2018年法考真题主观题演练.doc

2018年法考真题主观题演练-材料简答题材料一改革和法治如乌之两翼、车之两轮。我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，加快构建中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面依法治国，核心是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，关键在于坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。要在全社会牢固树立宪法法律权威，弘扬宪法精神，任何组织和个人都必须在宪法法律范围内活动，都不得有超越宪法法律的特权。摘自总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话材料二“全面推进依法治国这件大事能不能办好，最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力，具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论。”摘自关于的说明题目：根据材料，结合自己的实际工作和学习，谈谈坚定不移走中国特色社会主义法治道路的核心要义。答题要求：1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分;2.观点正确，表述完整、准确;3.总字数不少于600字。【参考答案】依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。在推进依法治国伟大战略的过程中，坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论构成中国特色社会主义法治道路的核心要义。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础，是全面推进依法治国的根本制度保障。中国特色社会主义制度是党领导人民奋斗、创造、积累的根本成就之一，集中体现了中国特色社会主义的特点和优势。全面依法治国战略的推进如果脱离了中国特色社会主义制度这一根本依托，必将成为无源之水、无根之木。在法治国家的建设过程中，始终坚持从中国的基本国情出发，汲取中华法律文化精华，借鉴但绝不照搬国外法治理念和经验，是依法治国伟大战略顺利达成的必然要求。中国特色社会主义法治理论是建设社会主义法治国家的根本指引。社会主义法治理论是将马克思主义普遍真理同中国实际不断结合的理论结晶，是马克思主义法治思想中国化的最新理论成果，是对我党带领全国人民探索法治道路经验的科学总结。伟大的实践离不开伟大的理论，全面深入贯彻中国特色社会主义法治理论，是保障中国特色社会主义法制建设科学性、系统性的精神内核与不二要求。题目二：刑法（本题28分）【案情】王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。【问题】1、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。2、王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。3、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。【答案】1.对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪两种处理意见。（1）根据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，而不是3000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿的转移财产的行为，而不需要有明确的处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。（2）根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，他并没有处分30000元给饭店的意识，所以他是在自己不知情的情况下，被吴某盗走了270000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。如果认为要成立诈骗罪，被害人必须对处分的财物具有完全的意识，在本案中即必须认识到自己支付了30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。反之，如果认为被害人只要认识到自己在处分财产，而不要求认识到具体处分了什么，处分了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。（1）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的。因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此。