。“作为专门的法学术语，法的渊源这一概念在法学研究特别是立法研究中有其固有的特定含义，即指法的法律效力的来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。其意义在于说明一个行为规则通过什么方式产生具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效力，并成为国家机关审理案件和处理问题的规范性依据。社会主义法的渊源也就是社会主义国家法律规范的创制方式和外部表现形式。” 沈宗灵教授认为：“法的渊源这一概念，在中外法学著作中有各种不同解释，如法的历史渊源本质渊源思想渊源文献渊源，但较多的是指法的效力渊源，也即指由什么国家机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如宪法法律行政法规等制定法，判例法，以及习惯法理等。”李龙认为：“在法学中，法的渊源一般有实质意义和形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源。如，我们常说法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源，指法的效力渊源，即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。”张文显认为：“法的渊源，也称法源，或法律渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。” 张文显主编：法理学，法律出版社，1997年版，第77页。此外，国内学者还有一些其他的观点和主张。如魏再龙认为：“法渊源应包括三个方面的内容：第一，法的内容渊源。第二，法的效力渊源。第三，法的形式渊源。” 魏再龙著：法学权利论，湖北教育出版社，1990年版，第146-147页。薛波主编的元照英美法词典认为：“法律渊源这一术语在不同的地方使用含义不同。如一些国家的学者将法律渊源分为：法律的历史渊源。它指历史上发生的引发法律原则及规则之产生的行为和事件，在英国和西欧法律制度中，这些渊源一般包括罗马法教会法封建主义的原则封建习惯商事法西欧通行的海商法等。它们也包括特定国家的特定行为与事件，例如在英格兰，中世纪产生大宪章（Magna Carta）的国王与贵族的斗争，17世纪国会与国王的斗争，促成1906年行业争议法（Trades Disputes Act）的劳资纠纷等，这些都可作为英格兰法的历史渊源。法律的理论或哲学渊源。既影响了法律促成了立法或导致变革的理论上的或哲学上的原则，如衡平法受自然法理论的影响，19世纪英格兰法律改革受功利主义的影响。法律的正式渊源或形式渊源。这是指基于某一机关被认可的权威而使它所制定颁布的那些规则具有了法律的效力，在这个意义上英格兰法的形式渊源包括：国会的立法；被授予立法权的机关所制定的法律；习惯；基于公平正义道德理性所产生的司法观念等。法律的文献渊源。这里主要指法律文件记录及法律著作文献，前者包括制定法汇集判例报道集；后者包括法律家的权威性著作，如布莱克斯通爵士的英格兰法释评（Commentaries on the Laws of England）等。法律的文化渊源。如百科全书专著教科书参考书籍，但它们所作的说明并无法律上的效力，法官并无必须采用它们的义务。每一项法律原则和规则都在上述前四种含义中有其渊源。对于法学研究来说，第一第二种渊源很能引人入胜；但对于法律实践来说，则第三第四种渊源最为重要。被主张的法律原则只有出自于法律的形式渊源且能在文献渊源中找到才有法律效力；第五种渊源则有助于某一法律问题的系统化和对法律发展的评估和批评。我国目前迅猛发展的国际民商事法律关系对我国立法、司法和理论部门在处理涉外或国际民事关系或争议时提出了更高的要求，即不仅熟悉本国有关涉外方面的法律、法规和实践，同时也应了解、研究和掌握世界上一些主要国家有关国际私法的立法、理论与实践。而令人遗憾的是目前我国对国际私法法律渊源的研究重视还很不够。加之香港、澳门的回归和台湾法域的现实存在，中国单一的法律制度和法律渊源已不复存在而成为多法域国家，由此，中国传统、单一的法律渊源制度也被打破而层现出法律渊源的多元化。因此，研究中国多法域之间不同的法律渊源，不仅是法学研究本身的需要，更是为了从司法实践方面解决中国区际法律冲突的现实需要。上述些许，不仅是作者选择本题的原因，也是作者选择本题的意义之所在。