某省移动：典型法律案例汇编

序 言 为了加强公司法律纠纷案件资源的共享和交流，提高省市公司防范和处理法律纠纷案件的能力，完善企业法律风险管理体系 ,省公司综合部于 2005 年组织编印了广东移动通信有限责任公司典型法律例汇编（一）得致电省市公司各线一致好评，起到了如下作用： （一）为处理各类法律纠纷案件提供了最直接的参考，是纠纷案件处理手册； （二）为防范企业法律风险，构建企业法律风险管理体系提供了素材，指明了重点，是企业法律风险管理指导书； （三）对提高员工法律意识和水平作出了贡献，是结合企业实际的普法教材。 借鉴汇编一的成 功经验，结合公司“五五”普法规则，省公司发展战略部组织编写了中国移动通信集团广东有限公司典型法律案例汇编（二）（以下简称汇编二）。汇编二在体制上继承了汇编一，每个案例有基本案情、案情分析和相关建议三个部分，重在提供处理案件纠纷的思路和防范案件纠纷的措施。汇编二在内容上纳入了汇编二除了诉讼安全外，新纳入了部分典型客户投诉案例。 2006 年，我公司新发诉讼案件 172 起，较上年增幅达 400%，个别用户组成了专门针对通信企业的“反黑”联盟，集中就我公司各项业务提起诉讼。法律纠纷案件处理，已经 演变为公司法律管理部门的日常工作。希望通过法律诉讼案例的传播，进一步提高全体员工的法律意识和水平，事前预防、控制法律风险，保障公司的健康发展。 目 录 第一章 电信服务合同纠纷案例分析 ( 1 ) 案例 1 周某诉广州分公司电信服务合同纠纷案 ( 3 ) 案例 2 华某投诉使用 CMNET 被另行计费纠纷案 ( 5 ) 案例 3 钟某诉珠海分公司手机买卖合同纠纷案 ( 7 ) 案例 4 樊某诉珠海分公司电信服务合同纠纷案 ( 9 ) 案例 5 艾某要求话费赠送纠纷案 ( 12 ) 案例 6 容某夫妇要求话费返还纠纷案 ( 14 ) 案例 7 伍某诉台山分公司电信合同纠纷案 ( 16 ) 案例 8 王某诉深圳分公司手机买卖合同纠纷案 ( 19 ) 案例 9 错发中奖短信引发中奖者异议案 ( 22 ) 案例 10 时尚套餐期满后自动保留 GPRS 功能并转换为自由套餐引发争 议案 ( 24 ) 案例 11 麦某诉阳江分公司电信合同纠纷案 ( 27 ) 案例 12 候某诉中山分公司电信合同纠纷案 ( 31 ) 案例 l3 潘某诉中山分公司电信合同纠纷案 ( 33 ) 案例 l4 手机解锁批量 投诉纠纷 ( 35 ) 第 二章 电信服务侵权纠纷案例分析 ( 37 ) 案例 1 何某投诉其号码在其不知情的 情况下被单证过户的纠纷案 ( 39 ) 案例 2 羿某诉广州分公司侵权案 ( 41 ) 案例 3 邱某投诉计费错误案 ( 44 ) 案例 4 销号后继续划扣话费案 ( 47 ) 案例 5 IVR 信息费案 ( 48 ) 案例 6 用户投诉公司多收话费致其欠费停机案 ( 49 ) 案例 7 区先生投诉预付费品牌不提供话费清单纠纷 ( 50 ) 案例 8 李某诉侵犯消费者公平交易权案 ( 51 ) 案例 9 为持原机主身份证的新机 办理过户引发原机主异议案主 ( 54 ) 案例 10 易某投诉话费发票纠纷案 ( 57 ) 第三章 SP 类纠纷案例分析 ( 59 ) 案例 l 李某投诉 SP 违规定制纠纷案 ( 61 ) 案例 2 曾某诉代 SP 收费依据纠纷案 ( 63 ) 案例 3 李某多次恶意定制 SP 业务纠纷案 ( 67 ) 案例 4 陈某诉佛山分公司电信服务合同纠纷案 ( 69 ) 第四章 基站类纠纷案例分析 ( 73 ) 案例 l 汤某、张某诉中国移动通信集团广东 有限公司花部分公司其他 权属、 侵权纠纷案 ( 75 ) 案例 2 改建公路迁移基站纠纷案 ( 78 ) 案例 3 征用集团土地建设基站纠纷案 ( 79 ) 案例 4 司徒某诉基站损害纠纷案 ( 81 ) 案例 5 陈某诉基站侵权纠纷案 ( 83 ) 案例 6 基站建设受阻纠纷案 ( 87 ) 第五章 其他类纠纷案例分析 ( 89 ) 案例 1 基站租赁合同纠纷案 ( 91 ) 案例 2 珠海某路灯所诉电缆施工侵权案 ( 93 ) 案例 3 监理合同纠纷案 ( 95 ) 案例 4 招标无效行政诉讼案 ( 99 ) 案例 5 光纤购销合同 纠纷案 ( 102 ) 案例 6 冼某诉中国移动通信集团广东有限公司中山 分公司人身损害赔 偿纠纷案 ( 104 ) 第一章 【电信服务合同纠纷案例分析】 案例 1 周某诉广州分公司电信服务合同纠纷案 基本案情 广州分司于 2006 年 1月以电话营销的方式为用户周某开通了 200 元数据业务套餐服务。由于周某长期没有使用该数据业务套餐， 2006 年 3 月，周某否认开通该 200 元数据业务套餐服务，并以广州分公司未经其同意开通收费业务为由向 法院提起诉讼。 根据系统显示，广州分公司是通过电话营销的方式为用户周某办理该业务的，当时取得了周某的口头同意，并进行了电话录音。但是，由于系统自动保留电话录音存在时间限制，在对本案进行取证时，发现与周某的电话录音已被删除，致使广州分公司无法举证证明为周某开通该业务是已获得周某前同意。 在本案的后继处理中，广州分公司只能一方面帮助用户周某回忆当时电话营销的情节，一方面积极做周某工作，争取协商解决此案，在各方努力下，广州分公司最终与周某达成和解协议，周某主动撤拆。 法律分析 本案主要涉及两个法律问题： 1、电 话形式为用户开通服务是否有效？ 根据合同法第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。以电话营销方式与用户订立口头电信服务合同是符合合同法有关形式要求的，也就是说，电话营销方式在现有法律制度下是一各有效的订立合同方式。 而且从信产部修订的文件来看，也已经认可了口头形式达成的电信服务合同。 2003 年 5 月信息产业部电信管理局颁布的电信服务标准第 2、 3 条第二款规定：“电信业务经营者应以书面形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款不得违反国家有关法律、法规和规章。”但在 2005 年 3 月，信产部重新修订并颁布了新的电信服务规范，其第十二条明确规定：“电信业务经营者应以书面形式或其他形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款应做到公平合理、准确全面、简单明了。”显然，这次修订增加了除书面外的“其他形式”，而口头形式符合合同法的规定，当然应包括在“其他形式”之内，因此口头约定的电信服务合同是有效的。 2、以电话营销形式为用户开通服务的取证问题。 电话营销作为一种口头合同形式，不可避免地存在口头方式订立合同的弊端，口头方式订立合同仅为订立合同双方知道，发生争议时要证明该口 头合同存在一定困难。回到本案，只要广州分公司能够证明双方之间曾经就 200 元数据业务套餐服务达成电信服务合同关系，那么本案将完全向有利于我司的方向发展。但就在这一关键环节，无法找到证明当时通话内容的电话录音，若周某坚持否认曾电话确认，根据“谁主张，谁举证”的一般证据规则，我司将无法证明服务合同关系成立，在本案中将较为被动。 相关建议 电话营销已成为我司推广业务的重要手段，从方便用户的角度来看，此种方式也将日益为用户所接受。电话营销的合法性和法律有效性应当引起公司的必要关注。 首先，通过电话营销方式订立电信服 务合同，通话内容必须包含合同的基本条款，合同法规定，合同主要条款一般包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，双方应对基本条款明确表示同意。其次，电话营销过程中，我司应当对通话内容予以录音，作为口头合同成立证据，其中录音部分应当包括开通业务的内容、资费、生效时间等构成合同的基本条款，双方特别是用户方同意确认，以及用户身份确认的内容。作为证明合同成立不可或缺的证据，建议营销部门及时将电话录音从系统中提取出来，保存于可固化的介质上，以防灭失。有关录音应当等同相 关业务办理单和合同原件进行保留。同时建议有关部门应当对此类具有重要证据作用的录音建立规范有效的管理保存制度。 案例 2 华某投诉使用 CMNET 被另行计费纠纷案 基本案情 用户华某反映：今年 4 月，广州分公司服务人员向其推荐 5 元 GPRS 套餐，称该套餐赠送 GPRS 流量 10MB，超过套餐包含流量后的费用按 0.01 元 /KB 计算，最高不超过 500 元 (含月租费 )。其通过网络办理了 5元的 GPRS 套餐，并于 5月1 日开始生效。此后，华某开始使用 GPRS 服务，但发现 5月份超出 GPRS 套餐的流量被收取了 2812.23 元，并未按 500 元封顶的标准计算，便认为广州分公司违反约定，要求退回超出 500 元之外的费用。 经查，广州公分司业务宣传单张对 5元 GPRS 套餐的说明是：“ 5元套餐，赠送流量数 10(MB)，超过套餐包含流量后的费用 0 01 元 KB，封顶 500 元 (含月租费 )；套餐包含流量仅限 CMWAP 流量， CMNET 流量按照标准资量 (0 03 元 KB)收取。”