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司法考试国际私法之国际私法的基本理论第一章国际私法概述在国际私法第一章概述中有两项内容是前边法条没有涉及到的：第一，国际私法的组成规范。国际私法有四类规范组成：外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范和国际民商事争议解决规范。第二，国际私法有哪几个渊源。分别是国内渊源、国际法渊源；国内渊源包括国内立法、国内判例、司法解释；国际法渊源包括国际条约和国际惯例。第二章国际私法的主体1.除法条本身的规定以外还要简单了解关于法人国籍的确定。资本控制主义、注册成立地主义、住所地主义、准据法主义以及法人的设立地和法人住所地的并用主义。2.法人的住所在国际上确定有哪几种主要方式：管理中心地、营业中心地、章程指定地、主要办事机构所在地。在实践中中国规定的主要办事机构所在地一般理解就是管理中心地。3.外国法人的认可：除中国规定的叫特别认可之外，还要知道其他国家有哪几种认可方式。条约认可方式（国际法上的国际认可方式）；国内法上的认可方式分为：一般认可方式、概括认可方式和特别认可方式。4.国家集体财产豁免：第一国家的司法豁免的构成有：管辖豁免、程序豁免和执行豁免。在国际上的两种不同的主张，绝对豁免论和限制豁免论。第三章、第四章是国际私法中的理论章主要理解以下内容：第一，法律冲突的含义及其分类；法律冲突的产生原因是：各国立法规定有差异，国家要存在正常的对外民商事交往、每一个国家都承认外国人具有民商事法律地位、各国都无条件的承认外国民商法具有域外效力。法律冲突分为平面的冲突和垂直的冲突、分为空间的冲突、人际的冲突和时际的冲突、又可以分为公法上的冲突和私法上的冲突。这种冲突分类的意义是：国际私法上调整的法律冲突是哪一种类型的。法律冲突这种现象在法律上如何进行解决，解决的方法分为：直接调整方法和间接调整方法。冲突规范本身的相关制度和相关概念：第一，冲突规范的结构第二，冲突规范的类型准据法的基本含义：准据法是被冲突规范援引的法；确定当事人权利、义务的法；实体法；结合具体案情才能确定的法。人际法律冲突和时际法律冲突不同的种族、民族、宗教、部落、阶级成员，针对不同的人适用不同的法律称为人际法律冲突。时际法律冲突产生的三种形态：本国的冲突规范发生了新旧变化；本国冲突规范未变但援引的外国法发生了变化；冲突规范和外国法律本身都没有变化，但是本国的当事人关于他的有关连结点发生变化。适用冲突规范有关的制度第一，识别：含义；识别由两部分构成一是定性，一是解释；识别的依据。第二，反致：反致的类型；反致的产生原因；第三，外国法的查明：查明方式；第四，公共秩序保留：基本概念；第五，法律规避：第五章国际民商事关系的法律适用权利能力和行为能力、物权、债权、商事关系、家庭、婚姻、继承。有关程序法在仲裁问题上有两大程序：一是国际商事仲裁，一是国际民事诉讼。在仲裁问题上绝大部分的考点都跟仲裁法是相一致的。第六章国际民商事争议的解决第七章区际法律问题中国区际司法协助：最高人民法院对涉港、澳、台有关判决承认执行文书送达、调查取证这样一些问题的司法解释。司法考试国际私法辅导之考点分析考试过程中只有在第一章考卷中对国际私法才有所涉及，150 分中通常占到1/10或者1/11。会占到的分值是15分到17、18分左右，国际私法的题型涉及到选择题，没有复杂的案例分析题。从历年的考试情况来看国际私法的考题部分相对来说题目都比较容易，从考点的构成上来说有以下几类考点来构成：第一部分，最重要的是国际私法法条考试部分。包含两类法条，一类是国际私法的核心规范，冲突规范的法条。另一类是国际私法中的程序法部分的法条。法条的考题在历年国家司法考试中包括我们预测今年它仍然是一个主要的重点考察部分。大概会占到整个国际私法的考题的2/3左右，是专门考法条的题，在司法考试的出题形式主要有两种：第一种是单纯就法条来考法条。第二种考察形式：稍微有一些变化，就是以一种简单的案例形式来考察法条的理解和记忆，比如2000年的考题中，某一个外国公民今年已经年满18岁，但根据本国法的规定年满20岁才算得上是完全的民事行为能力人。到中国后，从事民商活动，问：如果他在中国发生了纠纷来到中国法院提起诉讼，按照我国法律其民事行为能力应该如何确定？第二部分，是国际司法的基本理论、基本制度和基本概念的考察和理解。相比之下国际私法的立法条文部分很少，应该理解识别、转致、查明等基本概念。法条部分：第一部分最重要的核心法条是冲突规范部分的法条，该部分内容很少，大概40条左右。集中在民法通则第八章，以及最高人民法院民通意见，第八章自 142条到150条，民法通则意见自178条到195条。第二部分比较集中的是海商法，在第14章中规定涉外海事关系的法律适用。涉外海事关系的法律适用问题也是在考察中经常考到的内容之一，第14章涉外海事关系的法律适用是从第268条到276条。第三部分是中华人民共和国票据法第5章关于涉外票据关系的法律适用，从95条到102条冲突规范。除此之外，还有民用航空法第14章从第184条到190条，民用航空法中规定的涉外民航关系的法律适用问题。涉外民航关系的法律适用问题在法律性质方面实际上跟海商法中海事关系的适用问题是基本相同的。司法考试国际私法辅导之冲突规范一、民法通则规定第一百四十二至第一百五十条第一百四十二条：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第一百四十三条：中华人民共和国公民定居国外（合法、长期定居国外）的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。司法解释：在定居国从事的民事行为，适用定居国的法律；回到中国从事民事行为，适用中国法律。第一百四十四条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。司法解释：“不动产”是指土地、附着于土地的建筑物或其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产所有权、买卖、抵押、租赁、使用等民事关系均适用不动产所在地法律。第一百四十五条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。合同法：第一百二十六条、涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。注意：1.意思自治a.当事人选择的法律不一定要与合同有实际联系；b.法律适用或选择条款，可以是口头形式。2.“最密切联系地”如何确定？由法官根据实际情况确定。从理论上讲，最密切联系地确定方法有两种：特征履行分析法和连结点聚集的分析法。