虽然中国国际私法目前已有相当的发展，但存在的问题仍然很多，而国际私法法律渊源的不系统、不具体乃至不明确就是其中一个亟待解决的问题，尤其台湾、香港、澳门三法域与大陆地区不同的法律制度和不同的法律渊源以及港、澳、台法律相互间的冲突，使得中国的国际私法渊源问题变得更为复杂。因此，明确国内不同法域的国际私法渊源，并使之得到进一步的发展与完善，变得更为系统化和规范化，从而使其具有很强的可操作性，成为明确而具体的法律依据，不仅是理论的需要，更是发展我国不同法域人民间正常的民商事关系、保证一国两制顺利实施、促进特区经济繁荣发展乃至维护正常国际民商事法律关系发展急待解决的问题。可见，对此问题的研究在国内应是一个很有意义的课题。长此以往，法律渊源问题并没有受到应有的重视，而对国际私法法律渊源进行全新和全面研究的目前更不多见，尤其是香港、澳门的回归，使的中国单一的法律体系完全被打破，而台湾作为一个特殊法域的存在，更使中国的国际私法法律渊源变得多元和复杂,因此如何构建和完善我国国际私法法律渊源体系，尤其是如何适用我国宪法来解决区际法律冲突问题，意义重大。（二）渊源的产生笔者认为，法律渊源的产生是由以下因素决定的：第一，法律渊源的产生或出现是法律本身的要求。法律渊源的产生是随着法的产生或出现而产生和出现的。但在法产生或出现之时是需要一种形式作为自己的载体表现出来,也即法律规范要想取得普遍的法律效力和约束力，必须经过特定的方式和程序并具有特定的表现形式。起初，法表现为一种原始的习惯法，之后出现了立法，随着社会的发展，又出现了国际立法。马克思指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一个需要：把每天重复着的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”马克思恩格斯选集第2卷，第538-539页。第二，法律渊源的产生及其表现形式是由统治阶级的意志决定的。马克思曾说：“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来。” 马克思恩格斯选集第2卷，第538-539页。实际上，任何规范在法律上的效力均来源于国家制定的成文法或认可的不成文法，统治阶级的意志只有表现为一定的外在形式才能成为法和法律而成为统治阶级的办案依据。第三，法律渊源的产生和出现最终是社会经济基础的必然反映和要求。克思主义法学认为，法的产生是原始社会末期生产力和生产关系、经济基础和上层建筑这一社会基本矛盾发展的必然结果，是阶级矛盾不可调和的产物。在研究了法产生的根源之后马克思指出：“人们往往忘记他们的法权起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记了他们自己起源于动物界一样。” 马克思恩格斯选集第2卷，第539页。在谈到资产阶级法的本质的时候,马克思一针见血地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。” 马克思恩格斯选集第1卷，第268页。他还说：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明或记载经济关系的要求而已。” 马克思恩格斯选集第4卷，第121-122页。既然法“只是表明或记载经济关系的要求而已”，作为法的表现形式的法律渊源因此也不可能脱离社会经济关系的客观要求任由统治阶级随意确定。虽然说统治阶级的意志可以决定法律渊源的形式，然而，这种形式的决定并非是任意的。表面看来，统治阶级似乎可以随意按照自己的意志规定任意一种法律的表现形式，但实际上，无论采用哪一种渊源形式，其实质也是经济关系发展的必然要求，归根结底“只是表明或记载经济关系的要求而已”的法律对经济关系在形式上的一种表现和反映。第四，作为法律表现形式的法律渊源是随着经济关系的发展而不断发展和变化的，并不断向完备和科学方向发展。法律史上，法律渊源经历了一个长期的发展进程，它不是从来就有的，而是随着法的产生而产生，随着法的发展而发展的，先是习俗、惯例，然后又是立法机关的立法，直到今天又扩展到国际条约等。而这些不同形式的法律渊源并不是统治阶级任意的结果，相反，它们正是经济关系本身不断发展的必然要求和反映。以上说明：法律渊源经历了一个长期的发展过程，它不是从来就有的，而是随着法的产生而产生，随着法的发展而发展的，而归根结底是由社会的经济基础所决定的。一般而言，法的渊源是法的表现形式，而法的内容决定法的渊源形式。不同或同一的法律渊源形式，在不同的社会制度和国家，其内容、意义和作用也不尽相同。一国究竟以何种渊源作为该国法的表现形式，可于宪法中加以规定或在主要法典中或最高法院判决中加以规定。