通过查询客户的原始清单，发现该客户大部分 GPRS 流量是通过 CMNET端口产生，由于不属于 CMWAP 流量，故其费用不受 500 元封顶的限制。 广州分公司根据以上查证 情况向华某进行解释，但华某否认知悉宣传单张内容，并称其通过网站办理，而有关网页上并没有对 500 元费用封顶仅限于 CMWAP流量而不适用 CMNET 流量进行说明，因此不能以业务单张的说明解释 5 元 GPRS套餐的内容，仍强烈要求退费。 案例分析 本投诉事件主要焦点在于：关于 5 元 GPRS 套餐服务协议内容如何认定 ? 根据合同法的有关规定，合同的订立分为要约和承诺的两个阶段，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该是内容具体确定，一经受要约人接受并承诺，要约内容就成为合同条款。 在本案中，广州分公司在网上有 关 5 元 GPRS 套餐的说明中，未对使用CMNET 端口产生 GPRS 流量如何计费进行特别说明，客户承诺的内容应不包括500 元封顶不适用于 cMNET 端口产生费用这一项。另一方面，广州分公司也没有证据证明，客户在定制前曾阅读并知悉广州分公司的业务宣传单张，因此 500元封顶费用应适用于所有 GPRS 流量。而且根据合同法第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此本案中应按华某的解释认定 5 元 GPRs 套餐服务协议的内容。 相 关建议 本投诉存在两个问题：一是各服务界面的业务说明口径与实际规则存在差异；二是对于套餐的具体内容和资费未通过可取证的方式由双方予以确认，导致双方对有关内容发生争议。 为此，建议在以后的工作中注意以下几点： 1、应当统一各对外渠道的口径，以使各渠道与业务规则一致。同时应当在业务变更同时对各渠道的口径予以及时更新，杜绝各渠道之间或渠道口径与实际规则不一致。 2、对于套餐的具体内容以及套餐资费应当采取可取证的方式由用户予以确认。电话办理的应当保留录音，营业厅办理应当签订书面协议，短信办理应当保留双方来往短信的具 体内容，同时，保留内容应当能证明套餐具体内容、资费，以及用户同意的意思表示。 3、对于套餐的内容以及套餐资费建议应当向主管部门备案，以减少用户对套餐内容、资费的争议。 4、“费用封顶”的表述具有绝对性，在存在其他收费的可能性的情况下，建议不使用类似“费用封顶、包月、免费”的提法，以免产生不利于我司的解释。 案例 3 钟某诉珠海分公司手机买卖合同纠纷案 基本案情 钟某诉称：其于 2002 年 7 月 11 日在珠海分公司翠微服务厅 (现更名为明珠路服务厅 )购买南方高科 S688 手机一台。 2003 年 2 月 7 日，发现手机自动黑屏关机，遂送服务厅维修，并缴纳 100 元维修费。 2月 9日取回后，发现原有问题没有得到解决。多次投诉，未果。遂要求珠海分公司赔偿购机款和维修费。 经查： (1)珠海分公司翠微服务厅成立于 2002 年 8 月 6 日，营业场所是珠海市翠前北路 168 号西海花园 2 单元 l64 号商铺。 (2)明珠路服务厅成立于 2002年 11 月 7日。 (3)手机销售发票、维修发票抬头是“广东移动通信公司珠海分公司”、“珠海移动通信公司香洲营业厅销售保修票据”。 法律分析 1、本案属于产品质量引起的买卖合同纠纷，根据产品质量 法第四十条的规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿其损失： (一 )不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的； (二 )不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的； (三 )不符合以产品说明、实物样品等方式表明质量状况的。购买者要求承担责任必须找到确定的销售者。民事诉讼法第 108 条也明确规定“起诉必须符合下列条件： (一 )原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二 )有明确的被告； (三 ) 有具体的诉讼请求和事实、理由 ；(四 )属于 人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 具体分析本案：第一、由于原告购买手机时，珠海分公司明珠路服务厅、翠微服务厅尚未成立；而且是两个不同的服务厅，不存在原告诉称的“更名”之说。因此珠海分公司翠微服务厅不可能是原告所诉的手机销售者，原告要求珠海分公司承担手机产品质量责任没有依据，原告起诉的被告诉讼主体错误。 第二、手机销售发票抬头所指“广东移动通信公司珠海分公司”、手机维修发票抬头是指“珠海移动通信公司香洲营业厅”根本就不存在，珠海分公司核准登记名称为“广东移动通信有限责任公司珠海分公司”，珠海分 公司从未设立“珠海移动通信公司香洲营业厅”。所以，购机发票的抬头系有人侵犯珠海分公司名称权的恶意伪造，发票不能证明珠海分公司是手机的销售者。 第三、原告也一直没有向法院和珠海分公司出示手机质量问题的证据。 由于原告不能证明珠海分公司是钟某所购手机的销售者，因此珠海公司不应成为本案的被告，当然也无须对原告承担任何责任。 相关建议 我司在规范经营的同时，应当合理利用证据规则，在充分分析把握案件事实后，充分适用“谁主张谁举证”的原则，利用法律程序上的规定，维护公司合法权益。 案例 4 樊某诉珠海分公司电信服务合同纠纷案 基本案情 原告樊某于 2002 年 12 月 2 日为其移动电话办理 GPRS 业务，200 元包月不限流量，并办理了话费托收手续。此后被告在未征得原告同意的情况下，两次变更 GPRS 资费标准。原告多次陈述被告不能单方面变更合同的观点，均未被采纳。被告于 2005 年 4月、 5月及 2006 年 1 月，三次从原告银行账户多扣除人民币 300 元，原告认为被告行为已经构成侵占，请求法庭判决原告违约，并按照 2002 年 12 月 2日签订合同时的约定执行合同。另外，在 原告无任何违约行为的情况下，被告多次停止原告的所有服务，原告要求法院以事实为依据对被告违约停机事实进行调查，并向原告公布调查结果。由于 3年多来近 100 次沟通未果，给原告造成巨大的精神压力，请求法庭查明真相，判泱被告给予原告书面道歉及赔偿精神损失费人民币 l元。被告提供的 GPRS 服务效果很差，网速很慢且经常断线。原告要求被告公开相关法律规定和行业标准，提供开展 GPRS 业务的法律、行政依据和收费依据、 GPRS 运行的真实情况，维护原告的知情权。鉴于原告和被告诉讼主体的差异性，原告请求法庭责令被 告在收到起诉书三天内向法庭一次提供关于 l3702333700 的扣费记录、停开机记录和向 l860电话投诉记录。 法律分析 本案案情简单、争议事实清楚、法律关系清晰，但影响面很大。焦点在于公司业务资费变更这一法律行为效果的分析。 从协议文本层面分析，客户与公司于 2002 年 12 月 2 日签订的移动电话业务受理单 (一 )经双方签章后正式成立，该协议是合法有效的，对当事人双方均具有合法的约束力。而且该协议并未明确合同有效期间，在双方未提出解除或终止本协议前，协议持续有效。再者，资费是电信合同的必要条款之一，资费变更是 对合同的重大变更。 从法律关系层面而言，本案涉及号码 GPRs 数据业务服务合同关系。公司主要权利是按照协议约定的时间、方式和金额向客户收取 GPRs 业务使用费 200 元月，主要义务是按照协议的约定向客户提供不限流量的 GPRs 数据业务服务。客户的主要权利是使用公司按约定提供的 GPRs 数据业务，主要义务是如约按期足额支付 GPRs 数据业务使用费。 从争议事实层面分析，根据我司的统一规定，公司于 2003 年 10 月和 2006年 2 月底两次调整 GPRS 资费标准。 2003 年 10 月，公司将全球通 GPRs 套餐 200元包月不限流量调整为：套餐月租 200 元，包含流量 500M，超出部分按照 0.01元 KB(500 元 )封顶。同时规定，自 2003 年 11 月 1 日起，新客户新资费，老客户老资费 (老客户享受老资费时间可持续 2004 年 9 月 30 日，自 2004 年 10 月 l曰，原有老客户将按照新资费标准执行 )。 200 元包月不限流量资费延续期间，公司将通过相应的优惠政策吸引客户重新签订 GPRs套餐协议、执行新的资费标准。本案原告一直不同意新的资费标准，也不参与公司推出的相关优惠活动，坚持要求按照 200 元包月不限流量标准执行原有协议。 从合同变 更层面分析，由于 GPRs 资费并非国家定价 (国家定价是以国家行政法规的形式向社会发布实施，对全体社会成员具有约束力，由于国家定价引起的资费变更可看作不可抗力，由此引起的合同变更，可不经用户同意 )，除法律另有规定或者双方当事人另有约定外，未经对方当事人书面同意，任何一方当事人不得擅自变更合同。