第一百四十六条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。司法解释：侵权行为地的法律包括行为实施地和结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。第一百四十七条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。司法解释：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。注意：1.范围：中国人与外国人之间的婚姻问题2.离婚适用受理案件法院地法律第一百四十八条：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。司法解释：扶养关系是指父母子女之间的相互的扶养、夫妻之间的扶养以及其他有扶养关系人之间的扶养。“最密切联系地”包括扶养人与被扶养的国籍、住所、以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切联系。第一百四十九条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。继承法第三十六条、中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。本条与继承法第三十六条在范围上的区别：1.继承法第三十六条没有明确适用法定继承还是遗嘱继承案件；而本条适用法定继承2.本条规定：动产适用被继承人死亡时住所地法律；而继承法第三十六条规定：动产适用被继承人住所地法律司法解释：在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。第一百五十条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。二、司法解释第一百七十八条：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。注意：1.主体、客体和法律事实都是外国因素时，不是涉外民事关系，是外国民事关系，但当事人协议选择中国法院或者中国仲裁机构的，构成中国的涉外民商事关系。2.“外国人”不仅从国籍上是外国人，还要看住所和惯常居所3.涉港澳台问题比照涉外民事案件处理。第一百八十条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。第一百八十一条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。第一百八十二条：有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。注意：1.中国人没有双重或者多重国籍状态。2.有住所或者最密切联系地的选择由法官裁定第一百八十三条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。注意：有几个住所的涉及中国人和外国人第一百八十四条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。第一百八十五条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。注意：营业所不同于法人的住所。第一百九十条：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。第一百九十二条：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。第一百九十三条：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。第一百九十四条：当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。注意：1.被规避的法律必须是强制性或禁止性的法律，任意性法律不存在此问题2.规避我国的法律3.法律规避的构成要件：（1）必须是当事人故意的行为（2）当事人规避法律的手段必须是通过改变连结点的构成事实来实现（3）规避了本国强制性或禁止性的法律规范（4）是既遂行为，即已经达到法律规避的目的第一百九十五条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。三、其他冲突规范条文（一）海商法第二百六十八条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第二百六十九条：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第二百七十条：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。第二百七十一条：船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。第二百七十二条：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。第二百七十三条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。第二百七十四条：共同海损理算，适用理算地法律。第二百七十五条：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。第二百七十六条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。（二）民用航空法第一百八十四条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第一百八十五条：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。第一百八十六条：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。第一百八十七条：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。第一百八十八条：民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第一百八十九条：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。