大连律协房建委——房地产项目并购之法律尽职调查操作指引.doc

大连市律师协会房地产与建设工程法律专业委员会房地产项目并购之法律尽职调查律师业务操作指引（草稿）1.前言1.1房地产项目并购的尽职调查与一般性法律尽职调查相比，在调查对象、调查事项、关键风险点等方面有较强的专业性特点。为规范并购过程中的操作程序，帮助律师发现、判断、评估项目风险，为交易结构的设计、合同条款的设定提供基础依据，特根据相关法律、法规、规范性文件的规定及行业公认的律师执业准则，制定本指引。1.2本指引由大连市律师协会房地产与建设工程法律专业委员会制定，用于大连市律师协会注册会员律师在房地产项目并购尽职调查过程中的执业行为之参考。2.房地产项目并购之法律尽职调查应当遵循的原则 2.1独立性原则律师进行调查时，应当保持执业的独立性，既不受委托人意志的左右，也不受其他中介机构的干预，在不损害委托人合法权益的前提下，独立决定办理法律事务的内容、方法和程序，独立出具法律意见书。2.2勤勉尽责、合理审慎原则以事实为依据，根据相关法律规定进行分析和判断。对于在法律尽职调查过程中通过专业知识和专业判断应当发现或实际发现的问题，即便有委托方或被调查人的承诺与保证，律师仍应勤勉尽责地进行独立核查、判断。2.3全面、深入和现场调查原则 调查时注重调查内容和调查材料的全面性，不仅要对有关的文件资料进行详尽的审核，还应当与相关当事人、政府部门、中介机构等进行沟通及了解，必要时应从第三方另行调取或核对重要资料。对发现的疑点问题或风险问题应穷尽可能地向纵深进行，直到问题清晰呈现。 对重大权属证件、重大资产的调查，不能仅依赖于书面审查，必要时应当亲自到发证部门、资产（存放）现场查看、核实。2.4在区别对待的基础上确定主要调查方向的原则 依据项目情况、企业的性质、发展时期、管理水平、股东资信能力、风险点等，制定不同的调查事项或调查的程度，确定主要风险点和重点调查事项。律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的。“披露所有可能存在的重大风险”是一条重要的披露原则。2.5保密性原则律师应当严格遵守律师执业道德和执业规范，对调查中知晓的商业秘密、交易各方信息严格保密，并不得利用所知悉的商业秘密为律师本人、律师事务所及非委托方的任何第三方谋取利益。3.股权并购方式下的尽职调查3.1股权并购的定义股权并购是指投资者作为并购方通过与目标公司股东进行有关目标公司股东权益的交易，使投资者成为目标公司的控股股东的投资行为。交易标的是目标公司的股权，交易对方是目标公司的股东。3.2股权并购的具体操作方式包括但不限于：3.2.1股权受让投资者通过向目标公司的股东购买股权的方式，使自己成为目标公司的控股股东，从而实现对目标公司名下地产项目的开发建设权利。3.2.2增资扩股投资者通过向目标公司出资增加注册资本，从而成为目标公司新股东。3.2.3公司合并投资者自身或者子公司通过与目标公司合并，从而取得目标公司控制权。3.3股权并购方式下尽职调查的基本要求调查重点为拟收购的项目情况、目标公司债权债务情况及目标股权情况。以下列举之调查内容，具体调查者根据项目本身的特征，结合目标公司的性质、成立时间长短、内部治理结构健全程度、项目自身缺陷等情况进行相应取舍或添加。3.4股权并购方式下尽职调查的主要内容3.4.1 目标企业设立与存续、经营情况的调查 3.4.1.1主体资格、并购的授权与批准的审查 包括：企业设立审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明（报告），企业登记事项，历次变更、变动情况的合法合规性（尤其是股权变更情况），合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为，年审情况及是否有影响目标企业合法存续的重大法律障碍（如吊销、注销），目标企业经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效，本次并购交易是否已取得合法有效的授权和批准，如股东会、董事会国资部门（目标股权为国有股权）、商务部门（目标公司系外资公司）等是否履行了必要的内部和外部批准，对并购条件是否有限制性要求。