农村土地承包经营权权制度研究.doc

_我国农村土地承包经营权制度研究随着我省农村土地流转日渐活跃，同时随着农业税的取消和农业补贴政策的实施，一些外出务工的农民要求将流转出去的土地收回耕种，农村土地承包经营的一些深层次问题不断显现。因此对我国农村土地承包经营制度的研究成为了新的形势下的热点问题。本文主要分析了我国农村土地经营制度存在的问题并简要谈了点自己的看法，以期为我国农村经济发展和农村经济变革有所裨益。（一） 土地承包经营权流转的概念、内涵和特征1、土地承包经营权流转的概念在讨论土地承包经营权流转的概念之前，我们首先要厘清农村土地承包经营权的概念。因为后者是我们科学研究前者的基础，只有对农村土地承包经营权有了明确的界定才有可能对其流转做进一步的研究。虽然理论界和司法实务界的对于土地承包经营权的概念并不完全一致，但也不存在根本性冲突。本研究中笔者采用王利明老师表述：农村土地承包经营权，是指公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。同土地承包经营权的定义分歧一样，理论界对土地承包经营权流转定义也是各有主张，莫衷一是。一种观点认为，农村土地承包经营权流转是指在不改变农村农用土地所有权权属和农用土地之用途基础上，在有效农村土地承包经营权存在前提条件下，以家庭承包方式取得土地承包经营权的农村土地承包经营权人依法将农村土地承包经营权、农村土地或农村土地使用权移转给他人的行为；另一种观点认为，土地承包经营权流转是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间、非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、出资、出租、抵押、继承、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为；也有观点认为，所谓土地承包经营权流转是指在确定物权属性的土地承包经营权的前提下，以土地所有权归属和农业用地用途不变为原则，合法自愿将土地的占有、使用、收益的权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，通过转让、转包、出租、互换、入股等方式转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益权的流转。而综合以上几种观点，笔者认为土地承包经营权流转大致可以这样定义：在确定物权属性的土地承包经营权的前提下，以土地所有权归属和农业用地用途不变为原则，土地作为一种物以特殊的方式融入市场，合理流通，土地承包经营权人合法自愿将土地的占有、使用、收益的权利或部分权利从土地承包经营权中暂时或永久分离出来，通过转让、转包、出租、互换、入股等方式转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益权的流转。3、 我国土地承包经营权流转的主要特征根据我国现行法律体系里对于土地承包经营权流转的相关规定，我国土地承包经营权流转主要体现了以下方面的特征：（1）流转主体的特定性。这种特定性既包括出让主体的特定性也包括受让主体的特殊性。一方面，出让主体具有特定性，根据农村土地承包法规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”具体而言就是土地承包经营权流转出让主体只能是承包方，受让主体只能是农民，其他不具备一定农业经营能力的商业主体一般不是受让人。之所以有这样的规定则是出于我国实际的土地资源状况以及土地对于农村、农民、农业乃至整个社会的重大意义方面的考虑。我国人口众多，耕地面积有限，人均耕地面积仅世界平均水平的四分之一，而土地又是农民基本的生活保障，粮食安全和农民增收压力均较大。另外受让主体无限制很可能导致土地兼并，农民失地，这又会造成社会不稳定因素的增加，因此为了保证土地的农业用途，维护农村稳定有必要对承包权受让主体作一定的限制。因此，法律和政策上，国家也是十分明确，不提倡不具有农业经营能力的工商企业大面积、长时间租赁和经营农民的承包地。（2）流转客体的特定性和法定性。土地承包经营权流转的客体，是农村土地承包经营权，并且限于农民集体所有或国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地及其他依法用于农业的土地。而农村中的宅基地以及其他非农业建设用地使用权不是该流转的客体，因为宅基地和其它非农建设用地使用权并非土地承包经营权。