19世纪以前，欧洲大陆各国的法律渊源主要有法律、判例、习惯等，英美国家则以判例和习惯为主。19世纪以后，以成文法为主的大陆法系形成，尤其是法国大革命对大陆法系国家的法律渊源的发展产生了很大的影响，许多国家的法律渊源中出现了宪法和行政法规，而且随着国际组织的大量出现和增加，传统的法律渊源理论和观念发生了极大的变化，国际条约也成为许多国家的法律渊源。目前大陆法系国家的法律渊源主要有宪法、法律、行政法规以及国际条约等，判例不是国家的法律渊源，只有经过国家机关的认可才具有法律效力。英美普通法系国家则以不成文的判例法为主，其法律渊源主要有判例、习惯、成文法律、国际条约，有的国家还包括成文宪法等。例如，目前英国法的渊源顺序是欧共体法欧洲法院判例英国议会法案成文法规判例习惯权威著作，此外亦有道德原则与社会准则。美国的法律渊源顺序则为宪法条约联邦法联邦行政条令州宪法州成文法州行政法规程序法判例惯例著作道义公正原则。可见，大陆法系和英美普通法系国家之间的法律渊源不仅有很大的差别，而且地位和作用在各国法律体系中也不尽相同。一般而言，作为法律表现形式的法律渊源是伴随着法的产生而产生和出现，并随着法的发展而发展的。因此，在作为阶级统治意志反映的法产生和出现的时候，作为法的表现形式的法律渊源随之而产生和出现了。从这个意义上讲，法的渊源和法的发展一样，历史悠久，源远流长。然而，作为处理涉外民商事法律关系的一个独立的法律部门的国际私法，由于其产生远远晚于一般法的产生，因此，其法律渊源的产生相应也晚于其他的法律渊源。这应是一个不争的事实。但是对于国际私法法律渊源的含义尤其是其内容，目前各国学者和立法的理解和规定各不相同。 我国学者在涉及国际私法的法律渊源时，一般是指法的形式上的渊源。权威的韩德培教授在其主编的国际私法新论中就曾指出：“法律的渊源，亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式。国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个显著的特点：一是由于国际私法调整的涉外民事关系的复杂性与特殊性，决定了国际私法渊源的双重性，即既具有国内法渊源，如国内立法司法判例等；又具有国际法渊源，如国际条约国际惯例等。二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同，具体到一国立法中的哪些法律国际条约中的哪些条约是国际私法的渊源，不同国家存在着较大差异。” 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社，1997年9月，第30页。黄进教授也认为：“法的渊源就是法的表现形式。法在这种意义上的渊源是多种多样的，并且随着社会经济文化的发展而不断演变，不同的国家在这方面也有所不同。国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。” 黄进主编：国际私法，法律出版社，1999年9月，第54页。本文也是从法的形式意义上对国际私法的法律渊源进行研究的。（三）渊源的特点两个特点：一是具有双重性；二是一国对国际私法渊源的界定不同。在国际私法的发展史上，就其法律渊源而言，国内立法一般被认为是国际私法最为古老的法律渊源之一。二国际私法的具体渊源（一）国内立法作为国际私法的渊源1.国内立法的历史应该说欧洲最早进行国际私法立法的国家应是德国。早在17世纪后期，在长期处于分裂割据状况的德国，地区性的法律统一工作其实已经开始了。至18世纪，德国地方法的发展达到了高潮，各主要邦国都编篡制定了自己的邦法。其中最具代表性的有1756年的巴伐利亚法典和1794年的普鲁士邦法，两部法典都规定了国际私法的规范。如巴伐利亚法典第1编第2章法律的差异中第17条规定，对级别首先应适用“天生的特定自由”，然后是地方习惯，规章和条例，再次是邦法，最后是普通法。第2款规定的是地域冲突：鉴于法院地、侵权地、物之所在地、合同地、住所地的法律、法则和习惯各不相同，因而对于诉讼的形式应考虑到引起争议的物之所在地法院普遍适用的法律（但对犯罪分子的处罚适用犯罪地法律），而对一般的行为的形式问题，则应考虑到死者或生者所习惯的地方的法律，对于人的身份问题应考虑住所地法，最后，对于属物的和混合的关系应考虑物之所在地法，而不管该物是动产还是不动产，有形财产还是无形财产。第3编第12章第1条规定，在有争议的遗产继承案件中，不得考虑被继承人死亡地法则，而应当考虑遗产所在地法则，或者根据属人法律谚语的要求，对死者住所地法则予以考虑。