二人的行为构成非法拘禁罪。（2）二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。（1）林某构成故意伤害罪、丁某构成故意杀人罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，且均需对死亡结果负责。理由如下：1）刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。林某向武某的腿部开枪，说明其只具有伤害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部开枪，说明其具有杀害武某的犯罪故意。根据主客观相一致原则，林某构成故意伤害罪，丁某构成故意杀人罪。2）由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。3）虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，丁某的杀人行为也可以被评价为伤害行为，故，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。（2）刘某对武某的死亡构成故意伤害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。（3）王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。1）王某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。王某指示刘某“好好教训一下这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，丁某的杀人行为超出其犯意，其无需负责。2）王某的行为构成故意杀人罪。王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。丁某的杀人行为是受刘某指示后进行的，是为了完成犯罪集团的任务而进行的犯罪，因此王某应当对丁某的杀人行为负责。第三题：案例分析题 考察科目：刑事诉讼法王大某日和李四到饭店吃饭，遇上了王大的仇人张三，两人发生口角，李四劝阻不成，王大用饭店的板凳打张三的头部致其昏迷。李四将张三送往医院，但李四到达医院停车场后并未立即将张三送往就医，而是将车停在停车场，第二天凌晨才将张三送往医院时，张三已经死亡。李四的口供:王大将张三打昏迷后，当晚10:20左右李四和赵二将张三抬上车，10:50李四驾车到医院停车场时，发现张三大量出血，呼吸微弱，害怕承担责任所以不敢把张三送到医院，于是把车停在停车场后，自己回去找王大商量，第二日凌晨5点和王大一起赶回停车场把张三送到医院，医院认定张三已死亡。王大的口供:在晚上将张三打昏迷，李四送张三到医院，半夜李四找王大商量，告诉他并没有送张三就医，然后二人次日凌晨将张三送医，此处口供与李四吻合。赵二的证言:当晚10:20左右和李四一起将张三抬上车，此时张三仍有心跳和呼吸，赵二认为如果当时及时就医，张三一定不会死亡。饭店监控录像:当晚10:20李四和赵二一起将张三抬上车。医院停车场监控录像:当晚10:50左右李四的车出现在停车场，李四独自下车离开，一直将车留在停车场，直到次日凌晨五点和王大一起又出现在停车场，将张三抬往医院。法医死亡鉴定:张三头部被重击，痕迹与饭店板凳吻合，无其他伤，张三自身有凝些止血障碍，因大量出血而死亡，但无法鉴定出具体死亡时间。医院送诊记录:凌晨5点李四王大将张三送往医院，但医院认定张三已完全死亡。李四因涉嫌故意杀人罪被提起公诉，在庭审中，李四翻供，并提出其口供是刑讯逼供的，实际上他当晚将张三送往医院停车场时，张三已经没有呼吸完全死亡，但迫于侦查人员的淫威他才承认当时张三并未死亡。李四提供了刑讯逼供的手段和时间。李四的辩护人提出非法证据排除，公安机关仅提供了部分李四所提时间的刑讯录像，该录像显示并没有刑讯逼供发生。李四的辩护人提出重新鉴定张三具体死亡时间，但新的证据均无法证明张三的具体死亡时间。问题:请利用相关证据、法律规定等对李四的判决作出说理。（一）直接证据分析。本案中李四的口供属于直接证据，从原先的口供：“10:50李四驾车到医院停车场时，发现张三大量出血，呼吸微弱”可以得出，李四到达医院停车场时，张三具有生命特征的结论。在庭审中，李四进行翻供，称自己被刑讯逼供，并交代刑讯逼供的手段和时间。公安机关仅提供了部分李四所提时间的刑讯录像，该录像显示并没有刑讯逼供发生。这无法排除李四被刑讯逼供的可能性，根据刑诉法第60条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。据此李四原来的口供应当被排除，不能作为定罪的依据。（二）间接证据的分析。赵二的证言属于间接证据，该证据仅能证明“晚10:20左右和李四一起将张三抬上车，此时张三仍有心跳和呼吸”，无法证明，10:50李四驾车到医院停车场时，张三是否还有生命体征。本案中饭店监控录像属于间接证据，但无法证明李四驾车到医院停车场时张三是否具有生命特征。