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渎职侵权检察:大发展前先解难题 2015-07-0308:31:13渎职侵权检察:大发展前先解难题渎职侵权检察:大发展前先解难题(2) “主体有扩展,损失难计算,因果多间接,徇私看客观,选举新课题,并案管辖难,异 “主体有扩展,损失难计算,因果多间接,徇私看客观,选举新课题,并案管辖难,异地搞侦查,在审判”,在10月28日、29日由武汉市检察院、武汉市法学会、武汉大学法学院主办的“渎职侵权犯罪案件法律适用理论与实务”研讨会上,最高检察院渎职侵权检察厅副厅长、全国检察专家李忠诚用上述话对当前反渎职侵权工作中遇到的和问题作了很简练的概括。 同样是检察机关的职务犯罪侦查工作,渎职侵权检察工作与反贪污贿赂工作相比,长期公众似乎并其足够的关注。经历了长期的默默耕耘,让渎职侵权检察人员感到欣慰的是,似乎正在悄悄转变。 恰在上述研讨会开幕的10月28日,最高检察院检察长曹建明在第十一届全国人大常委会第十一次会议作了专项工作报告最高检察院关于渎职侵权检察工作依法行政和公正司法情况的报告(简称报告)。在报告中,曹建明检察长坦言,近年来渎职侵权检察工作了新的进展,但与党的要求和的期待相比还有不小的差距,仍然是检察工作中薄弱的环节。渎职侵权犯罪案件难、取证难、难、阻力大这“三难一大”的问题尚未解决。渎职侵权同一天的专项工作报告和研讨会的长期不为公众所熟悉的名词,这似乎是巧合。而有研讨人员对记者表示,“同一天”确实是“凑巧”了,但由此反映出高层与基层、理论界与实务界对渎职侵权检察工作的,却绝仅是“巧合”。 高层的,共睹。那么如何从理论上实践、解决基层难题?研讨会就此展开,首当其冲的破解“三难一大”。 谋划侦查势:解决“难、取证难” 难、取证难,这从报告中的数据可见一斑。在2015年至今年6月的四年半中,检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件31202件38754人,已侦结提起公诉17943件23308人。平均计算,基层检察院一年办理的此类案件很少。检察杂志社社长徐建波,渎职犯罪多大的黑数而知,但统计分析,比例为犯罪明数的一倍,确实需要关注。 武汉市检察院副检察长、全国检察专家杨耀杰从整个职务犯罪侦查的角度了“侦查势”的概念,试图破解上述难题。“势”是我国古老的哲学概念,杨耀杰的说法,“侦查势”是指由侦查要素总和构成的能够作用司法主体及被侦查心理活动乃至抉择的信息集合或信息场,比如反腐败及刑事政策之势、科技手段及之势、侦查员素质之势、讯问调查场所之势等等。他强调,应当把谋划侦查势侦查力价值的最大化的途径,而侦查力的是侦查主体、揭露、证实犯罪的能力,谋划侦查势将对解决渎职案件难、取证难有作用。最高检察院检察理论所副所长谢鹏程,侦查势应当分不同层次:低层级的是物理学意义上的势,比如侦查人员对嫌疑人要年龄、阅历等的位差;高层级的是类似孙子兵法中讲究的势,比如在某起案件中整体的侦查策略;最高层级的应是我国古代法家所讲究的“胜势”,其注重宏观,比如整个社会对查处此类案件的反应与声势执法环境等。 侦查势可以说是侦查艺术、侦查策略,但侦查人员更的是如何解决的侦查难题。四川大学教授、博士生导师龙宗智主张,对侵权案要初查的运用,不初查,对渎职侵权的案件就很难知道其有无犯罪事实。但他提醒要注意初查手段的合法性,对举报线索立案前的初查使用强制措施,非强制性的秘密侦查(如跟踪调查)不当事人的人身、财产权利,可以运用,诱惑侦查手段则不应类案件中使用。龙宗智还,初查所的物证与书证,只要不违背法律规定,而且提取或移交的程序,其法律效力不应争议,而在立案之前调查询问等非强制侦查获取的人证也可以延续到立案后阶段使用,乃至审判中的定案依据。 对渎职犯罪关联案件的并案侦查问题,湖北省检察院反渎职侵权局局长王永金在多年实践中颇有心得。他,并案查处符合办案规律,有利于工作合力。北京师范大学教授、博士生导师宋英辉指出,最高检察院对并案管辖限定为“重特大”案件,要防止在实践中被滥用,对查处渎职、贪污案有重大关联的案件才可并案侦查。,宋英辉还,的并查规定的是公务人员,对非公务人员则规定,需要法律。刑法学家高铭暄教授也,有些渎职犯罪的认定需要有犯罪的为前提条件,即“原案”的认定问题,而检察机关对原案的管辖的法律依据,加剧了检察机关对渎职犯罪的 2015-07-03 08:31:13查证和认定的难度。这涉及到刑事实体法与诉讼法的问题。刑事实体法与诉讼法的发展应,寻求到点,在保障人权的又能高效和公正,并地刑法预防犯罪、防卫社会的目的。 