值得注意的是，该法第1篇第2章第17条对动产并未采取“动产从人”的规则，而是规定：不论是不动产或者动产，也不论是有体物或者无体物，都应适用财产所在地法。但对国际私法规定更为详尽的则是普鲁士邦法，该法典导论第22-44条和第1卷第5章第111-115条均是有关冲突法的规定，且采取了法则区别说的许多规则。如该法典第1条和第22条规定： 本国居民的权利和义务均依照本邦法所规定的条款予以判决。第23、24条规定：属人特征及人的权利依照该人拥有住所的法院地法律，无论其居所地是否临时发生改变。第25条规定：出生地作为辅助连结点。如果有两个住所，则行为能力依照最有利于行为有效的那一法律确定（第27条）。对于人的动产，不管该人现在的居所在何处，一概依照该人的管辖权所在地法律，即住所地法（第28条）。在发生双重管辖权的情况下，财产所在地法律优先（第29条）。对于不动产，无论财产所有人是谁，适用财产所在地法律（第32条）。对某一法律行为的外部形式进行规定的各省的法律和法则只对该法律管辖范围内发生的、由受该法律支配的人所实施的行为有效（第33条）。在本国生活或实施活动的外国人也必须适用上述法律（第34条）。外国人在本国缔结合同，如果涉及到位于本国的物，那么对于其行为能力依照最有利于该行为生效的法律外国人在本国缔结合同，如果涉及到位于本国的物，那么对于其行为能力依照最有利于该行为生效的法律判定（第35条）。此外，该法典对合同法的法律冲突问题作了特别补充，即：合同的形式依照缔结地法律判定（第111条）。由不在现场的人通过某种形式缔结的合同依照合同上填写的地点的法律（第112条）；通过信件交换缔结的合同，适用最有利于合同生效的某一缔约方住所地法律（第113条）。对于所有有关不动产的所有权、占有、使用的合同，其形式必须考虑到物之所在地法（第115条）。该法典的颁布统一了普鲁士王国的法律，尤其是对国际私法条文规定如此详尽和数量之多，在人类历史上是绝无仅有的。德国学者古茨维勒甚至认为，该法典是现代国际私法的开端。 Max Gutzwiller, Le developpement historique du droit international prive, in:Recueil des Cours, 29(1930)，S.294, 336.尽管如此，由于该法融诸法于一体，且不能适应时代发展的需要，对欧洲及其他国家并未产生大的影响。对欧洲和世界其他国家产生重大影响的是1804年的法国民法典。2.法国民法典的产生法国是在公元843年西法兰克的基础上建立起来的一个王国，是中世纪西欧封建制度的中心。由于政治割据，法国的法律制度很不统一。至16-18世纪，随着工商业的繁荣发展和中央集权的加强，法国迫切需要一个统一的法律制度以促进资本主义经济的发展。但到18世纪末，法国的封建制度已经腐朽到了极点，而君主制度仍十分顽固地阻碍资本主义经济的发展，已成为生产力发展的桎梏。1789年发生的法国大革命，彻底摧毁了法国的封建政治制度和法律制度，为法国资产阶级法律制度的建立开辟了道路，近代法国资产阶级的法律制度由此产生并逐步发展起来。法国资产阶级革命的一项重要使命就是要消除分散复杂彼此冲突的地方习惯法，实现法律的统一，进而建立资产阶级的法律制度。1791年宪法就提出制定一部全国统一的民法典。1799年的雾月政变，建立了以拿破仑为第一执政的临时执政府，为法国统一的民法典的制定创造了条件。1800年8月，成立了民法典起草委员会，拿破仑亲自主持该起草委员会，并任命著名法学家特隆歇、比尔德普雷亚梅纽、马尔维尔和波塔利斯为委员。经过102次法典草案讨论会议和4个多月的努力，委员会于1801年1月将草案印出。草案从1803年2月5日至1804年3月15日陆续在立法院通过。1804年3月21日，第一执政拿破仑签署公布实施，称为法国民法典。1807年9月9日，为加强自己的权威，拿破仑将该法典正式命名为拿破仑法典。法国民法典是资本主义社会的第一部民法典，也是对世界各国法律影响最为广泛的一部民法典。该法典体系庞大、编排合理、言简意赅、逻辑严谨，其中所包含的法律原则涉及资产阶级民法的各个领域，对统一法国民事法律、巩固法国资产阶级革命胜利成果、促进资本主义的发展，起了积极的作用。法典开辟了资产阶级法典代替封建阶级法典的新纪元，由此引起世界范围的民事法律法典化的浪潮，德国、瑞士、丹麦、意大利、希腊以及拉美的智利、阿根廷、巴西等国，都不同程度地接受了法国民法典的传统，纷纷以该法典为蓝本制定了本国的民法典。恩格斯高度赞誉法国民法典，称其为“典型的资产阶级社会的法典。” 