3.4.1.2目标企业股权结构和股东出资、对外投资的审查包括：（1）股权结构及合法性、股权结构的变革过程及其合法性、股权是否存在争议（比如代持）及权利限制等；（2）各股东出资是否符合规定（包括出资方式、出资比例与数额、是否有虚报注册资本或虚假出资情况、出资是否被抽逃或挪用、出资的有形财产的权属、出资的有形财产是否经评估作价、出资的有形财产是否移交及过户、出资的无形资产的归属及权属证书、出资的无形资产的类别及剩余有效期、资产是否有抵押、质押等权利限制；（3）分公司及参股子公司情况、出资额、所占比例；（4）股本变动及相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况；（5）企业及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。3.4.1.3目标企业章程的审查包括：章程内容的合法性、完整性，现行章程及曾生效的章程，章程内容中是否有反收购条款（如有，查明具体内容），章程内容是否有影响股权并购的其他特别规定（如高薪补偿被辞退的高管人员、股东权利计划等）等。3.4.1.4目标企业财产权利的审查包括：（1）土地使用权性质、使用权归属及证书与实际是否相符；（2）房产权归属及证书与实际是否相符；（3）主要机械设备、设施、车辆及其他有形资产的类别、归属、保险交纳情况；（4）知识产权（包括但不限于专利、商标、版权）等其他无形资产（如有）之类别、数量、权属、存续及剩余有效期；（5）资产抵押、质押、查封情况；3.4.1.5目标企业重大合同及债权债务的审查包括：（1）重大合同（尤其是建设施工合同）的主体及内容的合法性、有效性及履行情况，在目标企业控制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更；（2）重大合同中是否存在纯义务性条款或其他限制性条款；（3）重大合同有关解除、终止合同的约定对并购会产生何种影响；（4）对外担保合同的具体情况及主合同履行情况；（5）债权。性质、合法性、有效性、数量及实现债权的障碍，债权质量状况；（6）债务。性质、合法性、有效性，数量及履行情况；债务偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制；贷款文件、贷款数额、还款期、愈期利息及罚金情况；外债情况、合法性、批文及登记证明，外债担保文件、履约保证书情况及批准登记手续。资产抵押、质押清单及文件、债务履行情况；负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或仲裁、是否有潜在的重大诉讼或仲裁；（7）其他对并购可能产生重大影响的合同之履行情况、风险审查3.4.1.6目标企业重大诉讼、仲裁及行政处罚情况的审查包括：（1）是否有已发生法律效力的法院判决、裁定、调解书或仲裁裁决，案由、目标企业的地位及执行情况。（2）是否有正在进行的法律诉讼或仲裁，诉讼地位、仲裁地位及案由、可能的结果；（3）是否有潜在的重大诉讼、仲裁及其案由、地位及可能的结果；（4）是否有因为环保、税收、产品、责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况；是否有前述事项而正在接受相应行政调查，调查进展情况及可能的结论和处罚结果；是否有因前述事项而被进行调查和处罚的潜在可能性，可能的结论及处罚结果。（5）其他情况3.4.1.7目标企业组织结构及治理结构审查包括：（1）内部结构关系；（2）内部相关职能部门及职能划分、相互关系、负责人情况；（3）内部治理结构设置、职能权限、相互关系、机构运行及负责人情况；（4）是否有企业办社会职能的机构、具体情况及经营运行和财产状况；（5）近三年来主要（重大）决策在程序上和实体上的有效性及相关文件；（6）股东、董事、监事、职代会、经理及其他高管层人员情况；（7）附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门及其下设机构情况。3.4.1.8目标企业人力资源状况的审查包括：（1）名下员工人数、是否签署劳动合同、劳动合同的期限、岗位分布及实际上岗情况；（2）劳动保险及住房公积金缴纳情况；（3）事实劳动关系及交叉劳动关系情况；（4）需新签、变更、解除、终止劳动关系的情况；（5）职工持股、管理层持股状况；（6）职工激励计划情况、职工福利制度计划安排；（7）职代会（工会）建立及运作情况；（8）关于劳动考勤、卫生、安全、保护、保险制度建立及执行情况（9）劳动法律、法规及政策的执行情况，有无处罚或潜在处罚的可能性。3.4.1.9目标企业及目标项目环保、建设标准及获奖情况包括：（1）目标企业及目标项目环保标准、环保批复、环境保护证明文件、环境评价文件(环境影响报告书、环境影响报告表、环境影响登记表)；（2）目标项目的建设标准；（3）目标企业、目标项目所获奖项；3.4.1.10目标企业税费征、减、免等优惠情况包括：（1）税务登记证、登记机关及验证情况；（2）应纳税种、税率；（3）各年度纳税申报表及完税证明；（4）税收优惠（如有）及依据、证明文件、实施情况；（5）财政补贴（如有）及依据、证明文件、实施情况；（6）社会保障金交纳情况。