职务侵占罪的罪与非罪.doc

职务侵占罪的罪与非罪，与挪用资金罪、侵占罪的区别职务侵占罪，自2009年以来系多发类案件，但有好多的情况都不构成犯罪，需要区别开来，一些看似职务侵占的行为往往后面隐藏着好多不可告人的公司秘密，职务侵占与挪用资金罪、侵占罪等有很多相似的地方，需要认真分析，因为三者的量刑不一样，职务侵占的最重，挪用资金的要轻，侵占罪最轻，有的职务类案件是因为公司的利益需要，比如通过员工帐户转帐提现等实现避税，类似的行为不构成犯罪，即使处罚也顶多是一个行政处罚，今天我们先来看一下职务侵占罪的构成，根据中华人民共和国刑法第271条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。职务侵占罪的四构成要件：1、犯罪主体：公司、企业或者其他单位的人员（单位的人员不属于国家工作人员，也就是说公司与企业指的是非国有公司企业，如果是国有性质的那就是贪污应当按382、383条的规定处理）。2、犯罪客观方面：表现为行为人利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位财物，非法占为已有，数额较大的行为。“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己在本单位所具有一定职务（注意这里指的是本单位，并不是其它单位，也不包括与自己公司有关系的其它关联公司、控股公司、或者是全资子公司，当然身兼数职的除外），即主管、管理、经手本单位购物的便利条件。虽然是单位的工作人员，如果只是利用在本单位工作，熟悉工作环境等条件，不能视为利用职务上的便利，不能构成本罪。“非法占为己有”，是指行为人将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为自己所有（一定是占为已有，如果犯罪嫌疑人口供表示过有还钱的想法或者已经还了钱的，那是挪用资金罪，量刑要轻一些，从职务侵占的五年以下，就变成了三年以下）。非法占有的方式通常表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。“数额较大”，这是区别本罪与非罪重要界限。根据最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题解释的规定，一般以侵占5000至2万元以上，为数额较大的标准。3、犯罪主观方面：直接故意，并具有将本单位财物非法占为已有的目的。4、犯罪客体：公司、企业或者其他单位的财物所有权。这里所指的是本公司的财务所有权，而不包括公司的控股公司或者其它相关但独立的公司，比如办事处与分公司就不同，如果利用自己的职务将办事处的资金占为已有构成本罪，而将公司全资子公司的钱占为已有就不构成本罪，能不能构成其它犯罪还要看具体具体情况。处罚：处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。现实生活中，有很多这样的职务行为构不成犯罪，但是公司因为某种目的的需要，会隐瞒一些事实，将本来是正常的或者违规（不犯罪）的行为向犯罪的方向去引导，主要目的还是将资金收回，但是参与人却受到不同的待遇，本来只应承担民事责任或者行政责任，最后却构成犯罪，举个例子：有一个家北京的公司（总公司），在上海有一个办事处，在苏州有一个全资子公司，宋某是北京总公司董事长的秘书，主要工作地点是北京与上海，苏州子公司作为全资子公司，每年都要向总公司交付一定比例的纯收益，往年的做法是，由苏州子公司向北京总公司电汇，有的时间也会直接向上海办事处支付，2009年，苏州子公司为了规避每年交纳收益而发生的税费，就故意将这部分应交税的收益，以投资的名义支付给董事长（可以就该所得收益免税），但因董事长要求将资金先汇到宋某个人帐户（后来才发现另有目的），再由宋某转给北京总公司的董事长个人（将子公司的收益转成董事长的个人财产），后来钱到了宋某的帐户，董事长说，先放在宋某的名下，等需要的时间再提现（只是口头陈述），后来这个钱一直放在宋某的帐户上，并且超过三个月，后来苏州公司所在的辖区的税务部门对这个避税行为进行稽查，追到总公司进行核查，董事长因为怕事情败露牵扯到他个人的刑事责任，所以就一推三不知，反而举报说是宋某职务侵占，后宋某以涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。这个案子，侦查起诉意见书定性为职务侵占，但我认为不妥，因为这个资金并北京公司非本单位的财产，虽然按规定子公司每个都要向总公司支付，但这一次子公司是要汇到董事长的个人名下，且目的是为了避税（也算是一种洗钱行为），首先这个钱不是总公司的财产，因为如果要汇到总公司的名下后再转入宋某的帐户上，就职务侵占而言还说得过去；再加上宋某主观上也无故意，所以职务侵占应构不成。那是不是构成挪用资金罪呢？根据272条的规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；”这里不存在一个挪用问题，因为这个钱不是到了总公司后再转到其个人名下，而是直接打在他的帐户上了，另外宋某也没有挪用的行为，且这个钱也不是总公司的钱，所以挪用资金罪同样构不成。后来有意见说，那就构成侵占罪，而根据中华人民共和国刑法第270条规定，：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；”侵占犯罪的一个主要特征是：“拒不退还”，本案的钱到帐后，董事长并没有要求其支付这个钱，所以我认为侵占罪也不构成，且这个钱也不是董事长个人的，而是子公司的，子公司是有意将钱汇到宋某名下，宋某并没有非法占为已有，所以该罪也构不成。这就出问题了，人已经抓了，怎么着也得整个罪名冠上，要不这就算是公安的错案，我个人认为宋某的行为不构成犯罪，司法机关应当立即将人释放，这个案子错就错在董事长，出于个人的目的，为了救自己将别人落井下石，很可恶，应当追究他的行政责任或者刑事责任，这样的案子，在大城市发生的机率较高，因为现在公司缺乏诚信，为了利益可以牺牲一切，当然是员工的一切，所以现在的白领也不容易，一份体面的工作，后面往往有很多的危险，要时刻提醒自己，一切按公司章程规定来办理，章程就是公司的宪法，如果宪法里没有规定的，一定要做好相关证据收集，不管是电子邮件、短信、批条、工作记录、会议记录，必要的时间要做录音（跟不诚信的公司打交道真累，国内的企业诚信体系没有建立起来，禁治产制度应该出台了！），才能保证你从事的工