马克思恩格斯选集，第4卷，第248页。拿破仑也认为自己对资产阶级最大的贡献就是民法典。他在圣赫勒拿岛时曾说：“我的光荣并不在于赢得了40次战役，因为滑铁卢一役便使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗忘，它将永世长存。” 比较法总论（德）K茨威格特 H克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003.2，第130页。2.1.法国民法典有关国际私法规范的规定及其作为国际私法法律渊源对国际私法发展的影响法国民法典对世界各国法律制度另一方面的影响和意义是对冲突规范的规定，虽然它不是第一部规定冲突法的法典，然而由于它是“典型的资产阶级社会的法典”，尤其是“它含有一个影响深远的新规则；它用当事人的本国法代替他的住所地法” 国际私法（德）马丁沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译，法律出版社，1988.8，第56页。的规定，对国际私法的发展产生了深刻的划时代的影响。该法典第3条规定：有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。不动产，即使未外国人所有，仍适用法国法律。关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。该条规定是对自巴托鲁斯以来法则区别说各种理论学说研究成果的概括、继受和发展，在国际私法发展史上具有划时代的意义。首先，第一款的规定是法律属地主义的体现，尤其是本国的强行法在法国具有绝对的效力。其次，第二款则强调对于在法国境内的某些法律关系，即使当事人中有外国因素，由于这些法律关系对于法国国家具有重大的利益，因此也必须适用法国法律。最后，在涉及当事人的属人法时，该法典一改传统的住所地法的做法，率先采用当事人的本国法主义，从此与当事人住所地法并列成为当事人的两大属人法原则之一，并随后在大陆法系国家得到普遍的接受。此外，该法典的第6、11、14、15、47、48、170、310、311条之14、15、16、17、18、999条、1000条及2128条等都是有关国际私法的规定，且大多采用单边主义的立法规定。19世纪初，在法国民法典颁布以前，国际私法的法律渊源主要是学说和习惯法。虽然1756年巴伐利亚市民法典和1794年普鲁士邦法已规定有成文的冲突法规范，但在欧洲和其他国家并没有产生大的影响。法国民法典不仅为19世纪及以后法国的司法实践奠定了坚实的法律基础，尤其法典中有关冲突规范的规定对世界各国的法律产生了深远的影响。这种影响具体而言表现在：1）标志着国际私法在大陆法系的产生。约翰亨利梅利曼曾说：“在三大法系中，大陆法系的历史最长，影响最广。它的起源可以远溯至公元前450年，即罗马十二铜表法颁布的时代”。 大陆法系（美）约翰亨利梅利曼著，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004。1，第2页。如果说查士丁尼的国法大全于公元533年在君士坦丁堡的颁布标志着大陆法系的形成的话，那么，国际私法在大陆法系的出现则无疑是以1804年法国民法典的颁布为其标志的。而在此之前，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，直至18世纪下半叶，才开始进入“立法的国际私法”阶段。至法国民法典，国际私法作为一个独立的法律部门在大陆法系得到正式的确立。法国民法典不仅是民法发展史上的一座丰碑，同时也揭开了国际私法发展的新纪元。2）国际私法真正取得了“国际”的意义。 法国民法典颁布之前的法律冲突，其实只是一国境内各城市国家间或各地区之间的法律冲突，属于单纯的“区际私法冲突”的性质。法国民法典颁布之后，法国各地方的法律得到了统一，法国国内的区际冲突不复存在，面临的只是法国与其它国家和地区之间的法律冲突问题，由此，国际私法才真正取得了“国际”的意义，开始在“国际”的层面上得以适用。3）本国法主义的诞生。 法国民法典颁布之前，法则区别说所说的属人法就是当事人的住所地法。法国民法典则一改法则区别说住所地法就是当事人的属人法的主张，把本国法作为当事人的属人法，使属人法从此有了新的含义，打破了传统的住所地法原则一统属人法的做法，本国法和住所地法开始共同成为当事人属人法两个基本的法律依据。“拿破仑认为，由于1804年法国民法典是如此的完美，因此所有法国人都应从中受益，无论他们身处何地。” 