(3)流转范围存在一定限制，具有封闭性。长期以来土地始终是广大农民最重要的生产资料和最基本的生活保障，但土地的所有权并不属于农民个人而是属于农村各级集体经济组织，农民承包土地在很大程度上是一种国家赋予农民的福利。因此，我国法律对农村土地承包经营权的流转范围作了一定程度的约束和限制。土地管理法就规定:农民集体所有土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。此外，根据农村土地承包法的其他相关规定，土地承包经营权流转时，本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权三 我国农村土地承包经营权存在的问题1、法律规定存在冲突我国物权法虽然在用益物权编对土地承包经营权做了规定，可以视为立法对于土地承包经营权物权属性的确认，但遗憾的是物权法仍没有对农村土地承包经营权的概念作出明确的界定，这对土地承包经营权的物权保护是不利的。民法通则第80条规定了土地承包经营权，编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中，该节通常被认为是“对物权制度做出的规定”。而农村土地承包法的立法精神，则是赋予农民长期而又保障的土地使用权，尊重农户的市场主体地位，保护承包方进行土地流转的权利。但该法又规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，这是对土地承包经营权流转不完全的物权保护方式。同时，农业法也规定，在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，又将土地承包经营权作为债权给予保护。可以看出，我国现行法律在界定土地承包经营权时存在冲突，这对促进和保障土地承包经营权流转是不利的。2、登记公示制度不完善土地承包经营权作为物权之一种，其取得与变动也应遵循一般的物权取得和变动的基本原则，对其流转进行登记和公示，其目的是为了维护交易安全。我国虽然在土地管理法、农村土地承包法等法律法规中规定了土地所有权和使用权登记制度，但由于法律条文的粗犷而不能落到实处，以至于农业部不得不于2004年1月1日紧急发布农村土地承包经营权证管理办法做出详细安排。究其原因，主要在于我国立法对登记公示制度没有给予足够的重视，对违法行为缺乏必要的问责处理规定。这也导致了一系列不良甚至违法后果的出现，比如地方政府不顾农民或农村集体经济组织的合法权益，违规征用农民或村集体土地却得不到相应的问责等。又如，农民在取得他人土地承包经营权的过程中几乎都是直接与转让人联系，作为真正的土地所有权主体的各级村集体经济组织遭到了完全的忽视。3、立法理念和政策存在偏差 长久以来政府在立法理念和国家政策上重视对国家、集体和承包者利益的保护，而忽略了对土地直接经营者切身利益的关注与保护。这实际上是由多方面的原因造成的：一方面是因为我国土地所有权的性质，由于我国的社会主义制度这个政治因素的存在使得个人没有土地所有权，所有权主体仅限于集体或国家，又基于对所有权保护的重视故而忽视了个人尤其是土地直接经营者的利益保护；另一方面在传统上我国政府一直比较强势，在观念上不太信任公民个人，由于这种大家长观念的存在使得给予农民土地承包经营权是一种国家给予农民的福利的观念过度强化了。这直接导致国家在思想上没有跟上社会前进的步伐，没有注意到民众思想和社会潮流的变化，以致在立法和决策中都没有给予土地承包经营权流转应有的重视。4、流转纠纷处理机制缺乏针对性允许土地流转就必定允许出现纠纷，有纠纷就必须有纠纷解决方式方法。尤其是在我国这样一个农村人口占大多数而法律意识又比较淡薄的国度，土地纠纷数量庞大，这就必然要求在纠纷解决上形成一个稳定、科学和合理的机制，因为只有这样才能高效公允的解决各种纠纷，才有利于农村、农业的稳定和繁荣。但是在我国现行立法体系中，土地承包经营权流转过程中出现的各种纠纷的涉农特性在法律规定上并没有体现出来，没有给予特别重视，而是仍笼统地把其作为普通民事案件看待。在立法设计理念上，仍是重视纠纷的事后解决，忽视事前预防，没有把目光投向如何建立安全有序的流转机制，减少和杜绝纠纷上。对于一个农村人口占多数，其法制观念和法律素养相当贫乏的农业大国，如果在土地承包经营权流转问题上只重纠纷事后解决，不仅会造成农村社会秩序的不稳定，影响粮食增收和农业发展，而且还会使农村的法治建设更加困难。