本案中医院停车场的监控录像，也属于间接证据，但无法证明李四驾车到医院停车场时，张三还有生命体征。法医死亡鉴定属于间接证据，但是无法确定张三的死亡时间。医院送诊记录属于间接证据，无法确定张三的死亡时间。根据刑诉解释第一百零五条规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。本案中间接证据无法相互印证，无法形成完整的证据锁链，无法排除合理怀疑，无法得出唯一的结论。所以李四应当按照“疑罪从无”处理。不对张三的死亡结果负责。【归纳总结】这类题目解题套路。首先从案例中挑出各个证据，其次分为直接证据和间接证据。直接证据遵循“孤证不能定罪”的原则处理，间接证据遵循“排除一切合理怀疑，结论具有唯一性”的规则处理。最后得出有罪或无罪的结论。第四题：案例分析题 考察科目：民法+民事诉讼法综合考察甲公司中标了某地块的开发权，与乙公司签订合同，由乙公司负责建筑施工，但甲公司未支付工程款项，于是甲公司和乙公司协商有重新达成协议，将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元，甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议，由a省b市仲裁委管辖。乙公司拿到甲公司公章后，私自重新做了补充协议，并加盖了甲公司公章，并且将仲裁委改成g省c市仲裁委。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同，并加盖了甲公司公章。后甲乙公司发生争议，乙公司向g省c市提出仲裁申请，仲裁委受理，甲公司提出管辖异议，认为g省c市仲裁委认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲公司想法院申请撤销仲裁裁决。后甲乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同，经乙公司同意，加盖了甲公司公章，由丙公司负责销售甲公司的楼房，丙公司刚换了法定代表人，但未办理变更登记，韩某是被替换的法定代表，(甲乙公司派律师打听了该消息，并获知事情)后丙公司销售不力，甲公司向法院起诉以此解除委托合同，一审判决丙公司败诉，丙公司不服提起上诉，在上诉中变更了诉讼请求，请求判决合同无效，并请求赔偿。后来甲公司还是负债很多，于是和丁签订了借款合同，同时签订了房屋买卖合同，约定丁借款2亿元给甲公司，若甲公司到期无法清偿，则房屋归丁所有。甲公司没钱给乙公司支付工程款，乙公司遂罢工，导致甲公司想建成房屋出售后营利的计划无法实现，遂提出解除合同。后甲公司负债累累，有债权人向a省b市法院提出破产申请，a省b市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丙公司向甲公司发货，已经发货后，收到了破产通知，遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权，被乙公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。问题:1. 乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么?否。（或者不构成）（或者乙公司签订补充协议的行为不属于表见代理）。（请考友注意，如果你对此拿不准，请自觉将其归入疑难设问，那么，我们先分析再最后给予答案。分析的思路就是从表见代理的构成要件入手。）（1分）第一，根据民法总则第172条规定了表见代理，行为人没有代理权仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理需要具备如下要件：代理人有外观授权的表象；被代理人对于外观授权有过错；相对人善意信赖且无过错。本案中，乙公司用其保管甲公司的公章进行签约，乙公司有外观授权的表象，甲公司对此外观的形成有过错，但是，乙公司自己作为相对人不属于有理由相信自己有代理权的情形。故乙公司签订补充协议的行为不属于表见代理。（2分）（表见代理分析）第二，根据民法总则第171条的规定，行为人乙公司自始没有代理权实施代理行为，擅自用甲公司公章签订补充协议，属于无权代理。经被代理人甲公司追认后，对被代理人甲公司发生效力。未经被代理人甲公司追认，则由行为人乙公司自己负责。（1分）（无权代理分析）第三，根据民法总则第168条的规定，代理人不得实施自己代理。但是，自己代理是有权代理情形下，代理人滥用代理权的一种表现。本案中，乙公司是无权代理，自然就不可能构成自己代理。（1分）（自己代理分析）2. 若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，g省c市的仲裁决议是否有效?为什么?由g 省 c 市仲裁委员会仲裁的仲裁协议不成立（或者按设问回答无效）。（1分）第一，根据合同法第77条第1款的规定，合同变更应经当事人协商一致方发生法律效力。甲公司、乙公司原合同约定如发生争议，由a省b市仲裁委管辖。后乙公司拿到甲公司公章后私自加盖，将a省b市仲裁委管辖修改为g省c市仲裁委管辖。