国际冲突法：普通法、大陆法及海事法（加）威廉泰特雷著，刘兴莉译，黄进校，法律出版社，2003.8，第5页。4）首次将国内法中公共秩序的法律概念引入国际私法领域，进一步完善了外国法适用的法律制度。诚然，早在13、14世纪巴托鲁斯在其提出的“法则区别说”中已有了公共秩序的萌芽，至17世纪胡伯的“国际礼让说”又进一步提出一国出于礼让虽然可以承认外国法的域外效力，但其前提条件是“只要这样做不致于损害自己的主权权力及臣民的利益。”不过，首先以法律形式将公共秩序明确予以规定的则是法国民法典。该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”该条规定以后也为许多国家立法所仿效，并逐步形成国际私法中一项重要的法律制度。5）成文国际私法规范的确立。19世纪以前的国际私法的渊源主要是学说和习惯法虽然1756年巴伐利亚市民法典和1794年普鲁士邦法已有成文的国际私法规范，但其影响甚微。相反，法国民法典规定的国际私法规范却在国际上产生了极大的反响，欧美各国民法典纷纷仿效，出现了轰轰烈烈的国际私法的国内立法运动，使得国际私法的渊源由19世纪以前的学说和习惯法而出现了国内成文的立法。国际私法法律渊源的形式发生了重大的变化。它标志着国际私法“法理学与科学的国际私法”学说法时代的结束和“立法的国际私法”时代的开始。就国际私法的法律渊源而言，国际私法的法律渊源也开始从“学说法”进入国内立法的新阶段。马丁沃尔夫曾说：“在我们的时代，国际私法是国家的法律，而它的渊源是成文法、习惯和判例。但是，在国际私法的幼稚时期，情形不是这样的。它是以超国家的法律开始的，那时它的法律渊源是法律科学。” 参看李浩培、汤宗舜译马丁沃尔夫著：国际私法，法律出版社，1988年8月，第41页。由此可见，国际私法最早的法律渊源应是权威学者的学说。法国民法典的颁布则使国际私法的法律渊源形式发生了重大变化，开始由学说和习惯法发展为国内的成文立法，对国际私法的进一步发展产生了深刻的影响。受其影响，在整个19世纪和20世纪初，世界范围内掀起了国际私法国内立法的浪潮，1811年奥地利、1817年摩尔多瓦公国、1825年海地（Haiti）、1838年荷兰、1844年塞尔维亚、1845年多米尼加共和国、1851年希腊和智利、1852年秘鲁、1865的意大利和罗马尼亚、1867年葡萄牙、1868年乌拉圭、1869年阿根廷、1873年哥伦比亚、1887年哥斯达黎加、1888年西班牙、1903年尼加拉瓜、1905年洪都拉斯、1907年瑞典等国家相继颁布了民法典，其中均有冲突法的规定。2.2.早期私法立法的特点早期的国际私法冲突法立法囿于当时民商事法律关系的简单，无论内容和形式都很简单和幼稚，尤其是立法技术很不完善。具体表现在以下几个方面：1）内容较为简单，主要涉及民事法律关系，极少涉及商事法律关系，即使是民事法律关系，也仅仅是其法律关系中的一小部分而已，代理关系、劳动关系、产品责任、交通侵权、环境污染等民事法律关系基本未能涉及，尤其知识产权问题，早期的冲突法根本未有规定。不仅如此，早期的冲突法立法也不涉及国际或涉外民事管辖权以及外国法院判决的承认与执行等问题。2）早期的冲突法规范虽然已有了单边主义和双边或多边主义的立法方式，但因受国家主权思想的影响，大多采用单边主义的冲突规范形式，极力规定适用本国法而排斥外国法的适用，法律的属地性表现得尤为突出。如1804年的法国民法典有关冲突法的规定共有17条，其中第3、6、11、14、15、17、48、170、310、311之5、1000及2128条等12条基本上都采用单边冲突规范的形式。3）早期的冲突法规范在解决法律适用问题时极少有应优先适用国际条约的规定。无论是法国民法典，还是随后出现的一系列民法典，均未对国际条约的优先适用作有规定。这主要是因为早期各国并未意识到不同国家间国际私法的冲突问题，因此并未提出制定统一的国际私法公约以解决这样一种冲突。其结果当时国际社会并无有关的国际公约可以援用。然而，到了19世纪末、20世纪初，这种情况就发生了根本性的变化。尤其是二战以后，国际社会由于国际法律关系的发展，出现了大量的有关法律冲突的国际公约。4）在立法形式上，早期的冲突法规范立法在1896年的德国民法施行法颁布之前，大都规定在民法典中，或分散、或专节、或专篇、或专章，但由于冲突法规范在性质上并不属于私法的范畴，不能用来解决民事法律关系的实体问题，因此，无论采用那种方式规定在一国的民法典中都是不科学的。