第一百九十条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。（三）票据法票据法的第五章是关于涉外票据关系的法律适用问题（自九十四条到一百零一条）。第九十四条规定：涉外票据的法律，依照本章的规定确定。第二款：前款所生的涉外票据是指出票、备书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中国境内又有发生在中国境外的票据。涉外法对票据的定义是按照票据行为地来定义的。第九十五条规定：国际条约优先原则。国际惯例的补充原则。第九十六条规定：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力依其本国法为无行为能力或限制行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法。票据流转关系中各个环节中票据行为应该适用哪些法律呢？其中涉及到三个地点：出票地、付款地、票据的行为地。票据关系不可能适用别的法律，如不可能适用住所地法律或票据所在地法，而只能适用票据行为地的法律。凡是跟出票有关的事项都适用出票地法律，跟付款产生纠纷有关的事项适用付款地法律。第九十七条规定：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。第九十八条规定：票据的背书、承兑、付款、保证等票据上的行为应该适用行为地法律。第九十九条规定：票据追索权的行使期限，适用出票地法律。第一百条规定：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具证明的期限，适用付款地法律。第一百零一条规定：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。司法考试国际私法辅导之程序法涉外民事诉讼程序的特别规定（从二百三十七条到二百七十条）民事诉讼法的司法解释，最高人民法院关于适用民诉法的意见（从三百零四条到三百二十条）一、一般原则第二百三十七条在中国领域内进行涉外民事诉讼应该适用本编的规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。第十百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。第二百四十条在中国进行的涉外民事案件的审理，应该使用中华人民共和国的通用语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供翻译。但是费用由当事人自己承担。第二百四十一条外国人或无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。第二百四十二条在中国领域内为没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中国的律师或者其他人代理诉讼的，从中国领域外的或者托交的受权委托书，必须经过所在国的公证机关证明，并经中国驻该国的史领管认证，或者履行中国与该国订立有关条约中的证明手续之后，才具有效力。最高人民法院关于诉讼意见中第三百零八条、第三百零九条；第三百零八条涉外诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任代理人；外国驻华使、领管的官员，受本国公民委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不再享有外交特权与豁免权。第三百零九条 涉外民诉中，外国驻华使、领管授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。领事代理诉讼或者替本国当事人找律师去代理诉讼本身是一个职务行为，如果在履行职务行为时其实他还是一个领事官员的身份，他仍然享有特权；而如果他是接受了个人的委托，此时是以个人的身份出庭的，不再享有外交特权与豁免权。二、管辖权第二百四十三条规定：因合同或者其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院行使管辖权。第二百四十四条规定：涉外合同或者财产权益的纠纷当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖或者专属管辖的规定。三类案件允许当事人协议仲裁到外国仲裁机构去仲裁，在仲裁中没有专属仲裁的概念，他们可以拿到外国去仲裁。但是如果拿回来得到承认执行，那么仲裁所依据的法律必须是中国法。若是提起诉讼，只能在中国法院提起诉讼。这是我国专属管辖的案件。协议管辖：他选择的法院必须是以案件有实际联系的地点。这一点跟协议选择法律的适用是不同的。第二百四十五条涉外的民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。最高院对民事诉讼法的司法解释第三百零六条的规定：（关于一事两诉的问题）中国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人在外国法院提起诉讼，另一方当事人在中国法院提起诉讼，人民法院可以受领，判决后外国法院申请或者当事人请求人民法院承认执行外国法院判决或者裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订了国际条约另有规定的除外。2002年最高人民法院发布的司法解释如下：最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定，该司法解释称之为集中管辖的规定。该司法解释第三条：涉外合同和侵权纠纷案件，信用证纠纷案件，申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决案件，审查有关涉外民商事仲裁条款的效力的案件，申请承认合强制执行外国法院民商事判决裁定的案件。第一条规定：这些案件一审由下列法院行使管辖权：国务院批准设立的经济技术开发区法院、省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院、经济特区计划单列市的中级人民法院，最高人民法院指定的其他中级人民法院以及高级人民法院。三、送达第247条规定：人民法院对在中国领域内没有住所的当事人送达司法文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。外国法院不允许向中国进行直接的邮寄送达。最高人民法院曾经发布过一个关于是否可以向外国的分支机构进行留置送达：如果是外国一个受送达的当事人在中国境内有分支机构或者代理机构的，中国法院可以进行对分支机构、代理机构进行直接的送达。