从法律上讲，合同法和电信条例等相关法律法规对电信合同变更未作明确的规定，争议协议文本就协议变更也未做特别约定，故在未征得客户同意的条件下，我司不能单方面变更合同。鉴于电信服务合同涉及面广泛的特性和业务发展的需要，我 司通常以报纸公告、店堂告示和短信通知等方式变更资费。基于上述分析，珠海分公司决定尽可能争取原告撤诉方式和解争议案件。经过多方努力，实现了和解撤诉的目的。 相关建议 在日常经营过程中，根据市场形势发展的需要，公司会适时调整相关业务资费标准。资费标准调整，在法律上就是合同的变更。从风险角度而言，资费标准调整就可能要面临法律风险。为给业务发展提供有力的法律支撑、有效监控因资费变更而引发的法律风险，以下几点建议，可供参考： 第一，在业务设计时，引入“生命周期管理”理念，尽可能系统、周延、完善，强化业务方案、资费标 准的预见性，延长资费标准的生效期限，避免因方案本身不周延而导致的变更或调整，从源头上监控资费标准引起的法律风险。 第二、资费调整，必须坚持“新客户新资费、老客户老资费”这一基本原则，区别对待资费标准调整前后的新老客户；而不能采取一刀切的方式。 第三、在新资费生效后一段时期内，针对老客户出台配套优惠方案吸引老客户参与优惠、适用新资费，实现资费标准的平滑过渡。 第四、在相关业务协议文本中，对特定资费标准设置一定的有效期 (例如 1年 )。资费标准有效期届满前一定日期 (例如 1 个月 )通过报纸公告、店堂告示和短信通知等方式 ，向客户公开下一周期的资费标准。明确告知客户，在原有资费标准有效期届满后，客户如需继续使用某项业务，公司将按新的资费标准执行。 案例 5 艾某要求话费赠送纠纷案 基本案情 2003 年 5.17 优惠促销期间，我公司推出新开通“全球通”交 200 送 200 元的营销方案。艾某在 XX 服务厅新开通了 2个“全球通”号码，共缴纳预存话费200 元。由于系统故障，“交 200 送 200”营销方案的内容打印在艾客户的入网协议备注栏目之中。后公司没有给艾客户赠送话费。客户投诉，协商未果。艾客户遂 向法院起诉，要求公司履行话费赠送义务，并要求公司赔偿客户因投诉而产生的交通费用。 法律分析 本案件中包含两种法律关系：其一，我公司与艾客户将基于移动电话入网使用服务协议而存在的一般电信服务合同关系；其二，基于“交 200 送 200”营销方案而存在的优惠赠送合同关系。 在电信服务合同关系层面：本案件中一般电信服务关系经我公司与艾客户协商一致、签字盖章后，合同即成立并生效。在本法律关系中，我公司已经如约向客户提供了移动通信服务，客户也如约缴纳移动通信费用。对此双方均无争议。 本案的焦点就在于优惠赠送合同关系 是否成立。 1、合同成立是指双方当事人就协议内容经要约和承诺两个过程达成一致意见。本案件中，公司就优惠赠送设定的要约条件是：新装入网一个全球通号码，并缴纳 200 元预存话费。艾客户新装人网两个全球通号码，共缴纳 200 元预存话费，也是说，艾客户并没有按照公司优惠要约的内容作出承诺，故而公司与艾客户间优惠赠送协议关系不成立。公司无须履行话费赠送义务。 2、本案中因系统故障导致在艾客户的两份新装入网协议的备注中均印有“交200 送 200”的内容，并非公司或公司工作人员真实的意思表示，属于民法意义上的重大误解。根据民 法通则相关规定，公司可以以重大误解为由主张变更或撤销优惠协议。 相关建议 公司现在很多促销方案，一般均设置了优惠时间的限制，但前台人员在工作中难免会因为工作上的失误而对客户做出非真实性的意思表示。对此，公司在发现错误之后应尽快通知客户，变更或撤销相关的约定；在涉及的面广、人数众多的情况下，可通过报纸公告、店堂告示等方式，向客户公示，及时纠正错误。 案例 6 容某夫妇要求话费返还纠纷案 基本案情 2005 年底，梁某、容某夫妇同时到公司办理预存话费捆绑购手机业务。 夫妇到咨询台声称自己老客户，要办理 1元优惠购手机业务，咨询台简单核对客户资料，为两位客户填写了相应 l 元优惠购机协议 (签字是客户本人 )，并作简单的解释让两位客户到业务台办理。其中，妻梁某是计划 1元优惠购三星 E 338 手机，手机优惠销售协议上填的是总共支付 2161元， l元购三星 E338 手机， 2160 元话费分 24 个月平均每月返还 90 元话费，从协议书生效期起次月开始返还。粱某到业务台办理时被告知，其并非是老客户，不能享受 1元购手机优惠，但可以享受500 元购手机优惠。于是梁某办理 7 总支付 2180 元购三星 E338 业务， 500 元购手机， 1680 元话费分 24 个月平均每月返还 70 元话费，从协议书生效期起次月开始返还。囡业务台非常繁忙，营业员没有为客户重新填写一份协议书或修改协议书，只是打印一份业务受理单让客户签字。业务受理单上有“总共支付 2180元， 500 元购三星 E338 一台， 1680 元为总话费”的内容。 2006 年 3月份，丈夫容某从账单上发现妻子手机号码每月返还是 70 元话费，再拿出协议书上写得是平均每月返还 90 元话赍，有 20 元的差额。于是容某取出优惠购手机的所有资料到服务厅，点名要服务厅经理解释，称公司不履行白纸黑字协议书， 克扣客户每月 20 元话费，要求公司按协议书返还每月 20元话费，并声称其是政府某机构要员，非常熟悉合同法。服务厅经理一看协议书，协议书上确实填写 2160 元话费分 24 个月平均每月返还 90元话费，从协议书生效期起次月开始返还。业务受理单上打印 1680 元为总话费，服务厅经理欲作小小辩解，遭容某严厉驳斥，坚决要求公司按合同履行，不容争辩。公司向梁某解释致歉，梁某表示对平均每月返还 70 元话费无异议，但声称是营业员的错误引导导致的，请按其要求办理。后公司多次向客户进行解释，两份单据都是有效协议，协议书是主合同，业务受理 单是补充合同，补充合同对主合同部分内容已作修改，履行合同时应以已作修改并得到确认的补充合问来履行的，公司是遵守合同。 公司多次向客户解释，容某开始不认同业务受理单是补充合同，只是一种凭据。公司解释凭据就是合同，容某最终接受了公司的解释。 法律分析 l、客户申诉的情况反映出优惠购手机是客户的真实性意思表示，协议书和业务受理单上都有客户的签字，协议书和业务受理单总支付差额 20 元。梁某对平均每月返还 70 元话费无异议，表明客户是清楚协议书已修改。 2、根据中华人民共和国合同法第七十七条第一款的规定，“当事人协 商一致，可以变更合同”，具体变更形式，既可以是先废除原合同，重新签订新合同；也可以保留原合同，签订补充合同对原合同的部分内容进行修改和补充。本案中“优惠购机协议”签订在先，业务受理单签订在后，可以认为是业务受理单作为补充合同修改了“优惠购机协议”的部分内容，公司按业务受理单内容履行合同，是履行已修改并得到确认的补充合同，公司不存在违约行为。 相关建议 公司在与客户签定服务业务协议书时须明确约定双方事项，在约定时，工作人员须仔细和不嫌麻烦，做好服务业务协议书填写工作，保证协议书与业务受理单元差错。 案例 7 伍某诉台山分公司电信合同纠纷案 基本案情 2004 年 l2月 3 日，原告伍某在台山分公司某营业处，声称曾经向营业处工作人员表示“需要一种即时开通漫游香港的电话卡”，台山分公司营业处工作人员给其开通的为“神州行” l34 号段的号码 ，并为其向】 861 发送了申请开通香港漫游功能的短信，原告即时收到了“你已开通香港漫游。二十四小时内开通。 l681(不知是否为原告笔误，应为 1861)”的短信。原告于次日前往香港，由于电话卡不能实现香港漫游功能，原告称其由于不能 与内地正常联系，失去了获得一个承包合同的机会，损失 300， 000 元，提前返回台山，差旅费 3000元，精神损失 20， 000 元。 原告于 2004 年 12 月 29 日以电信合同纠纷为由，向台山市人民法院提起民事诉讼，诉讼请求为： l、判令台山分公司赔偿三万元； 2、判令台山分公司公开赔礼登报道歉； 3、奉案诉讼费和费用由台山分公司承担。 在两次庭审过程中，台山分公司坚持认为其不存在任何违约行为，并对原告提出的赔偿损失 3 万元，请求“公开赔礼登报道歉”，进行了有理有据的反驳，主张其诉讼请求于法无据，并要求法院依法驳回。 2005 年 2 月 4 日下午经法院调解，原告与台山分公司自愿达成协议，台山分公司自愿当庭支付原告合理化建议奖励 200 元，经调解结案。 法律分析 本案争议的焦点是，台山分公司是否为伍某开通了香港漫游服务，也即台山分公司是否违约。根据一般业务流程，只要伍某购买了可以漫游香港电话卡并开通电信业务，应其要求公司将为其开通香港漫游服务，开通后立即以短信通知。伍某收到了 1861 发送“你已开通香港漫游。二十四小时内开通。”的短信通知，就表明公司已经履行了合同义务，为其开通了香港漫游服务。 伍某称该卡不能在香港漫游，根据“谁主张，谁举 证”的一般民事证据规则，伍某应当举证证明其购买的卡在香港使用时不能漫游。但伍某既不能证明曾经携带该电话卡前往香港，也不能举出任何证据 (原告诉称曾经打过有关的漫游服务热线，但原告没有任何证据证明其打过相应的号码，并且无法证实通话内容 )证明其使用台山分公司的电话卡不能在香港使用，因此，台山分公司不存在不履行义务的情形。