论刑事诉讼程序法.doc

_ 论刑事诉讼程序法日期:2011 4 17 作者：徐旭东摘 要刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的法律规范之总和，刑事诉讼目的之实现，仰赖于国家司法机关和刑事诉讼当事人、诉讼参与人对刑事诉讼程序规范的遵守。在我国的刑事诉讼实践中，程序违法的现象较为严重，其原因除了“重实体、轻程序”之传统外，刑事诉讼程序法律责任制度的缺失也是重要的原因。缺乏程序法律责任对国家司法机关、诉讼当事人、诉讼参与人的制约，导致刑事诉讼程序规范设置的虚化。关键词：刑事诉讼程序；法律责任；刑事程序法治化的期待“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”程序改革作为当下中国司法改革的突破口，通过程序的重塑来实现中国法制的现代化作为一条改革进路在理论研究者和法制工作者中已经达成共识。刑事诉讼程序，是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照刑事诉讼法律规范处理刑事案件的方式、方法和步骤。是刑事诉讼法律关系赖以产生、发展、消亡的根据和运行变化的轨迹，是刑事诉讼活动的客观规律性和立法者的主观认识和意志的法律表现和反映，具有法律性、规律性和目的性等特征。刑事诉讼程序作为国家惩治犯罪、维护社会秩序以及保障公民宪法性权利的法律程序，在法治国中具有重要的意义。S.加斯帕尔指出：“作为对抗犯罪之回应手段，现代刑事诉讼程序越来越需要满足对效能的要求，同样，它在民主法律制度的实现中占据核心位置，并积极有效地参与法治国的建造。”刑事诉讼程序之于刑事诉讼价值的重要性要求程序必须得到国家司法机关、当事人、刑事诉讼参与人及公众的尊重和遵循。1996年刑事诉讼法讼的修正吹响了以重建诉讼程序为核心内容的中国司法改革的号角，正是刑事诉讼法修正案的顺利通过，在诉价值理念上开始有了程序价值的独立地位，在制度上确立了准当事人主义的诉讼模式，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等个体在诉讼中的地位得到很大的提升。在理论研究领域中，众多的学者从诉讼程序所具有的意义、诉讼程序的价值、程序正义、程序的正当性等角度对诉讼程序理论进行了构建和阐释。这些理论建构和实践剖析所关照的主题都无一例外地强调程序（或者说正当程序）之于刑事诉讼的重要性，特别是之于对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障上的重要性。对当前刑事诉讼实践中比比皆在的程序违法现象众多的学者从不同的视角进行了全面和深刻的剖析，陈瑞华教授认为：“我国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中（尤其是审判前阶段）的争端无法按照诉讼的模式加以解决。很明显，我国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的司法机关，而是具有中立性、超然性和利益无涉的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为；由检察机关以法律监督名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但是不足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。”如何有效地制止警察（及其他司法机关、司法人员）在刑事诉讼过程中违反刑事诉讼程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为，学者们大多主张赋予犯罪嫌疑人、被告人更为广泛的诉讼权利以与警察机关等司法机关的司法权力相抗衡（如这几年学界有关是否应当赋予犯罪嫌疑人沉默权问题的讨论），建立以司法审查制度为核心，对警察权力及其他司法权力进行制约，重构我国的刑事诉讼程序，尤其是增强审判前程序的对抗性。对此陈瑞华教授进而指出：“根据一些法治国家的经验，在刑事审判前阶段构建一种针对刑事追诉活动合法性的司法审查机制，可能是一条对警察权加以控制，为犯罪嫌疑人提供司法救济的可行之路。”对刑事诉讼实践中的程序违法现象，学者的一致主张是建立以司法审查为核心的程序性裁判机制。