3.4.1.11目标企业的财务情况 包括：（1）资产负债表（2）损益表（3）销售成本明细表（4）营业外收支明细表（5）审计报告（6）资产评估报告 通过前述调查，全面了解目标公司的设立、存续、股权结构、经营、财务状况、资产负债等情况，便于收购方对股权转让的风险、利弊进行权衡和评估。3.4.2目标企业土地使用权的法律调查包括：土地使用权的取得方式；土地使用权合同、权证、已缴纳地价及税费情况；土地使用权的使用条件相关限制；土地使用权出租、抵押，有无查封等权利限制情况；土地使用条件变更是否获得有效批复并交纳费用等情况的调查。3.4.3目标企业建设项目的法律调查包括：房地产开发项目的立项审批文件（如有）；房地产开发项目的规划设计条件及详规批复；房地产开发项目建设用地的规划批复及许可证；房地产开发项目的建设工程规划审批文件；房地产开发项目的开工建设的审批文件；房地产开发项目的人防、消防、环保、交通、地名等审批文件；房地产开发项目用地范围内临时建筑的审批文件；房地产开发项目是否存在代征代建及项目配套工程；房地产开发项目预售审批文件；房地产开发项目竣工验收备案的文件资料及工程资料；房地产开发项目诉讼、行政处罚情况；与开发项目工程建设有关的各类合同；目标项目建设资金使用情况等。3.4.4目标企业商品房权属、销售情况法律调查 包括：商品房权属有关的文件和资料；商品房权属转让税费的缴纳情况；抵押及权利限制情况；商品房预售、已销售及前期物业情况；商品房买卖合同及补充协议约定的交付时间、交付标准与项目实际情况的调查；销售合同金额与销售回款的对照调查；前期物业委托合同内容及前期物业服务公司资质等情况的调查，4.资产并购方式下的尽职调查4.1资产并购的定义资产并购指投资者通过受让目标公司资产的方式，取得目标公司的业务，取代目标公司的市场地位。交易标的是目标公司的资产，交易对方是目标公司。应关注的核心问题有资产权属是否清晰、有无处分限制，是否需要设立新公司接收资产，税费由谁承担。4.2资产并购的具体操作方式 4.2.1直接资产并购投资者直接受让资产。 4.2.2间接资产并购投资者设立新的公司受让资产。4.3尽职调查内容4.3.1资产情况的调查 同3.4.2、3.4.3、3.4.4项。4.3.2目标公司章程同3.4.1.3，并包括：目标公司内部及上级主管机关关于资产转让的相关制度、文件；目标公司的性质（如国有企业需在产权交易所等特定交易平台交易）。4.3.3权属过户登记的调查包括：土地使用权转移登记是否面临障碍或限制；房屋所有权转移登记是否面临障碍或限制；涉及的税费及税费承担金额及支付义务人等。5.房地产并购法律尽职调查的通常途径5.1接受委托律师事务所可以单独就尽职调查法律业务接受委托，也可以在接受其他法律业务的委托中包括尽职调查的服务，或所接受的其他法律业务委托中连带产生尽职调查的法律服务内容，或尽职调查为完成所受委托法律服务的前置程序。 5.2拟制法律尽职调查清单律师应当根据项目的性质、委托人的交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的了解程度等具体因素，与委托人共同协商确定调查范围，并在律师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。 根据交易的架构以及初步确定的尽调范围，有侧重地编制法律尽职调查清单，提请客户审核、确认，并在实际调查中随着信息的增加和调查的进展补充。5.3法律法规库的汇总研究。律师应当对项目调查可能涉及的法律法规进行汇总和研究，包括对法律、法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章以及目标公司所在地的政府相关政策文件等的检索和整理，编制和建立法律法规库，分门别类地建立不同层级的文件夹，以便备查。5.4调查程序5.4.1成立内部律师工作团队。依据项目需要成立内部工作团队，配备精通公司、合同、房地产、知识产权、劳动等法律事务的律师，确定各自分工。5.4.2与相关方共同确定工作流程。与委托人、目标企业、目标企业股东或股东代表、中介机构通过会谈、邮件、电话等方式确定工作程序、负责人等。5.4.3提交尽职调查清单、收集文件资料。律师自行或通过委托人向目标企业、目标企业股东发出尽职调查清单，到指定地点对资料进行核对、收集、整理。5.4.3.1调查中取得的复印件、传真件、副本、节录本应当与原件、正本进行核对确认，无法与正本核对的应由提交人声明与原件一致并签字确认。