同时，台山分公司提供了伍某在香港期间“神州行”品牌下抽取的四个号码在香港成功漫游的记录，表明我司的“神州行”品牌可以实现香港漫游功能。即我司的卡具有香港漫游功能，而由于伍某自身不能正确使用手机操作 的原因导致该卡不能使用漫游香港功能，属于伍某自身原因造成，台山分公司没有违约行为，不应当承担违约责任。 根据中华人民共和国合同法第 ll3 条的规定，合同纠纷中的损失应当是双方订立合同时可以预见到的损失，并且是能够确定的损失。 另外伍某要求台山分公司承担三种所谓的“损失”，由于公司不存在违约，不应承担任何赔偿责任。即使公司违约，伍某的“损失”公司也不应当赔偿，下面具体分析一下： l、承包合同损失：原告的证据是一份承包合同，由于该承包合同为空白合同 (无盖章签字 )，当事人双方是否有意向签订该合同根本无法证实，该 证据的真伪本身就值得怀疑。原告称的所谓“损失”，不具有可预见性。原告跟我司订立合同时根本没有向我司提出承包合同一事，因此不具有可预见性。原告称的所谓“损失”也不具有关联性与确定性，原告的电话卡能否漫游与原告能否获得有关承包合同的利益没有必然的逻辑关系，能否获得有关合同，并不取决于能否用该电话卡与业务方联系，台山分公司认为原告完全可以使用香港地区的电话卡或其他通讯工具都可以与业务方取得联系，即使取得联系，也不能确定获得合同，即使获得合同，从合同文本及考虑到经营风险，伍某的经营收益也是非常不确定的。因此，伍某所 诉的承包合同损失，既不具有可预见性，也不具有确定性，与本案也没有关联性，公司不应承担赔偿责任。 2、差旅费损失：原告由于需要提前回台山支付的差旅费 3000 多元，原告称其“提前”回台山，是否提前还是正常根本无法考证，即使原告不提前回台山，该差旅费也必须支付。差旅费与能否使用该电话卡不存在必然联系，其差旅费根本不构成损失，只是其正常的差旅费用，该费用也不应该赔偿。 3、精神损失：精神损失属于侵犯人身权纠纷的损失，不适用于合同纠纷。 此外，原告还要求公司“公开赔礼登报道歉”。赔礼道歉的民事责任形式只适用于侵权纠纷 ，不适用于合同纠纷，所以，该项诉讼请求没有法律依据。 相关建议 从本案中总结出如下经验和教训：一方面公司市场线进行广告宣传、营销方案的具体策划，应由相关人员事前把关，对外宣传口径要一致；另一方面在诉讼过程中一定要注意证据的收集，特别是在公司不利的情况下，利用公司特有的技术优势，收集对公司有利的证据，并避免对方获取对公司不利的证据。 案例 8 王某诉深圳分公司手机买卖合同纠纷案 基本案情 王某诉称： 2005 年 8 月 l8 日，王某在深圳分公司服务厅购买三星 D508 手机 一部。该手机于 2005 年 l 2 月 1 7 日出现花屏及显示屏裂隙， l2月 l9 日王某将该手机送往指定维修点，维修商深圳某科技公司认为显示屏裂隙不符合保修范围。 王某认为深圳分公司应承担手机的保修义务，向深圳市福田区人民法院提起了诉讼，诉讼请求共三项： l、承担保修责任或承担维修费用 900 元； 2、赔偿损失 213 元； 3、承担诉讼费用。 深圳分公司接到法院传票及王某起诉状后，就组织专人对该案件进行了全面的调查，经查证相关文件及与深圳某科技公司淘通，王某所述基本属实。 根据移动电话机商品修理更换退货责任规定及移动电话 保修卡的规定，花屏属于保修范围，屏裂则不属于保修范围。但因为本案中，该手机不仅出现花屏现象，还出现了屏裂，经咨询厂商天津某通信科技有限公司及广东 (深圳 )质量技术监督评鉴事务所，现无法检测出该屏裂与花屏之间是否存在必然的联系。经与手机厂商及其广州服务中心协商，一致同意为客户免费维修。 在开庭前与王某达成了和解，维修商深圳某科技公司对该手机提供了免费维修服务，王某向法院申请撤诉。 法律分析 一、关于承担保修责任或承担维修费用分析 是否承担保修责任或维修费用，应视王某手机出现的质量问题是否属于保修范围而定。 1、显示屏屏裂 (1)移动电话保修卡中的“保修条例”规定了：保修服务仅限于正常使用情况下的有效保修期内，由于产品本身质量问题引起的非人为损坏的故障，凭发票和本保修卡按照三包规定将享受下列三包服务，并且仅规定了主机、电池、外接有线耳机及蓝牙无线耳机才享有相应的保修服务。 (2)根据移动电话机商品修理更换退货责任规定第十一、十二、十三、十四条的规定，只有移动电话出现附录移动电话机商品性能故障表里所列的性能故障时，才享有三包服务。显示屏屏裂并不在三包服务内，因而深圳分公司不应承担相应的保修责任或维修费 用。 2、显示屏花屏问题 由于原告手机送修时已经出现显示屏裂的问题，在这种情况下已无法判断显示屏花屏的问题是由于手机质量问题还是人为原因造成的，因为屏裂，显示屏已经无法显示完整的图像，也是花屏的主要原因。在这种情况下，就会涉及一个举证的问题。 3、举证责任 我国法律在举证责任上有两种情况，一种是“谁主张，谁举证”，另一种是举证责任倒置。根据我国法律规定，举证责任倒置的情况有以下两种： (1)中华人民共和国民法通则第 l22 条及中华人民共和国产品质量法规定的是：因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。 (2)最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条规定了因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任侵权诉讼。 以上规定，仅仅是针对产品质量问题导致的他人财产、人身损害的侵权诉讼而规定的举证责任倒置。 本案属于手机买卖合同纠纷，不属于我国法律规定的“举证责任倒置”的情况，应适用“谁主张，谁举证”的原则。深圳分公司只需出具手机的质量合格证，证明当时销售给王某的手机是质量合格的产品。至于王某在使用过程中出现的花屏、屏裂情况，则可能需要 手机质量鉴定机构的质检报告才能确定故障是否属于三包范围。 二、关于赔偿经济损失 213元 赔偿经济损失必须提供相关的事实和法律依据，即证明上述损失是如何产生的，与深圳分公司的行为是否存在因果关系。 相关建议： 虽然中华人民共和国产品质量法规定了产品的制造商、维修商及销售商均有义务对产品进行维修。但是，根据移动电话机商品修理更换退货责任规定第三条规定：移动电话机商品实行“谁销售，谁负责”的三包原则，因而手机销售商对手机的“三包”服务是承担首要责任的。在这种情况下，手机销售商的调查取证和协调工作尤其重要 。 (一 ) 对客户，调查手机是否是从公司购买及购买日期，来判断客户手机是否应由本公司保修及是否处在保修期； (二 ) 对维修商，调查手机送去维修时的状态及故障，以确定手机故障是否属于保修范围； (三 ) 对于明确的在保修期内、属于保修范围的故障，手机维修商应严格履行保修义务；对于已超过保修期或明显不属于保修范围的手机，手机维修商应在维修单据上明确说明原因； (四 ) 对于部分故障情况比较复杂，比较难于判断的情况，可咨询手机质量鉴定部门的意见； (五 ) 因为现阶段，手机的质量鉴定通常无法确定一些比较复杂的 手机故障的原因是由于手机内在原因还是人为因素造成的，因而在故障原因无法通过质量鉴定进行解决时，公司作为销售商就应厂商、维修商及客户进行反复沟通和协商，以求达到身满意及各方满意的多赢效果。 案例 9 错发中奖短信引发中奖者异议案 基本案情 2005 年 12 月 16 日，公司针对动感地带和神州行客户启动“普夭同庆移动新生活，带部手机回家”暨“新春激活、充值抽大奖”活动，一等奖为索爱 W600C手机一台，二等奖为三星 X138 手机一台。王某是手机号为 1 3的动感地带客户。 2006年 1月 10 日，王某为其手机充值，并参加了公司的上述抽奖活动。 2006 年 1月 16 目，公司通过 1 86l 发短信告知王某抽中“普夭同庆移动新生活”一等奖，奖品为索爱 W6 00C 手机一台，并要求王某发送短信“ ZJRZ 服务密码”至 l86l 进行认证。王某即以短信进行了确认。公司随后通过 1861 用短信方式确认了王某的回复。 2006 年 1月 l7 日，公司通过 186l 向王某发出短信，称由于系统配置出错，王某在上述活动中所中的为二等奖，奖品为三星 X138 手机一部。此后王某发送密码确认，公司通过 l861 回复王某：号码已认证成功 ，无需重复认证。 2006 年1 月 25日，王某收到公司邮寄的三星 Xl38 手机一台。 另， 2006 年 1 月 13 日，广州市公证处对公司提供的 2006 年 1月 6 日一 1月 l2 日参加该活动的客户资料 (手机号码 )进行电脑抽奖的过程进行现场公证，公证结果表明抽奖结果是真实的，该抽奖结果显示王某的 l3的动感地带号码中奖顺序为 4852，该号码属于深圳地区，所中奖项为二等奖。 王某认为自己应当得到一等奖奖品索爱 W600C 手机一部， 2006 年 3 月 7 日诉至福田区法院。王某的诉讼请求为：要求公司给付价值 3000 元的索爱 W600C手机一 部。