难、阻力大:观念要转变,理论要跟上 “难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的标志轻刑化。“2015年检察机关查处的渎职犯罪中,犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”,武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高检察院渎职侵权检察厅于2015年公布的数据很能说明问题。解决“难、阻力大”需要社会各方的观念要转变,“个人没得好处”就心生同情,道理其实很简单:姑且渎职案件中死亡、重伤的严重后果,检察日报有显示,检察机关从2003年查办的渎职侵权犯罪的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。 除了观念转变,宋英辉还要修改法律,比如在反渎职侵权办案工作中,排除办案干扰而使用的指定管辖,就和刑诉法规定的指定管辖适用于“管辖不明的案件”的规定不相符,这需要在刑诉法修改过程中予以考虑。 在的法律框架下,如何解决定罪量刑的难点,司法人员更需要理论上的和帮助。 李忠诚提到的“损失难计算,因果多间接,徇私看客观,选举新课题”,几乎案件查处的实践难题。他举例说,渎职案件中几乎都要求有“重大损失”,而案件中嫌疑人乱批土地土地被毁损,那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同,对价值,而土地管理有时还不愿评估价格,这让办案人员对损失的计算头疼。实践中,人多次实施了滥用职权、玩忽职守的,每一次所的损失都构罪的损失标准,但累计多次的损失则构罪标准,对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧,只要超过追诉时效,应按犯罪。 在重大火灾事故、重大责任事故中,要过失责任,容易现场直接作业人员的责任,但通常因“地位越高、离现场越远,越责任”,而免除上层、监督者的过失责任。武汉大学法学院教授、博士生导师林亚刚介绍,为防止不,日本等国学者了“监督过失”理论。中南财经政法大学教授、博士生导师齐文远,在渎职犯罪中,监督地位的工作人员与危害结果之间是间接因果关系,的过失与直接责任者的过失过失竞合。齐文远还,监督者与直接责任者按份归责,直接责任者应该因的过失对危害结果负完整的责任,监督者应该对疏于监督、教育单独承担责任,而且监督者与直接责任者因注意义务的性质不同而构成不同的犯罪。 对“监督过失”理论,武汉大学终身教授马克昌这并非解决因果关系的理论,而因果关系上却在研讨中被屡屡提到。华中科技大学的教授、博士生导师,武汉市检察院检察长孙应征注重从理论上、解决实践难题。他在实践中,司法人员渎职犯罪中偶然因果关系时应当追究渎职人的刑事责任把握。对此他,刑法上的因果关系侧重强调渎职结果的起作用及其作用程度大小,而不在于区分性与偶然性,所谓的性与偶然性是危害与危害结果之间作用力大小而言的。不管危害与危害结果之间属于因果关系偶然因果关系,刑法上的因果关系。 法律适用中的几个理论难题 除了“三难一大”,实践难题也需要理论上解决。武汉大学法学院教授、博士生导师康均心主张,对上述要数罪并罚。牵连犯要择一重处罚是我国长期的通说,但通说本身有的不性,此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意,实施了数个,触犯了数个不同的罪名,显然是数罪,对该数罪并罚是的。马克昌教授指出,牵连犯本来是德国的理论,仅的情况,后被日本吸收。我国刑法学理论在引进理论时像日本那样作有经常性牵连关系的区别,了不妥。他主张要限制牵连犯的内涵或干脆取消牵连犯的说法。武汉大学法学院教授、博士生导师皮勇由此,从事实构成一罪与数罪切入,用竞合论解决渎职犯罪的罪数问题,可以大为简化罪数形态的判断,而且还可以弥补并解决我国罪数论中单纯考虑犯罪的单复数做法的缺陷。 刑法百九十七条的滥用职权罪、玩忽职守罪与该节中法条的法律适用一直是实践中争议的热点。最高检察院法律政策室法律应用处处长韩耀元,两者属于与特殊的关系,特殊法条中要求有“徇私舞弊”,而刑法百九十七条款并无此要求,在符合特殊规定的情况下,对能否适用规定定罪可以确立规则:特殊法条比法条刑罚重的则可以适用,而特殊法条更轻的则不适用。马克昌教授有不同意见,他,人的均符合两法条的构成要件,当然适用法规定,但不符合法条要件而符合法条要件,则法条定罪,至于刑罚可考虑。 “主体有扩展”,也体现了刑事司法实践对立法的倒逼。但华

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