乙公司的行为构成无权代理，根据民法总则第171条第1款的规定，针对乙公司的无权代理行为，如果甲公司追认，则该修改对甲公司发生效力；如果甲公司不追认，则该修改对甲公司不发生效力。（1分）（合同的变更与无权代理，实体法回答介入）第二，根据合同法第57条、仲裁法第19条、仲裁法解释第10条规定，仲裁条款具有独立性，即只要当事人就仲裁协议达成一致，即使当事人对于合同是否成立、变更、解除、终止或者无效存在争议，仍可将争议提交仲裁。（1分）（仲裁协议的独立性）第三，根据仲裁法第4条规定的双方自愿达成仲裁协议原则和仲裁法第16条规定的需要当事人具有请求仲裁的意思表示，仲裁法解释第18条规定，未达成仲裁协议即为无仲裁协议。本案中，甲公司不追认乙公司变更仲裁条款的行为，则该变更对甲公司不发生效力。意即当事人甲公司、乙公司之间仍然应该坚持原来的仲裁协议，而非适用新的仲裁协议。综上，甲公司没有请求g 省 c 市仲裁委员会仲裁的意思，故当事人对仲裁委员会的修改不成立（或者说无效）。（1分）（变更仲裁的意思表示）3. 若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出?甲公司与乙公司未达成仲裁协议，且甲公司对g省c市仲裁委仲裁提出了管辖异议。根据仲裁法第58条规定，甲公司申请撤销仲裁裁决应向g省c市仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。（2分）4. 甲公司与丙公司的合同是否无效?韩某的行为如何定性?为什么?韩某被“换下”但未登记，韩某不是法定代表人，甲公司在签约后方才知道实情。甲公司与丙公司签订的合同有效（1分）。韩某行为属于表见代表行为（1分）。第一，根据民法总则第61条第2款规定，法定代表人人格被法人吸收，丙公司法定代表人以丙公司名义签约，由丙公司承担法律后果。根据民法总则第64条、公司法第7条、13条规定，公司法定代表人变更，应当办理变更登记。韩某不再担任丙公司法定代表人，应当办理变更登记。（1分）（法定代表人变更应登记，法定代表人行为由法人负责）第二，根据民法总则第65条，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。韩某不再担任丙公司法定代表人事项未办理变更登记，不得对抗善意相对人甲公司。本案中，甲公司不知韩某不再担任丙公司法定代表人，具有需要保护的信赖利益，故韩某构成表见代表，根据合同法第50条的规定，韩某的表见代表行为有效，由丙公司承担责任。（2分）（法定代表人被换未登记，相对方不知情，则表见代表有效）5. 甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么?是（有权）。（1分）第一，根据合同法第171条，被代理人对无权代理人行为进行追认后，由被代理人承担法律后果。丙公司通过销售房屋的行为表明其认可韩某的签约行为。丙公司和甲公司之间的委托销售房屋合同有效。（1分）（评价销售房屋的追认性质）第二，根据合同法第94条第4项规定，当事人一方的违约行为导致对方当事人不能实现合同目的，则构成根本违约。本案中，丙公司销售不力，构成根本违约，故甲公司可以丙公司根本违约为由解除委托销售房屋合同。（1分）（评价销售不力属于根本违约）第三，根据合同法第411条，委托合同中，委托人或受托人可随时解除合同。本案中，委托人甲公司可要求解除与丙公司的委托销售房屋合同。（1分）（评价委托合同任意解除权）6. 丙公司在上诉中能否变更诉讼请求?为什么?否。（1分）第一，根据证据规定第34条第3款规定，当事人变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提出。民事诉讼法解释第232条规定增加诉讼请求、提出反诉的时间为法庭辩论终结前，但对变更诉讼请求时间未做新规定，故证据规定对变更诉讼请求提出的期限规定仍然有效。（1分）（一审可以的）第二，根据民诉解释第251规定，在二审裁定撤销一审判决发回重审的案件中，当事人可以申请变更诉讼请求；根据民诉解释第252条规定，在再审撤销原判发回重审的案件中准许当事人变更诉讼请求。（1分）（发回重审的一审可以的）第三，根据民诉法第328条规定，二审中原审原告增加独立诉讼请求或者原审被告提出反诉，二审法院可根据当事人自愿原则进行调解，调解不成告知当事人另行起诉。如果双方当事人同意由二审法院一并审理，二审法院可以一并裁判。故本案二审中丙公司不能申请变更诉讼请求。（1分）（二审上诉不可以变更诉讼请求）第四，民诉法之所以不允许上诉人变更诉讼请求，因为原告的诉讼请求是一审法院审判和裁判的对象；二审程序是一审的继续，即对当事人上诉请求的事实依据和法律适用进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。（1分）（一审已经审理了合同解除问题，必然会涉及到合同效力问题，法院的判决说理部分会讲到甲公司与丙公司的委托销售合同效力，即一审法院对合同效力问题进行了审查。如果丙公司要在上诉中变更诉讼请求，只能采取用反诉的方式，这样归并到上诉中提起反诉的规则：调解不成另诉，除非当事人同意二审法院审理。