其理由是：公司通过短信方式向王某发送中奖信息、要求王某确认，实际上是一种要约，王某回复短信予以确认，系对公司要约的承诺，自公司收到王某的确认信息后，双方的合同已经成立，公司应依约履行合同的主要义务，向王某给付一等奖奖品索爱 w600c 手机一部。 公司接到法院传票及李某起诉状后，组织了专人对该案件进行了全面的调查，调查相关事实并准备好相应的证据，积极应诉。 深圳市福田区人民法院开庭审理后认为： l、王某作为公司的动感地带手机用户，在公司举行抽奖活动期间，向公司购买充值卡为其手机充值并参加抽奖活动，双方依法成立 抽奖合同关系。 2、公目作为抽奖活动的举办者，在王某履行了抽奖合同的主要义务后，应依约进行抽奖活动并兑现相应的抽奖结果。 3、公司抽奖过程经广州市公证处公证后，公证结果证实王某所中奖项为二等奖，此后，公司依此抽奖结果向王某寄送奖品，该行为并不构成违约。 4、兑奖前公司曾通过短信向王某发出中奖结果为一等奖的信息，但该意思表示并非公司的真实意思表示，不符合民事法律行为的生效要件，公司作为意思表示人，依法有权撤销其错误的意思表示。公司发现错误后，及时撤销了错误的意思表示，且王某也已通过发送密码方式对公司真实的意思表示进 行了确认，应视为王某对公司撤销行为的认可。最终法院判决驳回王某的诉讼请求。 法律分析 本案王某的诉请为要求公司给付一等奖奖品，该诉请涉及以下几个法律问题：第一、在抽奖活动中，公司与王某之间的法律关系 ?第二、发送中奖短信行为的性质 ?第三、对公司所发送的错误中奖信息如何定性 ? 1、公司举行“普天同庆移动新生活”抽奖活动，王某获知后，其作为公司的动感地带手机用户，在抽奖活动期间向公司购买充值卡为其手机充值，应视为对公司所作要约的承诺，双方依法成立抽奖合同关系。 2、由于公司的系统配置出错，导致通知王某中奖信息错 误。尽管通知信息是错误的，但双方的抽奖合同关系已成立，通知中奖的信息往来只是对上述抽奖合同的一种履约行为，而不是王某所述的要约与承诺、也不构成一种新的合同关系。 3、公司发送的错误中奖信息并非公司的真实意思表示，是公司有关工作人员在操作中的一种失误，尽管是一种错误，但是公司有权撤销自己的错误意思表示。公司有充分证据 (即广州市公证处对抽奖活动的公证结果 )证明王某所中奖项系二等奖的情况下，依约向王某寄送二等奖奖品是正确的。当然，如果没有充分证据时，仅凭公司单方陈述是不能证明公司所发出的中奖信息是一种失误和非真实 的意思表示的。 相关建议 加强公证机关在类似抽奖活动中的公证作用，建议在公司通过媒体或短信等方式发布抽奖活动公告和中奖通知中明确提示：如果公司通知的中奖结果与公证机关公证的中奖结果不一致，以公证机关公证的中奖结果为准。 案例 10 时尚套餐期满后自动保留 GPRS 功能并转换为自由套餐引发争议案 基本案情 李某于 2004 年 3 月 31 日在公司服务厅办理优惠购机业务并签订了两份协议：手机优惠业务受理协议、移动通信客户服务协议 (即业务爱理单背面 )。手机优惠业务受理协议约定：优惠购机业务捆绑了 125元数据业务包，数据包内含 GPRS 业务，具体内容为： 100 元 GPRS 时尚套餐，含免费流量 20M，超出部分接 0 0l 元 KB 计费，有效期为 2004 年 5 月至 2005 年 4 月。双方未约定数据业务有效期满后如何处理：移动通信客户服务协议约定：己方 (公司 )提供主叫显示、全球通秘书服务、 GPRS、短消息、彩信等多种增值服务，甲方 (客户 )可根据自身需求选择使用。甲方入网时即可获得呼叫前呼、呼叫等待、点对点短消息、彩信和 GPRS 自由套餐等服务，甲方根据使用量缴纳费用。手机优惠业务受理协议约定的时同期满后，公司将李某的 时尚套餐自动转为自由套餐。2005 年 10月，即数据业务有效期满后的第六个月，李某以手提电脑上网的方式使用 GPRS 产生了 522 22M 流量，按自由套餐 0 03 元 KB 的计费标准计算，GPRS 通信费高达 16042 56 元李某以公司“擅自保留 GPRS 功能、并按自由套餐计价产生巨通信费，侵犯其知情权”等为由向公司有关领导投诉。 李某投诉后，公司积极对此事件进行了调查和咨询，认为公司在 GPRS 业务上存在不完善之处，因而建议对李某的 GPRS 通信费予以减免处理。 经协商，在李某确认计费无误的基础上，公司实收李某 GPRS 通信费 1182.6元，李某对处理结果表示满意并承诺不对外宣传。 法律分析 本案引发的争议集中于两方面问题：一方面，手机优惠业务受理协议、移动通信客户服务协议的约定出现冲突时，应以哪份协议为准 ?另一方面，当客户产生巨额电信费用时，公司是否存在告知义务、应当在何时履行告知义务 ? 1、协议冲突处理 尽管前述两份合同都对 GPRs 业务做出约定，但移动通信客户服务协议是公司与向公司办理各类移动通信业务的所有用户均签署的、未约定有效期的协议，而手机优惠业务受理协议是公司与仅办理了该种优惠业务的客户签署的 、约定了有效期的协议，即相当于移动通信客户服务协议是普通约定，手机优惠业务受理协议是特殊约定。根据特殊约定优于普通约定的原则，对客户李某而言，协议期间应优先适用手机优惠业务受理协议。因此，关于该两份协议的履行，我们认为：首先，没有特殊约定时，李某在入网时即可获得 GPRs 自由套餐服务，这是公司给予所有人网客户的待遇；其次，根据公司与李某的特殊约定，协议期内客户可按 GPRS 时尚套餐计费和缴费，即当用户使用流量超过该 1 00 元时尚套餐内约定的免费 20M 时按 0 01 元 KB 计费 (该计费标准较自由套餐优惠 )。即前述优惠只限于与公司签署了该类优惠协议的特殊用户，是公司给予该类客户在特殊时期的特殊待遇；再次，特殊约定有效期满后，由于没有进行约定，则公司与李某之间不再有特殊约定，从而应按双方的普通约定业务受理单履行。因此，根据公司与李某之间的约定，在时尚套餐 (特殊约定 )到期后，公司李某保留 GPRs 功能并自动转换成自由套餐 (普通约定 )并没有侵犯李某的知情权。 从另一方面考虑，手机优惠业务受理协议在计费上的优惠体现于：当 l00元时尚套餐的用户使用流量超过约定的免费 20M 时， GPRS 时尚套餐的计费标准较自由套餐便 宜；但前提是 100 元是时尚套餐的基础费用，该费用无论用户是否使用都是必须缴纳的。而对于不使用或使用量很少的用户而言，即使按自由套餐较高的费用标准 0 03 元 KB 计算，费用实际上也可能达不到 100 元。因此，在没有明确约定的情况下，给用户按时尚套餐收费，同样可能引起用户的不满。 2、巨额电信费用的告知义务及其履行 电信条例第三十四条第二、三款“电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。前款所称巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电 信费用 5倍以上的费用”，规定了经营者对电信用户关于巨额电信费用的告知义务，且该义务发生于“一经发现时”。关于对“一经发现时”的理解，我们认为，如果经营者就电信费用的统计结算周期已与客户进行了约定或作出了公开承诺，则应当在该周期期满时进行统计结算、并同时履行对客户的告知义务。否则，应由经营者承担未及时结算、从而不能及时发现巨额费用、导致无法及时对用户履行告知义务所产生的后果。结合本事件，首先可以明确的是公司对于李某的巨额电信费用负有法定的告知义务；其次，目前公司只能在每月底才可提取用户所发生的GPRS 流量，即 逐月提取流量。现李某所投诉的 GPRS 流量均产生于两次提取周期之间，因而费用无从统计。从这一情况来看，如果公司对逐月统计 GPRS 流量、计算费用的情况已作出公开承诺或与客户进行了约定、并实际按此操作，则在该期间产生的流量和费用公司是不可能发现的。而对于无法发现的巨额费用，公司也无法对用户履行告知义务。 相关建议 1、在约定了有效期的特殊协议中，建议明确约定协议期满后如何处理。 2、为使客户充分了解使用后果，建议以一定的方式宣传“以手提电脑使用GPRS 上网，可能产生极大的流量和高昂的费用”等知识。 3、从为客户 提供更周到服务的角度出发，建议公司引进先进的技术和管理观念，加强监视和管理措施，实行实时监控，以便在发现异常情况后及时迅速告知用户，并采取相应的应对措施。 案例 11 麦某诉阳江分公司电信合同纠纷案 基本案情 原告麦某在被告阳江分公司装有两台移动电话，并与阳江分公司签有移动电话服务协议。 2004 年 1 月 11 日下午一时左右，阳江分公司接到下属阳西儒洞营业厅的求援电话，称阳江分公司的客户麦某在阳西儒洞营业厅办理补卡，但因系统升级无法异地补卡，客户十分不满，请求阳 江分公司将新卡开通后送往儒洞营业厅。阳江分公司接报后，马上办理了新卡，并驱车 100公里，于当日下午6 时多将卡送给麦某。但麦某并不满意这次的补卡速度，声称阳江分公司延误服务，造成其经济损失，且麦某以其在补卡时发现有 12 元集群网月租被错收作要挟，提出索赔 20 万元“封口费”。移动员工当晚做工作，送其 300 元话费，后来又多次协商，麦某仍提出要高额赔偿，最终未能达成和解而成讼。 