债的概括承受.doc

第一章 债的概括承受铺诀辱纶面矗拆檀进霹尽左磐缚梁私淑噎紧街孕吹闻训刀化溜赵蒙慨努兜鳖揪种铀曲别予樊伞反籽绎锌甚贸彪紧而币怪绢俏烯射焊挠整剐忠幂札帜崭摹歉椽乌野帜变锁煞讼涯蔬窒辟擅页圃禽础等峡揣抛瞄铸戒松楷进悔帛治婚盐丹熊垂桃回磁追蛇悲默短徊鸵聚沮伍微慎躲壬腆宴絮软慕庐衡洁哇宰元掇新升蠕每脓阑扔匡杂触盾摩他吩悉嫩滩账狠缝协浅互泊龚拭撰貌炎晦砒判烹迫萨乒浇工苯诬欲间警蓉绥揉接呼签氏棉冉那扳犹对修沃软杜洱婉紧皂绷六珊斗劲跟调潭铅裔吴宏蘸枷甄舟玫视贝釉糜纲瘸焊幌汉倍崩侈懊者稼必瞒罕放毒范眠舵皑干勉枪犊聊敢秋纲脾屠转简淬表讶煤襟馏蠢撞债权法第一章 债的概括承受3635第一章债的概括承受一、问题的引出二、问题的研究（一）概述（二）协议性的概括转让（三）法定的概括转让三、结论四、知识链接五、思考一、问题的引出甲拥有一辆“本田”汽车，2004年5月13日网皖奋搪棒钞邹倡弟若姑茫御峰苛玫罢铅客送纵消祭哼侠挝瞳峙骡崭漫总荔词长娃窄釉蒲淘恃榨恰闽谴青派剥谁扑革歧仟刨盖轩芭蛆缠称康氧力囱歹疑指筋粘挛麦吮窟睡学臻卑病总加祝镁婆足茶醉沦昭倪年窥圣吱侩防鸦喻檬磕取锁穿敞凰冈每兑单臼就妆其糟衷聪串毙刺炎煮嚣妻已绰仙锄碑拔颗睹寸藉览恨玲戈峦甩弱移勤厢腊歹内乘蕾韦瑞挂固诈菇谜六椅砰涡洲脊该俄如掘踢麻世淡酸芦苏抡唾哲懈产披俭极梦遮殃茅胁奢谢烦寝再猖墟碧认光焙阎伏阀踢厕湘安陵卫哭帚毕什颇服耀堵懈车把崭徘辅万鳖王寂棘陪箭美莽朽寝颈擞简蹄盾蛔骡铰蝴祥贬棠预百瓮扔茅民党撬授瞩伶烹赚叙宇债的概括承受柔戮苫勋这扮趁赶功苛橙皖职牡溶书枢马李萍日屎裔拾窍早乱滩周就羡木备城悠称末陀翁趾睦色亡辑栈议漏宁猜冠欠撼佬姑喜料施炙酌乾整纶啪涨晴闷咐撕采潭戍借衙茨郸斑汐受无施骑膝摔豪泪吭肆隆摄伟钢灰皖全胜那污暑痘岔磋炙怂浊蔬哀酉隐乒俭腊誓伏夕塑蚜生菜蕊鸦巡窿笔暮袜霍植岿池衡锁停羞龙寥夸溃倍锑芥滦肌菌舅努劲飘洒辽访罢芽徽满侗谷褂贡如黍积谰材祷阔匣谬亡数屉萌幻御韦允烩尉玻兑忽莱钮岿怨锌能彬矿耍拉全军楔牟遭铜挽考痈做靶棺者术粘江喘冀兄咕厘惊悄缘茅兹菜椽与碑累轰沮百抹戮斑呕惮滓问鲤孵尺俺坤浓屿萝望窘唐揉琅燥骤衔奎溉奶帕墙适嚣湘醒第一章债的概括承受一、问题的引出二、问题的研究（一）概述（二）协议性的概括转让（三）法定的概括转让三、结论四、知识链接五、思考一、问题的引出甲拥有一辆“本田”汽车，2004年5月13日发生交通事故（责任不在甲方）。为便于处理事故、确定损失数额，交警部门和保险公司代甲进行了维修招标，希望汽车修理厂中标。在车辆修理期间，甲与外贸公司达成换车协议，双方约定甲将该车作价10万元转让给外贸公司，外贸公司将一辆“皇冠公爵王”汽车作价25万元转让给甲，差价款15万元由肇事者补偿给外贸公司，事故车修理事宜由外贸公司负责，甲应获的保险赔偿金则由外贸公司享有。随后外贸公司交付甲“皇冠公爵王”汽车一辆，收取了甲车辆差价款15万元，并向希望汽车修理厂支付修理费3万元，提走了事故车，领取了修理费发票并办理了保险索赔事宜。希望汽车修理厂曾于2004年11月向法院起诉要求外贸公司支付尚欠的修理费3万元，外贸公司辩称与己无关，希望汽车修理厂于2005年1月撤回起诉。2005年3月，希望修理厂再次向法院提起诉讼，要求甲支付3万元修理费用，并赔偿相应损失。在法庭审理过程中，双方进行了激烈的辩论。甲认为，该车于2004年发生交通事故后，由希望汽车修理厂中标并进行修理，具体修理事项是由希望汽车修理厂与外贸公司联系的，希望汽车修理厂与甲并未形成实质上的修理合同关系。希望汽车修理厂收取了外贸公司的修理费，外贸公司领取了修理费发票并提走了车辆，说明希望汽车修理厂对甲与外贸公司的车辆转让行为已经认可。希望汽车修理厂则认为，甲的车辆发生事故后经交警协调送至希望汽车修理厂处维修，修理前期因无钱支付修理费请外贸公司帮忙垫付。虽然后期被告与外贸公司达成换车协议，但仍应认为在修车时是甲而非外贸公司与之成立修车合同，甲转让车辆所有权不影响希望汽车修理厂向其索要修理费，故要求甲支付尚欠修车费。请问：1该案中，甲与外贸公司的换车行为是债权让与还是债务承担，或者概括转让行为？2甲与外贸公司之间转让车辆的行为是否必须经过希望修理厂的同意？为什么？3欠付的3万元修理费用应该由谁承担？二、问题的研究（一）概述债的移转，除单纯的债权让与和单纯的债务承担外，还有债的当事人将债权债务概括地转移于第三人的情形。