通过中立的法官对侦查机关的强制侦查措施在其实施前的授权性审查进行事前控制，或对有关当事人（包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人）就司法机关程序违法的控告进行事后审查，建立以非法证据排除制度为核心的对程序违法所得利益予以剥夺的机制，对司法机关的司法行为加以约束。综观刑事诉讼程序理论研究图景，其中心在于通过建立正当诉讼程序以实现法律的正义和秩序价值的平衡，通过确立刑事诉讼中的程序性裁判制度，体现刑事诉讼程序的独立价值。正当程序追求国家权力与公民权利配置之间的平衡，寄希望于精巧的程序设计，如权利对权力、权力与权力之间的相互制约来实现“程序自治”，从而保证刑事诉讼程序能够得到顺利的推进。但是，笔者认为，隐含在以司法审查为核心的程序性裁判制度之后的力量性基础不应是程序性裁判这一行为或事实状态，而应当是程序性裁判所带来的实体性，或者说实质性的法律后果对程序参与者（既包括国家司法机关，也应当包括诉讼当事人、诉讼参与人等所有的程序参与者）而具有的心理强制，即程序性法律责任对诉讼参与者的约束使得程序得到遵守。要解决民事诉讼法被严重违反这一问题，除了对“程序自治机制”要继续深入研究并妥善设计之外，探讨“民事诉讼法律责任制度”并依法建立符合中国实际的“民事诉讼法律责任制度”就显得十分必要而迫切，这一分析用在刑事诉讼程序的分析中同样适合。但是，无论是在当前的刑事诉讼程序理论研究还是法律责任理论研究者的视野中，刑事诉讼程序法律责任的研究还未得到学者们的重视，甚至可以说，这一方面的研究还是个空白。法律责任与刑事程序法律责任法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。此说在理论研究中被称为法律责任之“义务说”。“义务说”认为法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序。有学者认为，“责任”一词包含两层语义：一曰责任关系，一曰责任方式。责任既表示某种关系，又表示某种方式。“责任”实际上存在着这样两方面的语义：主体A对主体B负有责任，这时涉及的是责任关系；主体A应当承担某种责任，这时涉及的是责任方式。法律责任也包含了这两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。法律责任可定义为：是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担法定强制的不利后果。法律责任关系创建为法律上的功利关系和法律上的道义关系，责任方式一般情况下可分为补偿性方式和惩罚性方式两类（此说在理论研究中被称为“不利后果说”）。本文所指之法律责任均在“不利后果说”的意义上使用，因为法律责任之于法律义务不仅仅在于何为第一性，何为第二性之前因后果关系，更重要的在于通过法律责任所具有的强制性的不利后果之威胁性对行为人或相关法律关系人形成心理强制，以使其行为符合法律所预设的法律义务（即“义务说”所指称之第一义务），并在行为人违反法律为其所预设的义务时，通过法律责任的实现对相关权利人进行补偿或对行为人进行惩罚。对于法律责任的分类，在理论研究中虽说在界分标准上有所差异，如将法律责任分为公法责任与私法责任，或肯定性法律责任、义务化法律责任、否定性法律责任10，或有限责任与无限责任，但较为一致的观点是“依学界通行的做法，按照违法行为所违反的具体法律规范不同，我们可以把违法主要分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪，与此相适应，法律责任也主要分为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。”前述对法律责任的分类，所的预设的前提是法律责任是行为人违反实体法律所规定的义务关系时所应承担的不利后果，并未将行为人违反程序法所规定的义务时所应承担的责任包括在内，这就是在法理学界研究法律责任问题时所留下的空白。在立法体例上，通常规定权利与义务的实体法都以专章的形式对该法的法律责任予以明确的规定，而程序法则不然，或者是在其他有关实体法中对违反程序法的法律责任加以规定，或者就是违反程序法的责任缺失。但也有学者认为，法律责任体系是由性质各异、程度不同的违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任、经济责任和诉讼责任等六种独立的法律责任构成的有机整体。所谓诉讼责任是指诉讼关系主体在各类诉讼活动中违反诉讼法而引起的不利后果。诉讼（法律）责任概念的提出对于丰富和完善法律责任理论体系具有重要的意义，但是有关的学者并未对该法律责任与其他基于违反实体法所引起的法律责任之间的区别、诉讼法律责任的特点、构成、实现、救济等问题进行专门的、深入的研究。