送达的时间、期间问题考的机率很小。四、财产保全第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。五、司法协助第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。第二百六十六条至第二百六十八条应注意：1.如果一个外国法院判决要求承认执行，可以由外国法院和诉讼当事人提出申请。2.向有管辖权的法院申请承认执行3.人民法院受理申请后，依据条约关系或互惠原则承认执行4.法院作出裁定，以发出执行令的形式进行承认执行。5.任何法院的判决或裁决，如果未经我国法院承认或执行的，其判决和裁决在中国领域内不发生法律效力。6.中国法院在承认执行外国法院的判决和裁决时，审查公共秩序保留条件。1991年最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决承认程序问题的规定：第十二条：经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：1.判决没有发生法律效力2.作出判决的外国法院对案件没有管辖权3.判决是在被告缺席且没有得合法传唤的情况下作出的4.该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或者已经作出判决或者第三国的法院对同一案件的判决在我国已经得到承认。5.判决违反我国的法律基本原则或者危害我国国家主权安全、社会公共利益的。六、仲裁58年纽约公约第五条：一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；（乙）受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；（丙）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行；（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；（戊）裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。原则性问题：1.有权提出申请的人：当事人2.到有管辖权的法院提出申请3.依据条约关系或互惠原则进行受理司法解释：1.仲裁协议效力认定无效2.关于拒绝承认执行外国仲裁裁决3.关于撤销中国的仲裁机构作出的涉外仲裁裁决国际私法中债权的法律适用1、 涉外合同之债（1） 、几个理论问题、 分割论与单一论；分割论指不同的合同适用不同的法律，或者不同的合同行为适用不同的法律，如合同的签订与履行，适用不同的法律。而单一论是统一只适用一个冲突规范。、 主观论与客观论；主观论是指涉外合同的当事人可以通过意思自治来选择适用的法律。记住主观连接点只有一个就是当事人的意思自治。客观论是指不以当事人的主观意志，而依照客观标准来确定连接点。、 特征性履行方法、合同自体法（ the proper law= 当事人意思自治 + 最密切联系）；特征性履行是指双务合同中，其中有一方当事人的义务反映了这个合同的本质特征，因此，这个合同应当与反映合同本质特征的一方联系更紧密，应当适用与合同有本质联系的一方的法律。如加工承揽合同中，加工承揽方反映了合同的本质特征，所以这时规定，加工承揽合同适用加工承揽人的营业地法。合同自体法，是指当事人如果有选择，就适用当事人选择的法律，当事人如果没有选择，就适用最密切联系地法。（ 2 ）、中国关于涉外合同的法律适用：我国民法通则、民通意见、海商法、民用航空法中都有规定：a， 条约优先。b， 意思自治，考点在于对当事人意思自治的限制，是在三资合同中和在中国银行对外商投资企业贷款办法中，中国银行对外商投资企业贷款办法规定除非明确规定适用外国法，否则就适用中国法。c， 最密切联系原则，我国实践中有关合同关于最密切联系地的确定问题，这是 04 年新增内容，还未考过。d， 国际惯例补缺原则。我国法律和国际条约均未规定的，适用国际惯例我国法院实践中关于最密切联系地的确定（共 13 个合同）：银行贷款或担保合同贷款银行或担保银行所在地保险合同保险人营业所所在地加工承揽合同加工承揽人营业所所在地技术转让合同受让人营业所所在地工程承包合同工程所在地科技咨询或设计合同委托人营业所所在地劳务合同劳务实施地成套设备供应合同设备安装运转地代理合同代理人营业所所在地不动产租赁、买卖、抵押合同不动产所在地动产租赁出租人营业所所在地仓储保管合同仓储保管人营业所所在地考点一般在合同法第 126 条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。中国银行对外商投资企业贷款办法第 25 条及其实施细则第 34 条规定，除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签定的借款合同所适用的法律为中国法律。2 、涉外侵权行为，包括一般侵权行为与特殊侵权行为，特殊侵权行为中要注意船舶、航空器侵权行为。考点在于我国法律的相关规定：1 ）、侵权行为地法原则。民法通则第 146 条首先规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。海商法第 273 条关于船舶碰撞的法律适用和民用航空法第 189 条第 1 款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿，都规定适用侵权行为地法。最高人民法院民通意见第 187 条还规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。2 ）、当事人共同属人法原则。民法通则第 146 条规定，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。3 ）、双重可诉原则。民法通则第 146 条第 2 款规定，中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了“双重可诉原则”。4 ）、法院地法原则。尽管民法通则没有规定法院地法原则，但海商法和民用航空法对该原则作了规定。海商法第 273 条第 2 款，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。第 275 条，海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。民用航空法第 189 条民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。