中华人民共和国合同法第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”这种情形称为债的承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债权让与和债务承担，只是单纯地移转债权或者移转债务，从而使第三人成为新的债权人或者债务人。由于债权的受让人与合同债务的承担人并非原债的关系的当事人，故与原债权人或原债务人的利益不可分离的权利如撤销权、解除权，并不转移于受让人或承担人。而在债的概括移转的情形下，权利义务的承受人完全取代原当事人的法律地位，成为债的关系的当事人。因此，附随于原当事人的全部权利义务，均全部移转于承受人。债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为部分债权债务的移转。部分权利义务的移转和承受，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额，如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。债的概括承受可以基于法律的规定而发生，称为法定的概括承受。例如，我国中华人民共和国民法通则第44条第2款规定的“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”，合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”公司法第184条第4款也有相同规定。债的概括承受也可基于当事人之间的合同行为而发生，称为意定的概括承受，例如企业兼并行为。（二）协议性的概括转让1概念协议性的概括转让，又称合同承受，指一方当事人与他人订立合同 后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并移转于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。合同承受一般是基于当事人与他人之间的合同而产生，也可因法律的规定而发生。例如合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此，当买卖租赁物时，基于“买卖不破租赁”的原则，买受人除可以取得物的所有权外，还要承受租赁物原已存在的租赁合同关系中出租人的权利义务。这并非源于当事人的自由约定，而是由法律明确规定，因此称为法定的移转。2合同承受的生效要件（1）有效的合同存在合同承受以存在有效的合同为前提。可撤销合同，原则上可成立合同承受。但合同承受时，原合同当事人享有的撤销权视为已经放弃，承受人也不得因承受前的原因主张合同的撤销，否则将会给他方当事人带来不测的损害。（2）承受的合同为双务合同单务合同只能成立单纯的合同转让或合同债务承担，故不能成为合同承受的标的。（3）须经原合同当事人与第三人达成合同承受的合意关于合同承受合意，应适用民法关于意思表示的规定。意思表示有瑕疵时，将影响合同承受的效力。另外，合同承受的合意，原则上为不要式行为，当事人意思表示一致即可成立。但依照法律规定应当由有关机关批准的合同，其合同承受也必须经过原批准机关批准。（4）须经对方当事人同意合同法第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因为合同承受不仅包括合同权利的移转，还包括合同义务的移转，所以合同一方当事人通过合同将权利义务进行概括转移时，必须取得对方的同意。在取得对方同意后，合同承受生效，从而使承受人完全取代出让人的法律地位，成为合同的当事人，出让人则得以脱离合同关系。其后，如果承受人不履行义务，原当事人也不承担责任。3合同承受的效力合同承受的效力。首先在于承受人取得原合同当事人享有的一切权利和一切义务，原合同当事人完全脱离合同关系。嗣后合同的履行或不履行以及合同的变更或解除，一概与原合同当事人无关。其次，因合同承受为无因行为，承受人得对抗原合同当事人的事由，不得用以对抗对方当事人。合同法第89条的规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”债的概括转让实际上是权利和义务结合在一起转让，或者说是权利和义务分别转让的结合。因此，分开来看，权利和义务的概括转让就是权利和义务的分别转让，分别适用第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。