“告知另诉，不等于另法院一定会受理。如果后诉无效，实质推翻前诉解除委托销售房屋合同的判决，则属于重复起诉，另法院不会受理。如果另法院错误受理，则对方一定会向另法院提交原法院已经做出的判决书，另法院见状必然裁定驳回起诉”）7. 若甲公司到期无法偿债，丁是否有权取得房屋的所有杈?否。（没有取得）（1分）第一，甲公司和丁公司签订了房屋买卖合同，属于基于法律行为的不动产物权变动情形，需要具备如下三要件：处分人具有处分权、法律行为有效和进行不动产物权过户登记。（1分）第二，甲公司对房屋享有处分权，但是其和丁公司之间签订的房屋买卖合同属于双方通谋虚伪表示。根据民法总则第143条、第146条，甲公司和丁公司没有房屋买卖的意思表示，故该法律行为无效。（1分）第三，根据民间借贷解释第24条第1款，明文规定以买卖合同作为借款合同担保的，应将当事人发生纠纷的案由确定为借款合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷。（1分）第四，根据物权法第6、9、14、15条规定，基于法律行为不动产物权变动以登记为条件，甲公司未将房屋过户给丁公司。（1分）综上，甲公司与丁公司买卖合同无效，且房屋未过户登记，故丁公司不是房屋所有权人。（看到没，这一句话没判卷标准分。但是，一定会有印象分，这是在进行总分总的逻辑分析和论述，向考官展示考友已经脱离了幼儿园的直来直往简单思维，而是有层次够严谨的法律人思维）8. 甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么?否。（1分）甲公司和丁签订借款合同的同时签订了房屋买卖合同，约定甲公司届期不还借款，房屋归丁所有。需从债权角度和物权角度来观察甲公司和丁之间签订的房屋买卖合同。第一，从债权角度观察：首先，甲公司和丁公司之间并无买卖房屋的意思，根据民法总则第143条规定，甲公司和丁之间不成立房屋买卖合同。其次， 甲公司和丁公司之间有担保的意思表示，试图用房屋所有权来做担保，学理上称为让与担保合同。再次，根据担保法第2条、第5条的规定，担保合同的类型包括保证合同、抵押合同、质权合同和定金合同。根据物权法第172条规定，担保物权的合同有抵押合同和质权合同，没有让与担保合同这种形式。最后，甲公司和丁公司之间并非要设立抵押权，故根据物权法第179条、185条的规定，该合同不是抵押合同。故其关于届期不还债则所有权归债权人丁公司所有的约定也就不是流押条款，不适用物权法第186条关于流押无效的规定。（2分）（总体立场：不属于担保合同，没有担保合同的效果意思。你要是敢写让与担保合同，看我不打死你。）9. 甲公司是否有杈解除与乙公司的合同?为什么?丙公司的行为是否有法律依据?否。（1分）根据合同法第8条规定，有效施工合同对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自解除合同。（不得任意解除）第一，根据合同法第93条、94条、施工合同解释一第8条规定，合同解除必须依法进行，且根本违约一方无权解除合同。甲公司作为发包人，未支付工程款，构成根本违约，无权解除施工合同。（1分）（根本违约一方不能解除=评价开发商甲公司不付款行为）第二，根据合同法第93条、94条、施工合同解释一第9条规定，发包人未按约定支付工程款导致承包人无法施工，在催告合理期限内仍未付款，则承包人有权解除施工合同。（1分）（守约方有权因对方根本违约而解除=评价开发商甲公司不付款行为）第四，根据合同法第269条，施工合同中发包人的主给付义务是支付工程款，包括支付工程预付款、工程进度款、工程竣工价款。如发包人没有履行该义务，根据合同法67条，承包人可主张顺序履行抗辩权。即当甲公司请求乙公司继续施工时，乙公司可以停止施工，不能仅以甲公司无房可卖不能营利而判定乙公司构成违约。（1分）（守约方有顺序履行抗辩权=评价乙公司的停工行为+评价甲公司无房可卖只能怪鬼）第二，从物权角度观察：首先，根据物权法第5条规定，物权的种类和内容由法律规定，需坚持物权法定原则。其次，根据物权法第2条、170条、171条、179条、208条、223条和230条的规定，中国物权法规定的担保物权类型有抵押权、质权和留置权，不存在让与担保权这一类型。当事人通过买卖合同来为借款合同设立的担保不能被认定为让与担保。再次，根据民间借贷解释第24条第2款的规定，明确了当事人以签订买卖合同来担保借款合同履行者，出借人对买卖合同项下标的物可以主张权利，但没有优先受偿效力。（2分）10. 若甲公司被受理破产后，a省b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖?a省b 市法院不能将该诉讼案件移送给其他法院，但是可以将管辖权转移给其他法院。（1分）第一，根据企业破产法第 21 条、破产法解释（二）第47条第1款的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。 该法院不可能存在管辖错误问题，自然不能适用民事诉讼法第36条规定的移送管辖规则。