物业管理招投标中若干问题的法律分析.doc

物业管理招投标中若干问题的法律分析一直以来，我国物业管理中存在大量的“谁开发，谁管理”的现象，这种“父子兵”模式实践中给物业管理带来了很多后弊端。针对这一现状，于今年9月1日实施的国务院物业管理条例（以下简称条例）明确规定建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。根据该条例的精神，建设部颁发了前期物业管理招标投标管理暂行办法（建住房2003130号令）（以下简称办法），对物业管理招投标问题作出了较为详细的规定，为物业管理活动提供了法律依据与操作指南。然而，由于物业管理的强制招投标在我国才刚开始实行，实践中还存在着许多空白和不规范的地方。本文依据相关法律规定结合招投标程序对物业管理招投标中的一些问题进行法律分析。一、招投标主体的问题（一）招标人和招标代理机构 招标人是依照招投标法及相关法律法规的规定提出招标项目、进行招标的法人或者其它组织。在物业管理服务的招标中，招标人包括两种： 一是物业建设单位。这种招标的客体是从物业交付使用后至业主委员会成立前的前期物业管理项目。这也是上述建设部颁发的办法的适用范围。建设单位在出售物业前，必须选聘物业管理公司并同其签订前期物业服务合同。该合同将成为建设单位与物业买受人签订的买卖合同的组成部分。住宅物业的建设单位用招投标方式选聘物业管理公司是强制性的。条例第24条第2款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”也就是说除少数经批准的特殊情况可协议选聘外，对于住宅物业，前期物业管理阶段的物业管理公司必须由建设单位以招投标的方式选聘。对其它物业，国家也提倡其建设单位通过招投标的方式选聘物业管理企业。 另一种招标人就是业主大会和业主委员会。在社区入住达到一定比例时，依法召开首次业主代表大会并选举产生业主委员会。业主大会可以续聘原物业管理公司，也可以重新选聘新的物业管理公司。如果业主大会不再和原物业管理公司续签合同，则可重新选聘新的物业管理公司来进行小区的物业管理，该选聘也可以通过招标的方式。根据物业管理条例的规定，选聘物业管理公司的权利属于业主大会，而物业服务合同则由业主委员会来签订。因此，在这种情形下，业主大会和业主委员会是招标人。此种情形下的招投标活动可以参照上述办法的规定。这里需要注意的是，在选聘物业管理公司时，业主大会和业主委员会的权利不受前期物业服务合同的限制，如果业主委员会和其选聘的物业管理公司签订的新的物业服务合同生效，则前期物业服务合同终止，而不论其到期与否。 但不管哪一种，概括说来，招标人都是物业的实际产权人。因为即使在前一种情况中，由于招标活动发生在物业出售前，此时的产权人仍然是建设单位。 招标人有权决定是自行办理招标适宜或者是委托招标代理机构代为办理。由于招标投标活动是一种组织性、规范性及专业性较强、具有较高难度的交易运作方式，许多建设单位都难以凭借自身的力量进行招投标，而需委托招标代理机构进行。招标人有权自由选择招标代理机构。招标代理机构必须具备招标投标法第13条规定的资金、人员、技术等条件。（二）投标人 物业管理投标人应当具有相应的物业管理企业资质和招标文件所要求的其它条件。我国实行物业管理企业的资质等级管理，把物业管理企业分为一级、二级、三级三个资质等级和临时资质。 物业管理企业投标的能力受到其资质的限制。不同资质等级的企业所能管理的物业规模不同。 招标人在招标前需根据物业的具体情况确定参与投标的物业管理企业所应具有的资质，并对其资格进行审查。二、招标方式 招标分为公开招标和邀请招标两种方式。所谓公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其它组织投标。该方式能充分保证招标的竞争性，是招标最常用的方式。所谓邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其它组织投标。同公开招标相比，它最主要的特点就是其对象是特定的。由于邀请招标的对象是特定的，从而限制了竞争的充分性，法律对邀请招标作出了限制性规定。根据招标投标法第11条规定，只有国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，要经国务院发展计划部门或者省级人民政府批准，才可以进行邀请招标。而其它需要招标的项目，一律采取公开招标的方式。由此可见，在物业管理中，除少数特别批准的以外，应该招标的物业项目都应该以公开的方式招标。尽管办法中并没有对邀请招标的适用作出限制性规定，但由于招标投标法属于上位法，所以物业管理招投标仍应适用该条强行性规定，对邀请招标的适用作出限制。三、招投标各环节行为的法律性质分析 整个招投标的过程，实际上是招标人通过一系列措施从众多投标人中选择中标人并与之签订合同的过程。因此，招标投标活动除适用招标投标法和上面的办法外，这些特别发没有规定的，还应适用合同法的规定。招投标大致可分为如下三个阶段：招标；投标；开标、评标和中标。下文将从合同的角度对这三个阶段予以分析。（一）招标 从合同法的意义上来讲，招标是招标人采用招标公告或者招标邀请书的形式向法人或者其它组织发出吸引潜在投标人投标的意思表示，它属于要约邀请。合同法明确规定招标公告是要约邀请。要约邀请只是一方向另一方发出的邀请对方向自己发出要约的意思表示，它并不会因对方的承诺而促成合同的成立。但要约邀请并非毫无法律约束力，对方会基于对该邀请的信赖而作出相应的判断和决策。因此，为了保护相对人的利益，招标人对招标过程中的要约邀请进行修改必须遵循一定的程序要件。办法规定招标人发出招标公告和招标文件后，可对招标文件进行修改，但招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有的招标文件收受人。招标人违反这一规定作出修改给投标人造成损失的（表现为因此而修改投标文件所多花费的成本），招标人需承担缔约过失责任。（二）投标 投标的主体是符合相应资质条件的物业管理企业。投标文件在法律性质上属于要约，它将因招标人的承诺而促成合同的成立。投标文件必须对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。由于将来可能成立的合同要以投标文件为依据，因此，投标文件必须包含物业管理合同所应具备的基本条款或者说必要条款的内容。这些条款内容在1997年建设部颁发的物业管理委托合同示范文本（建房1997第263号令）中作出了详细的示范规定。办法也规定，投标文件应当包括投标函、投标报价、物业管理方案、招标文件要求提供的其它材料。其中，投标报价和物业管理方案是最核心的内容，构成可能成立的合同的主要内容。投标文件作为要约，一旦发出后，投标人需受该意思表示之约束。（三）开标、评标和中标 招标人需在招标文件确定的时间和地点将所有的投标文件启封揭晓。并由依法组建的评标委员会对各投标文件进行评比，以确定中标人。并非所有的招投标都能评比出符合要求的投标。如果评标委员会否决了所有的投标，则出现了所谓的费标。招标人需重新招标。 开标和评标的最终目的是为了确定中标人，也就是确定合同相对人。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书实质上就是招标人对其选中的投标人的承诺。但其又有两点不同于合同法关于承诺的规定之处。1、由于我国基本采用送达主义，合同法规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，因此，承诺发出后在到达要约人之前还可撤回。而中标通知书则自其发出后即具有法律效力，不存在撤回的问题。招标投标法第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。”除了招投标法规定的行政责任外，在民法上，该责任主要是基于缔约过失的责任。 2、合同法规定承诺生效时合同成立，而中标通知书发出后，承诺虽然发生了法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。办法规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和投标文件订立书面合同。可见，只有在双方正式订立书面合同之后，合同才成立。如果招标人或者中标人拒绝与对方订立合同，同样需要承