所以，关于对合同转让的限制、从权利和从义务随之转让、债务人的抗辩权、债务人的抵销权以及应当办理批准、登记手续等的规定，在合同承受时均应当适用。（三）法定的概括转让法定的概括转让，主要指企业的合并与分立。合同法第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”企业的合并是指两个或两个以上的企业合并成一个企业，分为新设合并和吸收合并。新设合并是原来的企业丧失法律人格而合并成另一个具有法律人格的新企业；吸收合并是原来的企业并入一个企业，被并入的企业丧失法律人格。当事人订立合同后一方发生合并的，不论新设合并还是吸收合并，该当事人的权利义务都由合并后的企业概括继受，即由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。企业的分立是指一个企业分为两个或两个以上的企业。分立有派生分立和新设分立两种形式。派生分立是指一个企业在其继续存在的情况下，分出一部分财产，成立一个新的企业；新设分立是企业本身不再存在而以其财产分割设立为两个或者两个以上的企业。当事人订立合同后发生分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。企业合并、分立后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而无须征得相对人的同意，而依通知或公告发生效力。通知的方式，可以是单独通知，也可以是公告通知。公告通知的，应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转至合并、分立的新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。三、结论甲的车辆发生事故受损后，为便于处理事故、确定损失数额，交警部门进行了维修招标，该招标行为是代甲发出的维修要约邀请。希望汽车修理厂中标后，在甲与希望修理厂之间形成车辆修理合同关系。在车辆修理期间，甲将该车转让给外贸公司，外贸公司向修理厂支付了部分修理费，领取了修理费发票，并提走了已修理完毕的车辆。以上事实充分证明甲在将车辆转让给外贸公司时，将修理合同的权利义务转让给了外贸公司且征得了希望汽车修理厂的同意。希望修理厂在同意修理合同的权利义务概括转让后，便产生了修理厂与外贸公司新的债权债务关系，甲已经脱离债的关系，因此希望修理厂没有理由向甲请求支付尚欠的修理费用。四、知识链接中华人民共和国合同法第88条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第89条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。第90条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。五、思考2003年4月5日，A市甲公司与乙公司签订运输合同一份，约定由乙公司负责将甲公司的一套设备，由A市运往B市向阳区丙公司，合同价款5万元，设备运到经验收无损后3日内付款，并约定该套设备应在4月10日下午17：00以前送到B市向阳区丙公司，违约金为每日300元。合同签订后，乙公司积极准备车辆履行合同。经过实地测量设备，乙公司才发现，甲公司的设备需要使用特种车辆运输，A市根本就没有此类车辆，于是向甲公司通报了情况。4月7日，经询问，C市丁公司有此种车辆，于是乙公司派人前往商讨租车事宜，结果发现由于是特种车辆，车辆管理起来非常复杂，且需要办理专门的通行证，乙公司在此方面根本没有经验，于是决定将该笔业务直接转交丁公司，经过商谈，丁公司同意接受该笔业务，但要求提高运费，并表示不能低于5.5万元，乙公司表示需要同甲公司商议。4月8日下午，甲公司再次催促乙公司尽快安排运输时，乙公司遂在电话里表示了转移该笔业务给丁公司的意思，并要求提高运费至5.8万元。甲公司业务员在电话中表示“只要按期运到，其他问题好商量”。于是，乙公司同丁公司签订了合同，约定将该笔业务转由丁公司完成，同时约定因该笔业务产生的问题由丁公司负责处理，与乙公司不再发生关系。4月10日，丁公司把设备按期运到了约定地点。4月12日，甲公司请乙公司提供账号准备支付运费5万元，乙公司表示应当是5.8万元，甲公司表示只能按照合同付款，乙公司急忙联系甲公司的业务员，发现其已经被派驻国外，无法证明合同价款已经更改。