原告诉称， 2004 年 1 月 8 日，其在茂名不慎丢失了电话卡，遂在茂名拨打1860 报停该卡，之后，为了联系生意，于 1 月 9 日早上电话要求 l860 重新 开通，服务员称电脑故障无法开通，要求原告亲自到营业厅办理。原告赶回阳西 (阳江下辖县 )儒洞营业厅办理补卡，直至 1月 10 日晚上 7 时 30 分才拿到新卡，补卡实际需时达 3l小时，构成延误服务，导致其经营损失 23600 元。原告为索赔该损失，又花费材料费、差旅费、电话费、接待费及产生误工损失等约四万元，故要求被告赔偿。另外，被告还存在多收费、乱收费的现象： 1、原告没有加入集群网，但被告在 2003 年 12 月话费中收取 12 元集群网月租； 2、原告没有开通中文秘书服务，但被告在 2003 年 12月份收取中文秘书服务费 10 元； 3、原告没 有开通理财通服务，但被告于 2003 年 l2 月份收取 5 元理财通功能费； 4、原告没有使用 GPRS 服务，而被告于 2004 年 2 月份收取 0.09 元 GPRS 费。根据消法的规定，被告应双倍退还。故请求判令被告： l、赔偿因延误服务造成的损失六万多元： 2、判令双倍返还多收、乱收话费； 3、判令被告通过媒体公开赔礼道歉。 为证明以上事实，原告向法院提供了近三万元的开支发票 (餐票、路桥费、油票等 )及相关移动电话收费单据、通话清单等。 阳江分公司答辩： 1、根据系统记载的业务受理记录证明，原告在 1 月 l0日至 1月 l1 日期间，曾多次申请 开、停机服务，其最后申请开机的时间是 1月11 日 l3 时 45 分，因此，其提出申请补卡的时间应在此时间之后，从此时间开始计算到其当晚 6 时收到新卡时止，整个补卡过程 (包括跨区运送的在途时间 )前后不超过 6 个小时。即使参照电信服务标准规定的其他服务最长时限 24小时的规定 (注：电信服务标准没有规定补卡时限，合同中也没有约定 )，也不构成迟延服务。原告的损失与被告的服务没有法律上的因果关系，故其请求赔偿理由不成立。 2、关于收费异议问题，阳江分公司除承认 2003 年 l2 月集群网收费属错收外，其他三项收费都是原告误解，认为 是赠送的服务，原告使用这些服务无需给付对价，故不是多收或乱收。至于集群网收费，因 1 月 11 日当晚己补偿其 300 元话费，原告的双倍返还请求在诉前就已实现。故请求驳回其全部诉讼请求。 受理该案的两审法院均采纳了被告方的意见，驳回了原告的诉讼请求。 法律分析 一、关于是否延误服务构成违约的问题 l、本案没有直接的证据证明原告提出补卡申请的具体时间，而原告有多次申请停机、开机、又停又开的业务申请记录。在原卡处于开通状态下，补卡是不能进行的，否则会出现并机。因此，原告申请补卡的时间，只能在最后一次申请开通原卡的时间之 后。鉴于原告自认有想联系上拾卡者找回原卡的愿望，且自认在 1 月 11 日晚上 7 时 20 分收到补发新卡，故法院推定其最后一次申请开通原卡的时间作为即时申请补卡的时间，是照顾了消费者的利益，应该是合理的。从 1月 l1 日 13 时 45 分最后一次申请开通原卡的时间起算，到其自认于当晚 7 时 20分领到新卡时止，补卡过程约 6 个小时，该认定完全合乎推理。 2、鉴于合同及电信服务标准均没有规定补卡的最长时限，所以，在认定是否构成补卡迟延时，只能以电信服务标准规定的其他类似服务的最长时限作参照，法院的这一做法合乎公平合理原则。 3、 在认定补卡实际需时约 6 个小时的情况下，参照其他服务最长时限 2 4小时的标准，原告提供的服务并未构成延误，不存在违约。 二、关于损失赔偿问题 既然被告的服务不存在迟延等违约或违法事实，当然就不存在承担赔偿责任的问题了。 另外，阳江分公司对原告主张的损失作了分析，认为其损失共有两大部分，第一部分是原告自称的经营损失，但，原告未提供任何证据证明该损失确有发生；而第二部分损失，原告称是为追讨上述经营损失发生的费用。既然原告诉称作为损失基础的经营损失都没有证据证明确实发生，那么，又怎么会存在为追讨“经营损失”而发生的 费用呢 ?法院采纳了分析意见后，亦认为原告主张的损失是虚假的。 三、关于收费异议问题 除集群网收费确实属于错收外，对于原告提到的其他收费，我们通过举证，证明有部分收费是其参与预存话费送话费活动时选定的捆绑服务所应收的费用，其余部分收费则是向大客户推广赠送新业务过程中，有关赠送话费在账务处理过程中的真实记录，原告持有的发票虽记录有相关费项，但，其预存话费账户中亦有相应的受赠等额话费的记录，这说明原告接受这些服务时，并不需要支付对价，故原告认为被告多收或错收实际是误会。经我们提供大量的证据及向办案人员详细解释有关 服务的具体运作后，法院最终采纳了我们的意见。 四、关于电脑系统生成的数据的证据效力问题 在庭审过程中，原告对阳江分公司提供的全部电子数据类的证据都提出了无效主张，并质疑有关证据的真实性。对此，阳江分公司认为有关数据证据的证据效力已经被现行法律法规确认，其中电信条例第 34 条规定，“电信用户要求提供国内长途通信、国际通信、移动通信和信息服务等收费清单的，电信业务经营者应当免费提供”。这条规定表明，这类数据清单，法律是认可其可信性和公信力的，用户应当予以信赖。还有，该条例第 40 条更规定，“电信用户对交纳本 地话费有异议的，电信业务经营者还应当应电信用户的要求免费提供话费的收费依据。”该条规定表明，在处理话费争议的时候，电信经营者电脑系统中记录的数据资料，不但是电信经营者的收费依据，而且也是受诉机构认定事实，处理纠纷的依据。因此，被告所提供的数据类证据，其真实性、可信性及合法性都是毋庸置疑的。如果原告对这些证据提出怀疑，其应承担证明该怀疑成立的举证责任。 五、关于赔礼道歉的问题 根据我国现行法律的规定，只有在姓名权、肖像权、名誉权及荣誉权等人身权利受到侵害时，受害人才可以要求加害人承担赔礼道歉的民事责任。本案属 于合同纠纷，不存在侵权的事实，更没有侵害原告人身权利的情况，故原告请求赔礼道歉是没有法律依据的。 相关建议 l、工作人员在受理相关业务时，应要求申请人填写及签署有关业务申请表格，并按一个客户一个档案的管理要求妥善保管有关资料，以便日后查找，并在必要的时候作为证据使用。同时，工作人员在将有关资料录入电脑时，一定要小心认真，不得粗心出错，最好能有专人从事复核工作。 2、当发生违约行为给用户造成损失时，应当主动及时地与用户联系，积极与用户协商，尽可能寻求能够为双方接受的解决方案，争取用户的谅解，尽量避免进入诉讼 程序，防止负面事件外扩，给公司形象造成不良影响。 3、当公司无法与用户就相关纷争达成和解时，应及时与公司法律顾问商讨对策，全面搜集有关证据资料，为诉讼作好充分准备，尽量降低诉讼风险。 4、在处理有关争议时，各部门应相互积极配合，为解决争议提供必需的证据资料，并向负责处理争议的人员解答有关业务问题。 案例 12 候某诉中山分公司电信合同纠纷案 基本案情 2004 年 8月 19 日原告候某向中山市人民法院提起诉讼，原告诉称，原告向被告中山分公司开办一为“ 135”的“中山通”手 机号码，在开办当时提供了原告的身份证复印件及通信地址。同时原告还在被告处开办了为“ 139”的手机号码，该号至今仍在使用。但在之后，被告中山分公司未经原告同意，擅自将“中山通”变更为“大众卡”，且于 2004 年 7 月在未对原告履行通知义务的情况下，将“ l35 ”的手机号码另行提供给第三人使用，因此给原告在生活及工作中造成了极大的影响。为此，原告曾多次与被告中山分公司协商，但其皆以曲解格式条款中的个别条款，予以拒绝。为维护原告的合法权益不受侵犯，特依据民事诉讼法第 108 规定诉至法院，请求： 1、判令被 告中山分公司继续履行协议并向原告承担违约金 939 元： 2、判令被告中山分公司向原告在中山日报上公开道歉： 3、判令被告中山分公司向原告承担实际损失 60 元： 4、判令被告中山分公司停止使用“沟通百分百”的虚假广告用语； 5判令被告承担本案全部诉讼费用。 本案实际的情况是，候某原来的“ 135”手机号码欠费，经过停机、收回、再次提供第三人使用，整个过程符合公司规范。同时也了解到候某是一个律师，他认为中山分公司终止合同没有尽到通知的义务，提出的调解条件是中山分公司不可能做到的。因此，中山分公司也向法院提起反诉，反 诉候某的手机号码 l35已连续数月未支付话费，共计拖欠移动话费 51 85 元。经反诉原告多次催收，反诉被告拒不支付。反诉原告为此提起反诉，请求判令反诉被告支付拖欠话费及逾期付款的违约金：判令反诉被告承担本案之全部诉讼费用。 本案经中山市人民法院依法开庭审理后判决如下： l、驳回原告的诉讼请求；2、反诉被告于判决生效之日，向反诉原告中山分公司偿还拖欠的移动话费；并支付逾期付款的违约金； 3、本诉和反诉的受理费由候某负担。一审判决后，原告不服一审判决上诉至中山市中级人民法院，中山市中级人民法院经开庭审理后，判泱驳回 上诉，维持原判。 法律分析 解决本案的第一步是要求原告确认本案是违约之诉还是侵权之诉，由于对方没有我公司侵权的事实和理由，侵权之诉不攻自破；如果是违约之诉，则原告要求公开道歉，停止虚假广告等，不适用违约之诉。