正如我国早期学者陆东亚所说：“将国际私法列入民法之内，殊欠恰当，因国际私法所应规定者，不仅限于民法之适用而已，而法院之管辖，亦须加以规定，至德国将国际私法编列于民法施行法中，亦不适宜，因民法施行法，乃规定民法之施行程序，其性质与国际私法有别，故国际私法规定于单行法中，最为合理，。” 陆东亚编著：国际私法，正中书局印行，第26-27页。19世纪末、20世纪初，国际私法的国内立法开始向系统化和法典化的单行法方向发展。国际私法从此进入了崭新的历史发展时期。一般公认的世界上第一部成文的国际私法单行法规应为1896年的德国民法施行法。随后，日本于1898年颁布了法例。受德国的影响，中国北洋政府于1918年颁布了单行的法律适用条例，泰国则于1939年制定了泰国国际私法。国内的成文立法开始成为国际私法法律的主要渊源。进入20世纪，尤其是第二次世界大战之后，各国国际私法立法有了长足的进步，国际私法的国内立法呈现出空前的繁荣局面。不仅越来越多的国家在自己的国内法中规定了国际私法规范，而且，各国的国际私法立法逐步开始法典化，如东欧的捷克斯洛伐克（1948）、阿尔巴尼亚（1964）、波兰（1966）、东德（1975）、匈牙利（1979），南欧的南斯拉夫（1982），西欧的奥地利（1979）、西德（1986）、瑞士（1989），以及亚洲的泰国（1939）、韩国（1962）、土耳其（1982），非洲的马达加斯加（1962）、布隆迪（1980）和美州的乌拉圭（1941）、阿根廷（1974）、巴拉圭（1985）等国家相继颁布了单行的国际私法法规。尤其1988年11月12日颁布并于1989年1月1日施行的瑞士联邦国际私法法规，堪称当代国际私法立法的代表作。该法共13章，200条，涉及自然人婚姻亲子关系见胡继成物权知识产权债权公司破产国际仲裁等，是迄今为止最为详尽完备的国际私法法规。20世纪末，国际私法的国内立法方兴未艾，又有一批国家或制定或重新修订了自己的国际私法典，成为20世纪末各国立法的一大特点，如突尼斯国际私法典（1998）、德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法（1999）、列支敦士登关于国际私法的立法（1996）、委内瑞拉国际私法（1998）等，对各国国际私法产生重大影响的法国也于1998年重新修订了民法典中有关国际私法的规定，甚至一些普通法国家也开始制定有关的单行立法或法律草案，如1992年的澳大利亚法律选择法案、1995年英国国际私法（杂项规定）等。到目前为止，世界上已有相当一部分国家在自己的国内法中采用不同的立法方式对国际私法法律规范加以规定。莫里斯曾说：“每一现代国家的法律都有处理这些问题的规则，它们被称为冲突法，以此与内国法（domestic or internal law）相区别。” 莫里斯：戴西和莫里斯论冲突法(上)，中国大百科全书出版社，1998，第3页。“而冲突法（或有时所称的国际私法）的规则，不同国家之间却是不相同的。甚至在英格兰和苏格兰之间都有一些重大差异，尤其是在有关对人诉讼的法院管辖权方面；而就英格兰、澳大利亚、加拿大的适用普通法的省、新西兰和美国来说，它们的冲突法与民法法系国家（如那些欧洲大陆和拉丁美洲国家）相比，其差别就更深刻了。” 莫里斯：戴西和莫里斯论冲突法(上)，中国大百科全书出版社，1998，第3页。不尽如此，这股立法浪潮又滚滚涌入21世纪而成为21世纪各国法制建设的新开篇。（二）各国国内立法的主要模式1.分散立法方式即将冲突法规范分散规定在民法典中或其他单行法规的有关章节中。1804年法国民法典代表。如该法第3条：有关警察与治安的法律（les lois de police,亦译成警察法），对于所有住在法国领土上的人均有强行力。 不动产，即是属于外国人所有，仍使用法国法律。 有关人的身份与能力的法律，适用与全体法国人，即使其居住在国外，亦同。第6条：任何人均不得以特别约定违反涉及公共秩序和善良风俗的法律。第11条：外国人在法国享有与其所属国家按照条约给予或将给予法国人相同的民事权利。第14条：外国人，即使不居住在法国，因履行其在法国与法国人缔结的债务，得受传唤至法国法院；因履行其在外国对法国缔结的债务，亦得被诉至法国法院。第15条:法国人得因其在外国缔结的债务，被诉至法国法院，即使是与外国人缔结的债务，亦同。1733条为国籍之规定。第171-1条 法国人与法国人，或者法国人与外国人在国外结婚，如果是按照结婚举行地国家习惯上的形式举行仪式，以及法国人并未违反本篇第一章的各项规定，婚姻有效。经法国外交机关或领事机关按照法国法律主持结婚仪式，婚姻同样有效。但是，仅在法令指明的国家内，法国的外交机关或领事机关始可主持法国人与外国人结婚。