5.4.3.2对于某些重要的但缺乏有效证据支持的事实，可以调查问卷形式取得相关单位或人员对该事实的书面介绍或说明。 5.4.3.3律师接收文件资料时应注明以下事项：（1）提供人、来源；（2）形成方式、过程；（3）发或签署的时间；（4）何种载体存在或保存；（5）是否获得确认；（6）内容和形式；（7）资料之间的内在联系；（8）资料要证明的事实。 5.4.3.4对以电子文本、电子邮件等形式由律师提供的文件、资料、证明等，律师必须进行备份归档，并应当转换成纸面形式，由提供人或相关人员签字或盖章确认。5.4.4面谈。就具体事项（主要适用于对文件需要进一步核实或者缺少文件支撑的一些事实）分别与目标公司管理层、部门负责人、员工、客户、债权人、债务人等面谈，必要时需要制定问卷或访谈笔录，由相关人员签字确认。5.4.5查询和函证。在尽职调查工作中，遇到有些法律问题缺少当时的文件说明，但是对并购又具有影响，或者对有些问题有疑惑，经被调查公司说明解释后仍不能确定，律师应根据实际需要，对相关部门进行走访、查询和函证。5.4.6实地调查对被调查公司进行实地考察，查看公司的办公场所、项目现场等，观察公司的日常运营情况，确认相关资产是否真实存在。需要制作调查记录或拍照存档。5.4.7分析和总结在搜集了足够的相关资料后，确定已核证的事实、待核证的事实、未核证的事实，在此基础上运用相关法律进行全面的、准确的分析分析。根据分析结果形成结论性的法律意见。5.4.8制作律师工作底稿在资料收集工作结束后，及时制作工作底稿，工作底稿应保证准确、全面。律师工作底稿制作的优劣直接影响律师后期法律尽职调查报告卷宗的编制工作。5.4.9调查中应注意的重点事项5.4.9.1制作统计表格。如土地信息情况表、房产销售状况表、诉讼及仲裁情况表、对外担保情况表、债权债务情况表、员工信息表等。 5.4.9.2有效利用检索平台 包括：（1）公众检索。可以搜索调查对象、行业、项目等关键词，查询到相关的重大信息。 （2）调查对象及关联方网站检索。律师可以了解调查对象从事的业务领域、宣传介绍等信息。 （3）政府主管部门公示的网站检索。例如，全国企业信用信息公示系统；建设主管部门、房地产交易管理部门网站；中国商标网、国家知识产权局网站；质量技术监督局网站；最高人民法院裁判文书网、被执行人信息系统等。5.4.9.3关键合同及特别承诺的审查应注意合同安排中是否有特别承诺、特别限制条件，是否会因股权变更、股东更替或变化而解除或变更合同，是否存在异常或权利义务严重不对等的条款，是否存在可能影响收购方并购后整合、自由经营的限制性条款及是否存在可能对收购方不利的重大赔偿条款等。5.4.9.4目标企业是否发生或拟发生托管与信托事项，是股权托管、信托还是业务、资产、经营的托管、信托，判断托管、信托性质的同时注意托管、信托是否经合法程序批准，相应协议（合同）、授权委托等文件是否有效、期限、解除条件等。5.4.9.5如非100%股权收购，需考虑目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除其他股东的优先购买权之后始可进行股权收购。如涉及国有资产或股权的收购，应注意清产核资、财务审计、离任审计、资产评估、转让公告等关于国有资产或股权转让的特别规定，并履行相关的核准、审批手续。如涉及外国投资者收购境内公司股权，应注意外汇管理、反垄断审查、关联关系披露、资产评估、对价支付、审批与登记等特别规定。5.4.9.6对于目标企业注册资本金的核查，为股权本身转让价格的商讨确定依据。6.撰写尽职调查法律意见书（或调查报告）股权并购业务中法律尽职调查法律意见书或报告书的主要部分：6.1前言（写明委托来源、事项及要求，调查手段，报告出具的依据，报告的用途等6.2正文6.2.1调查内容6.2.1.1目标公司的基本情况（工商、质监、税务、财务等）包括：（1）主体资格：包括营业执照、组织机构代码、税务登记证及其他证件资料等；（2）历史变更：公司名称及地址、注册资本、股东、董事、法定代表人等有无变更，如有，变更的具体资料；（3）公司组织架构：包括公司制度，股东会、董事会、监事会等机构设置情况；（4）关联方：包括但不限于控股股东、控股子公司、实际控制人等。6.2.1.2项目土地情况包括：项目土地取得方式；地价及相关税费缴纳情况；项目土地挂牌文件限制要求；项目土地红线及周边不利因素情况，如是否存在拆迁纠纷、地上地下障碍等；项目土地证取得情况等。6.2.1.3 项目建设情况包括：工程形象进度；项目建设手续取得情况；项目规划条件；相关税费及缴纳情况；已发生的建设成本情况；项目可能存在的风险点及影响继续开发建设的障碍等。6.2.1.4目标公司的主要财产状况 包括：（1）固定资产及权属证书，包括土地使用权、房产、车辆