（1分）（不适用移送管辖，移送管辖转移的是案件）（移送管辖，是指地方人民法院受理某一案件后，发现对该案无管辖权，为保证该案件的审理，依照法律相关规定，将该案件移送给有管辖权的人民法院。移送管辖的实质是对案件进行移送，而不是对案件管辖权进行移送。它是对管辖发生错误所采用的一种纠正措施。）第二，根据破产法解释（二）第47条第2款、民事诉讼法第38条规定，受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，符合法定情形时，可以依法由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。（1分）（但可以将管辖权转移，管辖权转移转移的是管辖权）（管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。就管辖权转移的实质而言，是对级别管辖的一种变通和补充。）11. 有仲裁协议议的合同，一方破产，另一方提起财产纠纷的，应由仲裁委管辖还是法院管辖?破产管理人没接管债务人财产时，有关债务人诉讼或仲裁都中止。破产管理人接管债务人财产后，被中止的诉讼或仲裁继续进行。（1分）第一，在破产管理人未接管债务人财产时，因债务人被被依法剥夺了管理和处分财产的权利，由其继续参与有关的民事诉讼和仲裁程序已经不可能，因此，在破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼和仲裁程序应当中止。（1分）第二，在破产管理人接管债务人财产后，因管理人可以对债务人财产进行管理和处分，故可由管理人代表债务人参加诉讼或者仲裁程序。所以，中止的诉讼或者仲裁继续进行。（1分）12. 若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉?否。（不属于重复起诉）（1分）第一，乙公司对甲公司基于施工合同享有的工程款本金和利息债权（或者乙公司对甲公司基于借款合同享有的借款本金和利息债权），基于同一法律关系，属于同一诉讼标的。（1分）（标的相同）第二，乙公司和甲公司就本金发生诉争法律关系，如又就利息发生诉争法律关系，则属于同一当事人。（1分）（当事人相同）第三，乙公司诉甲公司本金，后又诉甲公司利息。诉讼标的相同、诉讼当事人相同，但是他们的诉讼请求并不相同。法院对本金之诉进行审理，并不代表法院对利息之诉也进行了审理。本金之诉和利息之诉可以一起提起，也可以分开提起。根据民诉法解释第247条规定，乙公司将本金和利息分别起诉，不构成重复起诉，法院应当予以受理。（1分）（诉讼请求不同）13.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先杈?为什么?优先权的范围是什么?是。（有）（1分）第一，甲公司与乙公司签订了建设施工合同，根据合同法第286条、施工合同解释二第17、18条规定，乙公司是与发包人甲公司订立建设工程施工合同的承包人，故享有优先权。（1分）（合同、施工人）第二，根据施工合同解释一第6条的规定，应严格区分借款和工程款。乙公司对甲公司有两笔债权，一笔是原工程款债权转变为借款债权，即8500万。当事人未明确约定原债消灭，故由简单之债变为选择之债，但是债务人一旦选择之后不得变更。甲公司向乙公司还了5000万元借款，即甲公司选择了还借款，故乙公司对甲公司的3500万元属于借款，而非工程款。另一笔是乙公司对甲公司的工程款债权。（1分）第三，根据施工合同解释一第2条、3条、10条第1款和施工合同解释二第19条、20条规定，只要工程合格或部分合格，施工人就享有优先权。乙公司建设的工程部分合格。虽然乙公司因甲公司未付工程款而停工，但是已经施工的合格工程，乙公司仍然享有优先权。且乙公司的优先权要优先于银行对工程享有的抵押权。（1分）优先权的范围是建设工程价款，其构成由国务院有关行政主管部门规定确定，包括成本、利润和税金。根据施工合同解释二第21条，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金主张优先权，法院不支持。（1分）（要求考生去掌握建筑工程施工发包与承包计价管理办法第5条关于工程价款构成的规定显然是过于苛刻，也不切实际的，但是考生可以跟民法大案例班的体系化法条，里头包括对于优先权范围的解释）第五题：选做题案例分析题选做题（一）：考察知识：行政法王某违法建盖房屋，市国土资源局发出违法通知，责令停止违法行为。市建设规划局向王某发出责令拆除违法建筑通知，告知王某其建筑违法，限期一日内拆除。城管大队通知镇政府、镇管委会到场，组织人员将王某违法房屋拆除。王某以镇政府、镇管委会、城管大队、市国土资源局、市建设规划局为被告，提起行政诉讼，请求行政赔偿。市建设规划局曾向城管大队发送委托书，委托城管大队作出行政强制措施，区城建大队会同镇政府、区管委会等单位于通知第二天进行强制拆除，在拆除时，用铲车直接推倒，并且没有进行登记物品清单和保全措施。问题:1.市建设规划局责令王某限期拆除的行为是什么性质?2.王某的被告是否正确?为什么?3.市建设规划局的行为是否违法?为什么?4.王某提出行政诉讼的期限是多长时间?为什么?5.若在一审开庭时，行政机关的负责人没有出庭应诉，并委托城管大队的相关工作人员和律师