接下来的焦点是中山分公司是否构成违约。 原告认为中山分公司违约的理由是，中华人民共和国合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”同法第九十六条第二款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通 知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因此，中山分公司在未对原告履行通知义务的情况下，将“ l35”的手机号码另行提供给第三人使用的行为是不符合法律规定的，属于违约。 中山分公司则认为，首先电信条例第三十五条规定，电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收 3的违约金。对超过收费约定期限 30 日仍不交纳电信费用的电信用户 ，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务 60 日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。其次，根据双方签订移动电话服务协议，约定由中山分公司向客户提供移动通信网络服务，并约定客户应在每月的缴费期内向我方缴清话费，如客户未能及时缴清话费，中山分公司有权对客户作停机处理，客户欠费超过三个月，中山分公司有权作销号处理。此是双方当事人对合同的效力约定附一定的条件，属于附解除条件的合同，当条件成立时，无须任何一方当事人主张“解除权” ，该合同即自动且当然失效。 中山分公司的上述抗辩理由得到了中山二级人民法院的认可和支持。 相关建议 事实上我公司在对“ l35”停机前是按照规范履行通知义务，只是不能提供有力的书面证据。建议处理追欠、停机方面的问题时尽可能保留足够的证据。 案例 l3 潘某诉中山分公司电信合同纠纷案 基本案情 2004 年 11 月 24 日原告潘某向中山市人民法院提起诉讼，原告诉称，原告经常在中山市或珠海市用自己的手提电话 (电话号码 l3702539016)拨打珠海市的固定电话，向人请教一些技术上的问题。被告移动中山分 公司有时向原告收取长途费 (在中山市打出 )或漫游费 (在珠海市打出 )，但有时又不收取漫游费，原告在珠海市拨打电话亦是如此。被告移动中山分公司在其服务合同以及收费宣传资料上对在什么条件下不收取长途费或漫游费均没有予以说明。原告与被告移动中山分公司联系后，其答复原告：目前在技术上哲无法判断用户拨打电话时所处的准确位置，故愿意少收费。但根据被告移动中山分公司有关的宣传资料，其必须收取长途赍 (在中山市打出 )或漫游费 (在珠海市打出 )中的一项。为真实了解被告移动中山分公司对原告所提供服务的收费情况，依照中华人民共和国消费 者权益保护法第八条的规定，诉请判令被告移动中山分公司提供由独立第三方出具的能证明其在通信服务中所用的计费程序和设备公证性的证据 (即公证性 )，以及提供其在通信服务计费过程中没有进行人工修改数据的证据 (即客观性 )。 中山分公司认为：一、双方之间是合同关系，基于合同的附随义务，我方已提供了话费清单，对方的诉讼请求并不是我方在合同中的义务；二、从侵权方面看，若一方侵权，必定会造成另一方损害，损害事实由被侵权的一方举证。本案中对方不能提供遭受损害的证据，也就说明我方没有造成对方损害，我方不构成侵权。我方要求法院驳回 对方的诉讼请求。 本案经中山市人民法院依法丹庭审理后，于 2005 年 4月 30 日判泱如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费 250 元，由原告负担。一审判决后，原告不服一审判决上诉至中山市中级人民法院，开庭审理时因上诉人无故缺席，二审法院裁定撤诉结案。 法律分析 法院审理认为，原告与被告之间存在电信服务合同关系，依照中华人民共和国消费者权益保护法第八条的规定，被告提供的商品或服务的情况必须是真实的，原告在购买、使用商品或接受服务时有权询问、了解商品或者服务的具体情况。就原告所言其在中山市或珠海市用自己的手提电话 拨打珠海市的固定电话，有时收取长途费或漫游费，有时又不收取漫游费的投诉，被告的工作人员除为原告打印话费清单外，还数次向其解释省内边界漫游小区模糊计费的问题。 现原告诉请判令被告移动中山分公司提供由独立第三方出具的能证明其在通信服务中所用的计费程序和设备公证性的证据，以及提供其在通信服务计费过程中没有进行人工修改数据的证据，该诉讼请求是否应支持 ?综合考虑各方面的因素：既要考虑当事人的意愿，又要考虑消费者的倾斜保护，还需要综合考虑交易双方的利益均衡及伦理道德的一般要求等因素。 首先，电信服务行业为国家监管的 行业，有严格的市场准人制度，被核准经营电信业务的运营商，应具有诚信经营的品格； 其次，消费者经与其有电信服务合同关系的经营者解释后，仍然要求经营者提供由独立第三方出具的公证性、客观性的证据，会加大经营者的营商成本 (因经营者面对的是不特定的消费者，如大部分消费者都如此主张的话 )，换言之，如单纯地、片面地强调保护消费者的合法权益，忽略和不恰当地损害经营者的合法权益，则阻碍经济的正常发展，最终从根本上损害消费者的利益。 因此，在被告的工作人员已数次向其解释省内边界漫游小区模糊计费的情况下，应认定被告履行的告知义务 已足，无提供由独立第三方出具的公证性、客观性证据的必要。如此判定，是考量消费者知情权边际范围后得出的结论。 另从民事诉权行使的一般条件分析，即判断诉的声明和原因事实是否已特定化或具体化，并以此作为有效或无效的基准。原告不能仅依据消费者知情权就请求被告提供由独立第三方出具的公证性、客观性的证据，而必须在诉状中言明被告存在多收费或通话时间计算有误的原因事实，且在被告提交的证据并不能印证其无此行为时，方有由独立第三方出具公证性、客观性证据的可能。因此，原告的诉求不符合民事诉权行使的一般条件。 相关建议 本案通过 对消费者知情权进行法理分析和对民事诉权行使的一般条件分析，法院驳回了原告的诉求。当然公司的计费有独立第三方出具的认证，则可以彻底消除消费者的疑虑，为公司的持续发展排除障碍。 案例 l4 手机解锁批量投诉纠纷 基本案情 2003 年至 2004 年期间，佛山分公司开展“模拟机转网赠机”及“情满南粤”预存话费优惠购机活动。为保障用户在协议期限内能使用我司的网络，销售前佛山分公司将该批手机全部锁定为 135l39 号段，同时在购机协议中约定：“用户所获赠手机已锁定中国移动通信网络。在协议期内，该手机只能使用中国移 动通信网络服务，其它功能与普通手机相同，协议期满后乙方向甲方提供解锁服务，解锁后该手机可以在其它网络上使用。” 至 2006 年，两年的协议期限已届满，部分客户前往佛山分公司营业厅要求按照协议约定进行解锁处理。但此时部分品牌手机供应商以解锁设备陈旧淘汰为由，拒绝为客户提供解锁服务。向客户多次解释无效，遂引发大量投诉。 在此情形下，佛山分公司经多部门协调后确定两种解决方案： (1)以购机款为参考标准向客户赠送一定价值的缴费卡作为补偿，购机款为 2000 元以下的赠送 200 元，购机款在 2000 元以上的赠送 300 元： (2)如客户不同意第一种方案，则按日折旧费率 0 3 (低于国家折旧率 0 5 )为客户办理退机服务。最终，客户接受了佛山分公司的解决方案，本次投诉得以完美解决。 法律分析 本次纠纷客户为有理投诉，原因在于虽然受客观条件影响确实已无法为客户提供解锁服务，但是优惠购机协议明确约定“协议期满后，我司应为客户提供解锁服务。”如果我司不按协议约定为客户提供解锁服务，则违反合同约定，应承担违约责任。同时，协议期满后限制客户使用其他网络服务，将侵犯消费者的选择权。因此，如果事件不能得以解决将严重影响我司的商业形象，并引发大量的诉讼。 相关建议 本次群体投诉事件虽然得以最终解决，但是其反映出来的问题值得在以后的工作中引以为戒。公司作为手机销售商，必然需要向用户提供售后服务，同时需要承担手机质量责任，但是售后服务及手机质量均有赖于手机生产商，当手机生产商倒闭、重组或者是设备陈旧淘汰后，原来对客户的承诺就难以实现。在本次投诉中正是由于手机生产商的设备淘汰，导致无法按照协议约定进行解锁，而原来与手机生产商的购销协议中对出现此种情形时的解决方法又未进行约定，最终我司只能自行进行赔偿。所谓前事不忘，后事之师，此后公司在与手机生产商签订 购销合同时，对于因设备淘汰、企业重组等引发的售后服务问题应进行详细约定，明晰权责，并约定切实可行的违约责任，以促使当发生类似事件时手机生产商能履行自己应尽的职责。 第二章 【电信服务侵权纠纷分析】 案例 1 何某投诉其号码在其不知情的 情况下被单证过户的纠纷案 基本案情 “全球通”用户何某向广州分公司反映其号码 1 3在一段时间没使用后被人办理了单证过户，且该号码还办理过朴 SIM卡业务。何某认为：他才是该号码的合法使用人，有关单证过户和补 SIM 卡业务都是在其不知情的情况下办理的，故要求广州分公司恢复其对该号码使用权。 