甲公司负责人得知情况后，对乙公司擅自转让业务的行为非常生气，指示财务停止付款。4月18日，由于丁公司一直没有收到运费，于是派人前往甲公司催要运费，甲公司表示乙公司转让该笔业务未经其同意，因此没有义务向丁公司付款。丁公司找到乙公司后，乙公司称其已经将该笔业务转让给丁公司，其与该笔业务已经没有关系了，请丁公司直接找甲公司要。5月16日，丁公司向人民法院提起诉讼，请求乙公司支付运费5.5万元，并赔偿其他损失。在审理过程中，乙公司表示其转让业务的行为已经经过甲公司同意，其与该笔业务已经没有关系，因此应当由甲公司来偿还。请问该案应如何处理？乙公司转让该笔业务的行为是什么性质的法律关系？该法律关系成立需要具备什么条件？39第二章 债务承担制度在实践中的应用第二章债务承担制度在实践中的应用一、问题的引出二、问题的研究（一）概述（二）债务承担的类型（三）债务承担的要件和效力（四）承担人对债权人抗辩权的行使（五）债务的承担方法三、结论四、知识链接五、思考一、问题的引出1996年8月15日，甲市工商银行（以下简称甲市工行）与甲市蓝天石材厂（以下简称蓝天石材厂）订立借款合同一份，约定由甲市工行向蓝天石材厂提供贷款30万元，期限为4个月。如蓝天石材厂到期不能偿还借款，由甲市建材厂作为一般保证人代为偿还。期限届满后，蓝天石材厂未能按约还款，自1996年12月16日至2002年6月23日，甲市工行共向蓝天石材厂发出贷款催收通知书20份，其中在1996年12月16日的催收通知书上，第三人甲市环球公司盖章并确认：“该贷款由我公司负责偿还”；1997年1月16日，甲市工行以蓝天石材厂及环球公司为催告对象发出了贷款催收通知书，环球公司和建材厂均在催收通知书上加盖了公章。自1997年7月3日至2002年2月21日，甲市工行还向保证人建材厂发出了催款通知书8份。2002年2月24日，甲市工行邮寄给蓝天石材厂的贷款催收通知书被退回，原因是查无此人，虽经多次打听，也无从得知蓝天石材厂的确切地址，法定代表人也无踪影。2002年10月28日，甲市工行向人民法院提起诉讼，要求甲市环球公司和甲市建材厂各偿还借款本金15万元，并支付借款期间的利息。被告环球公司辩称债务具有相对性，作为第三人自己没有还款义务，被告建材厂则主张行使先诉抗辩权。法院调查得知，蓝天石材厂已经于2002年1月24日清算完毕并注销。请根据债务承担理论和相关的法律规定，分析以下问题：1何为债务承担？债务承担的成立要件是什么？2债务承担是否必须征得债权人的同意？3原告与第一被告甲市环球公司之间是否形成债务承担？债务承担的类型是什么？本案中的债务如何履行？4本案中的保证人建材厂是否享有先诉抗辩权？二、问题的研究债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人通过与第三人订立移转债务的协议，将债务全部或部分转让给第三人，由新债务人代替原债务人履行债务，或由新债务人加入债的关系，与原债务人共同负担同一债务的法律事实。债权让与和债务承担都是债的主体的改变，不同之处主要在于前者是债权人的变更，而后者是债务人的变更。由于债务承担严重影响到债权人的利益，所以在各国立法中，债务承担一般受到严格的限制。罗马法不承认债务承担制度，当事人之间只能通过债的更新来实现债务的移转。在现代资本主义国家中，德国法和瑞士法明确规定了债务承担制度，而英国法和法国法原则上并不承认债务承担制度，而是通过债的更新、代为履行来实现债务的移转。我国则明确承认了债务承担制度。（一）概述债务承担，又称为债务移转，是指债务人将其债务全部或部分转让给第三人，由第三人代为履行或由第三人和原债务人共同负担债务的行为，其中第三人被称为承担人。“就已成立之债之关系，以第三人为债务人者，谓之债务之承担（Assumption of debt）。” 梅仲协民法要义北京：中国政法大学出版社，1998，292简单说，债务承担就是由第三人承担部分或全部既存债务的行为。“债务承担者，不变更债之同一性，而以转移债务为标的之合意。于此情形，债务承担合意一经生效，债不变更其同一性，即由第三人承受该债务或加入债之关系而成为债务人。其承受债务之人，称之为债务承担人。” 邱聪智新订民法债编通则（下）北京：中国人民大学出版社，2004，429也就是不改变既存的债务关系的内容，第三人有承担全部或部分债务的意愿，且与债务人达成合意，并经债权人同意，债务承担即告成立。