5、流转程序不合理，不具备可操作性如前文所述，在我国农村土地承包经营权流转的一个极大的特点就是自发和无序，因此若忽视了这一点而仅仅主观想当然的立法必然会使法律上的程序设计显得很不合理，不具备基本的可操作性。例如土地承包法规定家庭土地承包经营权进行转让需经发包方同意就不易操作。因为土地承包经营权流转的自发性和无序性使得转让双方都是直接接触根本不经过发包方，发包方经常不知道承包权转让的事实，更何谈同意。另外，“需要发包方同意”在实践操作中容易产生腐败。在法律上我国农村土地所有权的主体是各级农村集体经济组织，而在实践中土地承包经营权的成立和转让往往是由各级集体经济组织的代表即村干部来决定的，农民个人很少有机会参与其中，从而使得整个过程缺乏必要的监督，这就为村干部滥用职权，谋求私利提供了机会，从而损害了农民的合法利益。我国城乡二元结构的户籍管理制度由来已久，而随着我国经济社会的快速发展尤其是工业化和城镇化程度的不断提高，这种诞生于计划经济时代的户籍制度早已不适应时代发展的需要，尤其是改革开放以来农民工群体在城市化过程中的尴尬而艰难的处境更显户籍改革势在必行。目前，户籍改革已在我国重庆、成都等地进行试点，成效显着。但是如何真正实现城乡户籍统一，加快农民市民化的深度与速度，真正实现农民市民的身份平等仍任重道远，困难重重。其深层原因在于：当前的城乡二元分离的户籍制度赋予了不同户籍人口的差别巨大的权利，主要是城市户籍人口享有太多的附着在城市户籍下的各种特权，而这些特权农村人口基本享受不到，即使农村人口已经在城市长期定居亦远不能享受市民的基本待遇。这些特权涵盖了民生领域的各个方面，就业、医疗、教育等，这些对农村户口的严重“歧视性”待遇使得农民市民化的难度和风险大增。一旦农民失去土地使用权而在城市又面临生活困境时，他们就陷于入了尴尬而由艰难的两难处境：既不能回到农村从事农业生产（因为他们的土地使用权即承包权已经转让，已没有土地可供生产）又不能在城市得到国家和社会的救济（因为他们不是城市户口）。这种二元分离的户籍制度使大部分农民市民化的梦想成为幻想，严重削弱了农民土地承包经营权流转的积极性和安全感，严重阻碍了城镇化的发展，因此必须对户籍制度进行改革，建立城乡统一的户籍管理制度。四 完善我国农村土地承包经营权的思考1、健全农村社会保障制度从我国社会保障制度的发展历程可以清晰的看到，长期以来我国社会保障制度建设与改革的重心一直在城市，农村人口数量庞大却没有得到相应的重视，从而导致我国农村社会保障事业发展严重落后城镇，广大农民长久以来几乎无社会保障可言。在农村，农民收入有限，出去日常开销便所剩无几，很难有储蓄，他们一旦生活发生困难往往只有靠亲朋好友的接济或借高利贷渡过难关，更严重的只好被迫转让最后的保障即进行土地转让。因此在农村社会保障制度建立完善之前，要想农民自觉充分的进行土地承包经营权的流转几乎是不可能的。在新时期，即使是那些长期在城市工作和居住的农民工也不会轻易转让土地使用权的，虽然他们在城市拥有一份工作，但仍相当不稳定。在市场经济条件下，他们的抗风险能力还很弱，一旦失业，农村的土地仍然是他们最后的救命稻草。而现实情况也表明，在沿海经济发达的省份，农民的社会保障制度做的比较好，当地的土地承包经营权流转的水平就明显高于中西部欠发达地区。因此，只有尽快建立健全覆盖城乡的完善的社会保障制度才能让农村土地承包经营权流转市场真正活跃繁荣起来。2、充分发挥政府和基层组织职能自从我国确立了建设社会主义市场经济的目标以来，无论在理论界还是实务界都存在一种倾向，认为既然是在市场经济条件下进行土地承包经营权的流转，那么就应该赋予承包权人完全、彻底的自主权，在当事人进行流转的过程中政府和村集体组织应完全超脱出来。这种观点笔者认为尚有许多值得商榷的地方。一者，在本质上我国农村土地所有权并不属于个人而是属于农村各级集体经济组织，承包人只是享有使用权而已，因此在进行承包权的转让时完全排除所有权人的干预是可能的也是不合理的；二者鉴于农村土地在保障粮食安全和国家社会稳定上的重大意义，如果政府不对土地流转进行必要的干预而仅凭个人意图随意处置便很难保证土地的农业用途，这种情况下我国的粮食安全就很难保证了。同时根据相关调查统计，在实践中但凡政府或村集体组织较好的发挥组织、推动作用的地方，土地流转的规模均相对较大，流转的规范性也相对较好。反之，在土地流转水平比较低的地方，农民也更希望政府或村集体经济组织发挥他们的指导和推动作用，带领农民走出土地流转困难的处境。这充分说明了政府和农民集体组织在促进农村土地承包经营权规模化流转，规范化流转上的重要推动作用，因此在立法上也应对这种作用予以关注，使政府和集体经济组织的功能得以法律化