171-8309条 有关离婚与别居的法律冲突311-14 有关亲子关系的法律冲突370-3 有关收养亲子关系的法律冲突以及宣告的收养在法国的效力370-4 及370-5等其他国家：1811年，1829年荷兰民法典，1865年意大利民法典,1867年葡萄牙民法典，1882年英国票据法以及西班牙,希腊,比利时等。此外，还有巴西，智利，阿根廷，墨西哥等。2.专章专篇式或称苏联模式,如1961年民事立法纲要第8章,1961年民事诉讼法立法纲要第6章,1961年婚姻和家庭立法纲要第5章,即在本国民法典或其他法典中,以专篇或专章的形式比较系统地加以规定.其他国家如保加利亚,中国等.至今仍有许多国家采用。3.单行立法方式19世纪末20世纪初,以1896年的颁布为标志,国际私法进入法典化阶段.20世纪世界各国立法出现两大趋势:一是在民法典中以专章专篇方式规定法律适用规范,从分散立法走向集中立法.1967年第四篇,1991年第10卷,1984年第10篇,1999年第7部分,1999年第1卷第1篇,2002年第3部分第四篇,2002年中国民法典(草案)第9篇等均以专章专篇方式加以规定.二是将涉外民事关系规范从民法典和其他法典法规中独立出来,制定单独的法典和法规.1962年韩国,1987年,1995年,1995年,1996年列支敦士登国际私法,1998年委内瑞拉国际私法,1998年突尼斯国际私法典等.(三)当代国际私法国内立法的主要特点及其发展趋势1.在立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势，立法系统化法典化如法国1966年波兰新的2.国际私法的调整对象不断扩大,适用范围越加广泛，内容愈加丰富传统国际私法的范围局限于债权,物权,婚姻,家庭,继承等领域.现代国际私法的内容已扩展到知识产权,涉外劳动关系,代理,产品责任,交通事故,环境污染等等,国际私法的范围已明显扩大.如1978年的奥地利联邦国际私法法规,1979年及1989年对知识产权,国际破产与国际仲裁等分别作了规定.此外,国际工程,国际票据,信托,保险等.3.弹性连结因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加强.首先,新的国际私法立法中大量采用双边和选择性冲突规范,以增强法律适用的灵活性.如：德国民法施行法1999年5月21日最新修订的条款增加到46条，即非合同债务关系和物权方面的国际私法38-46，其中1986年的修订实现了男女平等，1998年儿童权利公约使得德国取消了婚生子女和非婚生子女的区别对待，而1999年5月的修改则使该法成为一部完整的国际私法法规。第10条规定：姓名（1） 一个人的姓名适用其国籍国法。（2） 夫妻双方可于缔结婚姻之时或之后，通过向户籍部门作出声明，为其将来适用的名字选择适用如下法律：a. 夫妻一方所属国家的法律，而无需考虑第5条第一款的规定；或者b. 在乙方于德国拥有惯常居所的情况下，适用德国法律。其次,最密切联系原则在各国最新立法中得到广泛采用,甚至被视为选择法律的普遍指导原则.如第1条:与外国有连接的事实,在私法上,应以与该事实有最强联系的法律裁判.本联邦法规所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则.目前,大部分国家采用了这一原则,如瑞士,美国,英国,土耳其,南斯拉夫,希腊,法国,德国等, 现在中国第145条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。182有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 183当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 189父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。 192依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。第269条合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 第188条民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第126条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和