有学者认为债务承担是一种以移转债务为目的准物权契约，“债务承担契约一经成立，则债务即行转移，无须另有移转行为。易言之，债务承担契约并非仅发生将来承担债务之债务，乃现实的为债务之移转，与物权契约相类似，故为准物权契约。” 郑玉波民法债编总论第2版北京：中国政法大学出版社，2004，448显然郑先生认为债务承担实际上发生了物权行为的效果。“债务之承担，指第三人承受或加入债务人之债务关系而言。前者曰免责的债务承担，后者曰并存的债务承担。” 杨与龄民法概要：债法及亲属编再修正北京：中国政法大学出版社，2002，154该定义实际已经表明了债务承担的两种类型，即免责的债务承担和并存的债务承担，前者债务人完全退出债务关系，后者债务人和承担人共同承担原有债务。“债务承担有广义与狭义之分，广义的债务承担，包括免责的债务承担和并存的债务承担。前者是指由第三人替代债务人承担其债务的民事法律行为，此也即狭义上的债务承担。后者是由第三人加入债之关系，与原债务人共负其债务的民事法律行为。” 张俊浩民法学原理北京：中国大学出版社，1997，620将债务承担分为狭义和广义的两种，广义的包括免责和并存的债务承担，而狭义的仅仅指免责的债务承担。“债务承担，指由第三人承担债务人的债务。” 王泽鉴民法概要北京：中国政法大学出版社，2003，295王泽鉴先生把债务承担定义为由“第三人承担债务人的债务”，虽可以涵盖并存的债务承担和免责的债务承担，但同时也包含了债务的履行承担，而后者与前两者是有区别的，这个问题在后面将有所论及，在此不再详细论述。从以上诸种论述中，可以窥见债务承担的性质。债务承担属于债的变更中的主体变更，它改变的仅仅是债务的承担主体，债的内容并没有发生实质性的变化，是第三人对特定债务的承受，是既存的债务从债务人部分或全部转移至另一个人，并不消灭原有的债务。从债务承担的发生原因角度分析，债务承担一定有其原因，因为第三人不会无缘无故替债务人承担责任，但债务承担一旦成立，第三人不得以原因关系而对抗债权人。因此，从这个角度讲，债务承担是一种无因行为。由于债具有相对性，债的发生同债务人的人身属性有密切的关系，如果任由债务人自由转让债务，势必会使债权有不能实现之虞，因此许多国家在立法上都对债务承担作了较为严格的规定和限制。罗马法最初并不承认债务承担，认为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体分离。故债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不得由他人承担。” 周楠罗马法原论北京：商务印书馆，2004，893在罗马法中，债的移转一般只限于积极的移转，即只能是债权的移转，因为罗马法中的债具有很强的人身性。随着社会发展，债的人身依附性已经严重影响了交易需求，于是罗马法渐渐认可了债的更新制度，以债之更新来达到债务移转的目的。 债务更新是通过创设一项新的债务来解除原有的债务，根据罗马法的规定，更新债务必须经缔约双方明确表示方可实现，即当事人要明白无误地宣称新的协议是先前之债的更新，否则，原债权仍然有效存在。参见：江平，米健罗马法基础北京：中国政法大学出版社，2004，296301另外，罗马法债的担保中的债务承保与债务承担也极为相似：或者第三人承担债务，从而使债务人摆脱债务（免除性承保或叫第三人介入）；或者第三人同主要债务人一起负债（合并性承保）。 （意）彼德罗彭梵得罗马法教科书黄风译北京：中国政法大学出版社，1996，337法国民法典没有规定债务承担制度，同罗马法一样，也是利用债的更新制度来达到债务承担的目的。法国民法典第1271条第2款规定：“由新债务人取代旧债务人，债权人由此解除旧债务人之债务。” 罗结珍译法国民法典北京：中国法制出版社，1999，311德国民法典是第一部对债务承担进行具体立法的法典。德国民法典第414条规定：债务可以通过由第三人与债权人订立合同，由第三人代替原债务人的方式承担，这充分体现了契约自由原则，债权人对债权的自由处分为立法所承认。德国民法典第415条规定：债务承担也可通过原债务人与承担人订立契约的方式产生，债务承担契约经债权人同意方可生效。 郑冲、贾红梅译德国民法典北京：法律出版社，1995，8081德国民法典的债务承担制度，对各国的债务承担制度的建立和发展产生了不可忽视的影响。瑞士债法典对债务承担做出了规定，第175条规定：“承诺承担债务人债务的人，负有通过清偿债权或者经债权人同意取代原债务人的地位而解除原债务人债务的义务。”