经查，何某确为 1 3 号码原登记用户，但此后该号码分别办理过一次单证过户和一次双证过户，现登记用户为黄某。单证过户发生于 2005 年 10月 l3 日，当时客户刘某凭密码在服务厅补打了最近三个月的发票，此后凭这些发票及新机主身份证到另一服务厅办理了单证过户手续，该客户提供的材料符合公司单证过户业务规范，故为其正常办理。双证过户发生在 2005 年 l2 月 5日，当时刘某和新机 主黄某均出示了身份证，服务厅按业务规范为其办理了过户手续。经联系黄某，其自称该号码是从朋友那按正常过户程序受让的，而且还为此支付了 3000 元的费用，他才是合法使用人，故不愿让出号码的使用权。 按照公司业务规范，只要第一次过户手续为单证过户，后续无论办理单证或双证过户，均视为单证过户。而单证过户纠纷的处理原则是一旦原机主投诉，立即停机，且将号码归还原机主。按照这一规范，投诉处理人员将 13号码转给何某使用，同时为了规避法律风险，为黄某重新选号，并赠送了黄某一定的话费，双方达成谅解。 法律分析 过户业务属 于用户与运营商电信服务合同的主体变更。根据合同法第七十七条的规定：当事人协商一致，可以变更合同。”第八十八条也规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，过户业务要发生合同变更的法律效力的前提是各方协商一致且经得各方同意。回到本案，由于是单证过户，原用户何某没有作出过同意过户的明确意思表示，因此该次过户在法律上是无效的。需要指出的是，单证过户的业务规范要求新客户提供过户号码前三个月的话费发票，在法律上并没有太大意义，因为新机主出示有关号码三个月的话费发票并不 能证明其获得了原机主的委托，移动公司在没有旧机主明示同意过户的前提下为其办理单证过户，将构成违约。 另一方面，对于现机主黄某而言，其按照移动公司规定程序，从移动公司认可的机主处受让该号码，并经三方确认同意，在主观上并没有任何过错，也不违反法律的规定，在某种程度上属于“善意第三人”。由于运营商的过户政策存在漏洞是本次纠纷产生的根本原因，致使其无端受损，其有权要求运营商赔偿由此造成的损失。 相关建议 单证过户在一定程度上简化了过户手续，提高了号码利用率，但是该方式由于缺乏原登记用户的确认，往往导致前后用户都争 取对该号码的使用权的情况，特别是在多次过户后，更加会引发多方就号码使用权的纠纷，存在较大的法律风险。而近期更发现不法分子利用单证过户取得一些所谓“靓号”，再通过转让这些号码资源从中牟利的情况。为此，建议取消单证过户，严格要求过户必须由原使用人与新使用人同时到场确认的方式办理，减少不法分子利用单证过户流程损害用户的合法权益。若短期内无法取消单证过户，则应该限制单证过户后再过户，避免出现“善意第三人”，增加纠纷处理难度。 案例 2 羿某诉广州分公司侵权案 基本案情 2006 年 4月， l3用户羿某收到 03发送的短信息称：“为感谢您一直的支持，特赠神州行 50 积分。发 50 到 03领取 60 积分送 100 元话费”。羿某遂按要求向 03端口发送了短信，结果收到移动公司 1861 端口关于确认其开通广州某信息服务公司提供的某梦网服务的提醒短信。同时，广州某信息服务公司开始向 13用户羿某发送信息服务，并由广州分公司代收相关服务费用。羿某认为广州分公司伙同广州某信息服务公司对其进行欺诈，就此向人民法院提起诉讼，要求停止侵权，双倍赔偿其损失合计 220 元。 经查证， 03为广州 某信息服务公司使用的梦网服务端口， 13用户于 2006 年 4月 1 8 日有上行到 03 x x端口的短信，符合定制短信的要求，广州分公司通过 1861 端口向该客户下发了提醒短信。广州某信息服务公司此后向 l3提供了信息服务，广州分公司则受广州某信息服务公司委托开始代收相关费用。 在调查过程中，广州某信息服务公司无法证明其在客户定制前向客户说明资费标准、服务内容及收费途径，而且其亦承认向部分客户下发了诱导短信。广州分公司就此认为梦网公司与客户间的定制关系不成立，同意向客户双倍返还费用，但羿某并不接受这一解泱 方案。此后，广州某信息服务公司主动与羿某进行沟通，在适当补偿其损失后双方达成和解，羿某主动撤诉。 法律分析 本案属于较为典型的梦网代收费纠纷案件，主要涉及以下几个法律问题： 一、羿某与广州某信息服务公司的合同关系是否成立 ? 根据合同法第五十四条的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中，广州某信息服务公司下发的短信，其内容不真实，属于诱骗客户上行短信定制其业务的行为，而羿某上行相应的定制短信，属于违背其真 实意思的表示，故因此订立的合同属于效力待定的合同，羿某可以申请法院撤销，如果撤销则合同自始无效。 二、广州分公司是否构成共同侵权 ? 所谓共同侵权，是指加害人为 2 人或者 2 人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的要件，一般而言需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。此外，共同侵权行为还需要一些特别要件，包括主体的复数性、意思联络或者行为关联、结果的统一性，才能构成“共同”的侵权行为，加害人也才因此而承担连带责任。从本案 来看，广州分公司受梦网公司委托向客户代收费用，其对梦网公司下发诱导短信的事项并不知情，而且已经按照信息产业部关于规范增值电信业务代理收费行为的通知的规定，对被代理方的资质、服务内容等进行了审核，因而不存在过错以及与梦网公司的意思联络，故其代收费行为不构成共同侵权。 另一方面，根据电信条例第六十三条“使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责。”因此， 03端口号码发送短信引起的法律责任应当由该号码的用户负责，广州分公司不应承担连带责任。 三、广州分公司是否有权从客户的电话钱袋中代扣梦网费用 ? 这个问题可以分两种情况讨论：一是用户与梦网公司形成了短信息服务合同关系后，广州分公司从其电话钱袋中代扣梦网费用；二是用户未与梦网公司形成合同关系，或合同归于无效，此时广州分公司接受梦网公司指示代扣梦网费用。 对于前者，由于用户与梦网公司间的合同有效，客户定制相关服务后，梦网公司有权依合同向客户收取费用。而根据民法通则第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，梦网公司有权委托广州分 公司作为代理人向客户收取费用，而移动公司作为代理人向客户收费，即视为梦网公司的行为，因此无需客户同意。 对于后者，由于用户与梦网公司间的合同未成立或归于无效，梦网公司无权向用户收取任何费用，因而也无权委托广州公司代收。然而广州分公司作为代理人，在代理权限范围内的代收费行为法律后果应由被代理人承担，代理人对代收费行为的法律后果是不直接承担法律责任的。除非符合民法通则第六十七条的规定代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的情形，应由代理人和被代理人负连带责任。 相关建议 l、从目前梦网的运营模式来 看，其合法性的核心在于梦网么司与用户之间短信服务关系的合法性。如该关系合法有效，此后的一系列服务、收费、代收费关系才存在合法基础，为此，建议公司加强对定制关系规范性的审核确认。根据信息产业部关于规范短信息服务有关问题的通知的精神，梦网公司在进行业务宣传时，应突出提醒用户收费标准、方式和退订方法，客户上行短信后，梦网公司提供服务前，需再次下行短信请求用户确认，且该确认信息中必须包括收费标准和代收费信息 (服务提供商及代收费方信息 )，若用户未进行确认反馈，视为用户撤销服务要求。 2、进一步规范代收费行为。根据 民法通则的有关规定，代理人应当以被代理人的名义实施民事法律行为，但移动公司在过往的代收费行为中存在以自己名义收费的情况，例如在账单、发票中未注明代收费。根据关于规范短信息服务有关问题的通知的规定：“移动通信企业在向用户提供电话业务收费单据时，若存在为信息服务业务经营者代收的信息费，应同时向用户提供信息服务业务经营者的名称、代码和代收金额，并注明代收费字样”。建议公司严格按这一规定执行。 3、在售后服务方面，若出现客户否认存在订制梦网短信服务的，应尽快进行核查，若梦网公司有诱导短信或其他不规范情形的， 应先行为客户退费，并在征得客户同意后代为取消定制关系，避免产生侵权责任。 案例 3 邱某投诉计费错误案 基本案情 2004 年 12月份，云浮分公司收到邱某 (手机号码为 l382687 )的投诉，该客户以 2003 年 10 月份打出的话费清单显示不正确为由，认定公司 2003年 9 月份的计费有误。对此，公司多次进行了解释和道歉，但客户均不接受，并将投诉不断升级，在 2005 年 3 月中旬投诉至省物价局。 2003 年 10 月，客户打印了 2003 年 9月份的清单，当时没有任何疑问。 2004 年 6 月初，客户首 次发现清单显示有误，便致电 l860 投诉。 l860 电话服务人员由于不能看到系统的历史