1996年3月, 经过长期酝酿, 我国刑事诉讼法作出重大修正, 并于1997年1月1日正式实施, 迄今已逾十年。十年间, 我国的政治、经济、社会形势发生了深刻变化, 社会主义民主法治建设也取得显著成就。随着“依法治国”基本方略的确立, 刑事诉讼制度的健全和完善作为现代法治的重要组成部分更为世人关注, 而“国家尊重与保障人权”的入宪, 则对刑事诉讼程序的民主和人权保障提出了更高要求。同时, 修改后刑事诉讼法在实施中暴露的不足和存在的问题, 也迫切需要通过修改立法加以改革与完善。如何遵循刑事诉讼的自身规律和内在机理, 顺应当代刑事诉讼法治的改革趋势和发展潮流, 并立足我国国情和司法现实, 进一步健全我国刑事诉讼制度和程序, 着力解决司法实践中突出存在的问题, 加快推进我国刑事诉讼法治化的进程, 是人们对此次刑事诉讼法再修改的期待和要求。(一) 更新诉讼观念, 强化人权意识。观念是行动的先导。刑事正当程序的建构, 需要以观念的革新为前提。在推进刑事程序法治建设时, 首要的就是要解放思想, 更新观念, 在立法、执法、司法的过程中自觉地以现代法治意识和诉讼观念为指导。具体来说, 以下基本的观念需要在刑事立法、执法、司法的过程中充分确立并予以贯彻: 首先是正确的全面的刑事诉讼目的观。刑事诉讼法的任务决不仅仅是保证刑法的正确实施, 是惩罚犯罪的工具, 现代刑事诉讼法的一个重要目的或功能是规范和约束国家公权力的行使, 保证国家追究犯罪的活动严格遵守法律程序进行。其次是人权保障观。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”,这是中国人权发展的一个重要里程碑, 同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。刑事诉讼作为国家公权力行使的典型场域, 公权力的运行随时可能对公民自由、尊严、财产、隐私等基本权利造成侵害, 因此, 保障人权特别是犯罪嫌疑人、被告人的人权, 尤为重要。再次是程序正义观。必须正确认识实体与程序的关系, 彻底扭转“重实体轻程序”的传统思维, 既要重视程序法在实现实体法目的方面的工具价值, 更要强调程序自身的独立价值, 充分发挥程序对权力的规制作用和对权利的保障作用。(二) 崇尚程序法治, 明确程序制裁。在现代法治国家,程序法具有重要地位。程序的作用在于将国家权力的行使纳入确定的轨道, 在使权力运作保持理性并适度的同时亦使公民能够建立起对权力行使的合理预期和适当监督, 从而达到限制恣意、规制权力、保障权利的目的。关于程序的此种作用, 美国联邦最高法院道格拉斯大法官曾作过精当的表述:“权利法案的大多数规定都是程序性条款, 这一事实绝不是无意义的, 正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。“程序法治”是刑事诉讼必须确立的首要原则。确立程序法治原则, 要求刑事诉讼的参与各方牢固树立法律至上、程序至上的意识, 严格遵守刑事诉讼法和其他法律的规定。对于国家专门机关而言, 没有法律的明确授权不可为, 行使法定职权时必须严格遵守法律的规定, 违反法律规定所实施的行为归于无效且应承担相应的法律后果,对公民依法享有的诉讼权利必须予以尊重和保障。这就是说, 尊重法律, 有法必依, 恪守程序, 乃程序法治的基本要求。 (三) 参照国际准则, 促进程序接轨。国际通行刑事司法准则, 主要是指由联合国及其下属机构、组织制定、认可或倡导的有关刑事司法的标准、规范和政策。无论这些准则的历史渊源或理论基础如何, 也不论它们是由哪些国家最先提出或采用的, 这些准则经过联合国的认可和推广, 都具有国际标准的权威性。这样的权威性, 并不在于联合国作为一个最重要国际组织所具有的影响力, 而在于这些基本准则中所蕴涵的、为世界各国所普遍承认、接受的理性与制度正义。在国际通行刑事司法准则中, 最基本的如人权保障、司法独立、正当程序、公正审判、无罪推定等原则都已经获得当今世界众多国家的广泛认同。刑事诉讼立法修改时应当参照国际通行刑事司法准则中的相关内容, 对我国的刑事诉讼制度和程序作进一步完善,促进我国刑事诉讼程序与国际通行准则接轨。 参考文献：（1）：陈瑞华。看得见的正义。中国法制出版社。（2）（3）：葛洪义。法理学导论-探索与对话。中国法制出版社。（4）：张文显。法律责任论纲。中国政法大学出版社。（5）：田平安，罗健豪。民事诉讼法律责任论。中国政法大学出版社。（6）：王果纯。现代法理学-历史与理论。湖南出版社。（7）：张文