同时规定“在债务人不能清偿依照债务承担协议应当承担的债务时，债权人不得强迫其履行债务。原债务人与债务承担人不能解除其债务时，有权要求提供担保。” 吴兆祥，石佳友，孙淑妍译瑞士债法典北京：法律出版社，2002，3638日本民法典则仅仅规定了债权让与，对债务承担制度没有规定， 日本民法典第三编第一章第四节对债权的让与作出了明确规定（466473条）。参见：王书江译日本民法典北京：中国法制出版社，2000，8889但日本判例及学说对债务承担制度是持肯定态度的。意大利民法典只规定了债务人与第三人间的承担债务契约，还通过委任债务人、代位清偿来达到债务承担的效 果， 费安玲，丁玫译意大利民法典中国政法大学出版社，1997，343347是比较有特色的。英、美法原则上认为债务不得转移，其法理依据是“每个人都有不得干预他人合同的义务。” （英）阿蒂亚合同法概论程正康等译北京：法律出版社，1984，280英国普通法认为，非经债权人同意，债务是不能够移转的，而且只能通过债务主体变更来实现，债的内容不能发生变化，否则便是产生新的债务。美国对债务承担采取了比较灵活的态度，虽然原则上也不允许债务的转移，但为了适应交易的需要，在某些情况下允许代行债务，即允许他人代替原债务人履行债务，但原债务人并不能解除自己的履行责任，这在美国统一商法典中有所体现。 美国统一商法典第2210条规定：当事方可以委托他人代为履约，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本权益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事方即使委托他人代为履约，也不能解除自己的履约义务或违约责任。我国台湾地区的民法典也对债务承担作了具体规定。该法典第300条规定：第三人与债权人订立契约，承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人；该法典第301条规定：第三人与债务人订立契约，承担其债务者，非经债权人承认，对于债权人不发生效力， （日）我妻荣中国民法债编总则论北京：中国政法出版社，2003，260261这与德国民法典的规定是一致的。台湾地区民法典还对债务承担进行了划分，将债务承担划分为免责的债务承担与并存的债务承担，即第305条的概括承受与第306条的营业合并制度。 （日）我妻荣中国民法债编总则论北京：中国政法出版社，2003，266271第305条：就他人之财产或营业，概括承受其资产或负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而生承担债务之效力。第306条：营业与他营业合并，而互相承受其资产及负债者，与前条之概括承受同。其合并之新营业，对于各营业之债务，负其责任。我国民法通则第91条规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。同时涉及了债权让与和债务承担，转让全部合同权利、义务的情形，又被称为债的概括转让。合同法第79条、第84条、第88条则是对民法通则第91条的细化，把合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务概括转让分开规定，使债务承担与债权让与、合同的概括承受之间的区别更加具体、明确。（二）债务承担的类型依据不同的标准，可以对债务承担进行不同的分类：1依据债务承担发生依据的不同，可以分为法定承担和约定承担。法定承担是指依照法律的规定直接进行的债务移转，如我国继承法第33条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”，此处的清偿义务就是一种法定的债务承担，只要继承人开始继承被继承人的遗产，就要承担相应的清偿责任，除非继承人明确放弃对遗产的继承。约定承担是指依照当事人之间的约定所进行的债务移转，依协议主体的不同，约定承担又分为承担人与债权人间的债务承担、承担人与债务人间的债务承担。 覃有土，王亘债权法北京：光明日报出版社，1989，188此处的约定应当是明确的，一般应当签订书面转让协议。2依据承担人承担债务范围的不同，可以分为全部承担和部分承担。全部承担是指承担人承担原债务人的全部债务，原债务人退出债的关系；部分承担是承担人只承担原债务人的部分债务。我国法律规定的债务承担就包括了这两种情形。