5 ）、船旗国法原则。海商法第 273 条第 3 款，同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。结束冲突规范的种类： (1)单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法 (2)双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 (3)重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用 (4)选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定： 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。 ” (二)适用冲突规范的基本制度： 1、识别(定性)：法院对案件性质予以确定的行为 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 3、外国法的查明 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。” 4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用 5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” (三)国际民商事法律适用 1、 权利能力和行为能力 (1)自然人行为能力的法律适用：原则上适用当事人的本国法 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第179条：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居的，适用其住所地国法律。” (2)法人权利能力和行为能力的法律适用： 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。” 2、时效 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第195条：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。” 3、物权 基本原则：物之所在地法原则 例外：(1)运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法 (2)船舶物权原则上适用旗国法;飞行器物权原则上适用注册登记地法;船舶和飞行器的优先权适用法院地法;光船租赁时的物权适用原注册登记地法律 (3)外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法 (4)遗产继承的法律适用 (5)离婚时财产分割适用法院地法 4、债权 (1)合同之债：有条件选择 A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外 B、意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律 C、最密切联系原则 D、国际惯例补缺 2007年8月8日施行的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 A、关于意思自治原则：当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律;当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。 B、关于最密切联系原则：第5条明确了17种合同最密切联系的对象 C、第8条扩大了必须强制适用中国法律的范围：扩大至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资企业的合同 D、根据意思自治原则适用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务;根据最密切联系原则适用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。上述途径无法查明的，适用中国法律 (2)侵权之债 原则：适用侵权行为地法 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第187条：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。” 例外： 民法通则第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 海商法第273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 海商法第275条：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。” 民用航空法第189条：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。” 5、商事关系 (1)票据 行为方式：行为地法;例外：支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律 票据追索权行使期限：出票地法 持票人责任：付款地法 失票时的权利保全程序：付款地法 (2)海事和民用航空关系 海商法第274条：“共同海损理算，适用理算地法律。” 6、家庭关系 结婚：婚姻缔结地法 离婚：法院地法 收养：中国收养法和收养人所在地法 监护：被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法 扶养：与被扶养人有最密切联系的国家的法律 7、继承关系 民法通则第149条：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在法。” 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第191条：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。” 三、国际民商事争议的解决 1、国际商事仲裁 (1)2006年9月8日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共