侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角.doc

侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化以珊瑚虫QQ案为视角关键词: 珊瑚虫QQ/侵犯著作权罪/营利目的/第三方软件/刑事政策 内容提要: 侵犯著作权罪中“以营利为目的”的络异化，是一个值得关注的问题。珊瑚虫侵犯著作权案在互联上和媒体上引起了极大关注。此案关涉到众多第三方软件的利益、前途和命运，在客观上也给络空间中著作权犯罪“以营利为目的”的认定带来了巨大的冲击和挑战，因此本案示范意义重大。 现代社会，随着计算机的迅速普及和信息技术的飞跃发展，络已经成为人们商务办公和休闲娱乐的重要手段和媒介。由络组成的虚拟空间和现实空间一道，成为人们生活、工作必不可少的平台。络扩展了人们的活动领域，同时客观上也为过去只在现实社会中存在的犯罪形式提供了新的空间，络著作权犯罪就是一例。当然，这也是由络自身的交互性和信息自由传播与共享的特性所决定的。技术因素的介入、著作权载体的变更，不仅仅凸现传统刑法规则的滞后和迟钝，更需要司法积极自我调整，拨开技术构筑的迷雾，还原各种络著作权犯罪的本质，将之纳入传统的刑法框架和调整范围。本文即以目前极富争议的珊瑚虫QQ侵犯著作权案为视角，探讨络著作权犯罪中“以营利为目的”的认定。 一、腾讯QQ与第三方软件 深圳腾讯公司是目前国内即时通讯行业的翘楚，珊瑚虫QQ软件则在国内有庞大的用户群体和很高的知名度，珊瑚虫QQ侵犯著作权案从一开始就引起了业界和民的极大关注。该案的判决结果，不但关涉腾讯公司和被告人陈某（也就是珊瑚虫QQ软件的作者）的切身利益，还会对目前广泛存在的以珊瑚虫QQ软件为代表的第三方软件的发展产生重大影响和警示意义。 （一）腾讯公司及其腾讯QQ软件 深圳市腾讯计算机系统有限公司成立于1998年11月11日。1999年2月，该公司推出即时通信软件腾讯QQ软件。腾讯QQ软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传送文件、视音频交流、电子邮箱、络硬盘、络游戏等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受由腾讯公司拟定的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户自设密码，用户凭QQ号获得本人对QQ软件的使用权。依据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖；用户若有违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权无条件将号码回收。 腾讯公司的主打产品是腾讯QQ软件，2000年11月，腾讯公司正式发布QQ2000版本正式发布，2003年9月QQ用户注册数升到2亿，2003年9月推出企业级实时通信产品“腾讯通”(RTX)标志着腾讯公司进军企业市场，作为中国第一家企业实时通信服务商。随着互联在中国大陆的迅速普及，腾讯QQ注册用户数再创高峰，2004年4月突破3亿大关。2004年腾讯成为国内第一家在香港主板上市的中国互联企业。借助QQ软件这个平台以及几年间积累的庞大用户群，腾讯公司开始涉足络游戏、门户站、电子商务等领域，在较短的时间内都取得了骄人的成绩。互联增值业务和电信增值业务成为腾讯公司的主要盈利来源，但即时通讯仍然是其业务的基础和核心。据2007年易观国际统计，在国内即时通讯市场上，腾讯QQ以74.9%的份额占据绝对领先地位，而位列第二的微软MSN只占7.8%。QQ的用户群规模由此可见。在目前的青少年群体中，尤其是在校学生，QQ号几乎人手一个，许多人还同时使用若干个QQ号码。腾讯QQ自身也不断做着功能优化和版本更新的工作，目前的最新版本是QQ2008贺岁版，同时还推出了繁体版和英文版等版本。 （二）腾讯公司与第三方软件的纠葛 关于第三方软件的定义，业界目前并没有统一的标准。简单的说，本体软件的制作者称为第一方，或者说软件官方，如本文的腾讯QQ软件是本体软件，那么编写该软件的腾讯公司就是该软件的官方。为了改进本体软件在应用和功能上的不足，增强用户体验，软件官方通常还会编写一些附属的小软件捆绑到本体软件中，这种附属软件一般称为插件。但在很多时候软件公司基于自己的商业利益考虑，不愿做这种优化工作，于是就有用户自己或者非软件编制方的其他组织或个人编写针对某个软件的插件，供自己或者他人使用、下载。这被称为第三方软件，著名的有针对微软公司MSN软件的MSN shell软件。这里需要明确，首先，第三方软件和插件本身是不侵犯本体软件的著作权的，换句话说，第三方软件的作者拥有对该软件的著作权；其次，从客观效果来看，第三方软件改变了原软件的某些功能，改进了用户体验，有时是有利于原软件的推广应用的，这也造成了第三方软件与原软件之间微妙的关系；第三，由于第三方软件是附着于原软件的，脱离原软件自身没有任何用处，所以第三方软件作者一般都是捆绑原软件复制、传播的，这也是第三方软件涉嫌侵犯原软件知识产权的重要原因。 腾讯QQ在其发展壮大的九年间，也和第三方软件及各种QQ软件外挂有过密切接触，双方曾经和谐相处、友好往来，最终水火不容、对簿公堂。腾讯QQ软件本身的弹出广告功能一直为用户所诟病，因此很多QQ修改版本应运而生，这些版本还对腾讯QQ进行了优化，加入了显示好友IP地址的功能，最早的是木子版QQ，随后又出现了飘云版、珊瑚虫版等等。这自然是腾讯所不能容忍的。 在2003年，腾讯对所有修改版QQ进行了一场维权行为。维权的核心原因是，QQ软件本身上的广告占据了腾讯收入的很大份额，所以各个修改版的作者纷纷退出。需要指出的是，早期由于插件开发技术不成熟，各种的腾讯QQ修改版本均是对腾讯QQ软件程序本身修改而来，所以这一时期的修改版严格说来不能称为第三方软件，反而涉嫌侵犯腾讯QQ的著作权。 2005年到2006是一个关键时期，在此时，由于MSN在2004年这个时期其市场份额有加大，对腾讯的核心业务QQ形成了竞争，同时由于腾讯的多样化策略的成功，广告业务已经不是主要收入来源。而市场占有率是其考虑的核心问题，因此腾讯本身提供各种修改版本的QQ下载。同时这个时候珊瑚虫也开始捆绑了各种插件。 2006年，腾讯的QQ已经在市场上获得了垄断地位，因此腾讯要对各个修改版本又要进行打击，这次选中的首先是最有名的珊瑚虫了。 二、腾讯公司与珊瑚虫QQ案 珊瑚虫QQ案的出现，从第三方软件的发展来看，可以说是有一定的必然性的。 （一）珊瑚虫QQ案的由来 珊瑚虫QQ案的被告，也就是珊瑚虫QQ的作者陈某是北京理工大学的一名教师。2000年至2003年，珊瑚虫开始迷恋上根基未稳的腾讯QQ，腾讯对珊瑚虫的单方面相思之情采取默许的态度，任其自由发展。在2003年腾讯公司的首次维权行动中，陈某被迫写下保证书，并在此后一年内不再从事珊瑚虫QQ的开发。 2004年，互联插件技术成熟，插件不需要更改原软件就可实现优化功能，陈某又开始制作珊瑚虫外挂并提供下载，同时在自己制作的外挂中捆绑了他人提供的广告插件。腾讯公司基于自己的商业利益考虑，没有对陈某的行为进行制止，反而在此后的两三年内双方有过数次亲密接触，陈某一度成为腾讯公司的座上贵宾。腾讯公司甩开竞争对手，最终在国内即时通讯领域占据统治地位，而珊瑚虫QQ也发展壮大，积攒了四千万的用户群，当然，这个用户群也属于腾讯公司，在很多人的观念中，珊瑚虫QQ就是腾讯公司出的一个版本而已。这个时期互联上开始流行名号繁多的第三方QQ版本，如飘云、狂人、传美、阿瑞斯、快乐无极、海峰等。 2006年，腾讯公司的商业策略改变，又开始了对第三方QQ软件的清理。腾讯公司自然选择了影响最大的珊瑚虫QQ。当年九月，腾讯公司以珊瑚虫QQ侵犯著作权进行不正当竞争为由，向北京市海淀区法院起诉陈某，并拒绝陈某的和解请求。法院查明在“腾讯QQ2006珊瑚虫版安装完成后，出现以下情况：(1)除安装了珊瑚虫版腾讯QQ外，用户电脑