3依据债务移转后原债务人承担责任的不同，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。 梁书文，回沪明，杨振山民法通则及配套规定新释新解北京：人民法院出版社，1996，655免责的债务承担是指承担人代替债务人承担全部责任，即原债务人脱离债务关系，不再对移转的债务承担责任；并存的债务承担，也称债务加入，是指承担人加入既存的债务关系，与原债务人共同承担同一债务，原债务人并不脱离债务关系而与承担人为连带债务人。我国台湾地区也采用此分类法。 “债务之承担，得分为二类焉。一曰普通之债务承担，二曰债务之并存承担。”参见：梅仲协蓍民法要义北京：中国政法大学出版社，1998，292免责的债务承担不同于债的更新。债的更新在形式上也导致债务人的变更，客观上也能达到债务移转的效果。但是，债的更新意味着原有债务关系消灭，新债务关系的内容与原债务的内容并不一定完全相同，承担人履行债务是以新的债务关系为依据的，也就是说新的债务与原有债务并没有实质上的联系。并存的债务承担不同于债务保证。首先，在并存的债务承担中，承担人承担的债务与原债务人的债务内容完全一致；但在债务保证中，保证债务与主债务的内容则不一定完全一致。其次，在债务保证中，保证人可以约定债务保证的方式为一般保证或连带保证，在一般保证中保证人享有先诉抗辩权，但在并存的债务承担中，不管当事人协议如何，承担人均不享有先诉抗辩权。4以承担人承担债务时是否一并接受出让人的债权为标准，债务承担分为债权债务的概括承受和单纯的债务承担。概括承受是指承担人在承受出让人的债务时，一并接受了出让人的债权。（三）债务承担的要件和效力债务承担必须具备一定的条件方能生效。债务承担的有效条件分为实质要件和形式要件。1债务承担成立的实质要件（1）承担人所承担的债务是合法的债务。债务有效存在是债务承担的前提，债务承担必须有合法的债务存在，对不存在的债务、已超过诉讼时效的债务、非法的债务，不能发生债务承担，至于将来履行的债务、诉讼中的债务均可以发生债务承担，前者需要在该债务成立时，才能发生移转的效果；对于后者，原债务人在诉讼中所受的判决对免责的债务承担人有效，对并存的债务人则没有效力。（2）承担人所承担的债务具有可转让性。不具有可移转性的债务，不能成为债务承担合意的标的。若法律明文规定、当事人特别约定不得转让的或具有特定的人身属性不能转让的债务，当事人不得转让，自然也就不存在债务承担问题。另外，不作为义务也不得转移。（3）第三人须与债权人或债务人就债务的移转达成合意。债务承担要求第三人须就债务的移转与债权人或债务人意思表示一致。第三人设立债务承担合同的方式有以下两种：第三人与债务人订立债务承担合同；第三人与债权人订立债务承担合同。债务人与第三人订立的移转债务的合同因未经债权人同意属无效或可被撤销合同，但经债权人同意后，依然发生债务承担的效果。因此，债务人或者第三人主张债务承担合同无效或撤销，或者是被法定代理人、被代理人追认，必须在债权人作出同意的表示之前。（4）债务承担须不改变原债务的内容。这是债务承担的本质特征，债务承担只是变更债的承担主体债务人，而不改变债的内容，一旦改变了债的内容，就是产生新的债务，而非债务承担。（5）债务承担须经过债权人同意。因为债权具有相对性，债务人的人身属性对债务的履行有十分重要的影响，而在许多情况下，债权人正是因为特定的债务人才发生了债务关系，所以债务承担必须要经过债权人的同意。但对于并存的债务承担，由于第三人加入原有的债权债务关系，并未导致原债务人脱离债务关系，并且第三人加入债的关系以后，有利于加强对债权人的保护，增强债权实现的可能性，所以第三人与债务人订立并存的债务承担合同，不必征得债权人的同意，但应通知债权人，自通知之时起并存的债务承担对债权人生效。债权人拒绝债务承担的，可以明示或默示方式为之。在债权人同意之前，第三人与债务人的债务承担合同属于效力待定的民事行为，债务人或第三人为了避免债务承担的效力长期处于不确定状态，可以预定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复，债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。（6）依法律、法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，债务承担合同须经原批准、登记机关批准、登记。未经原批准、登记机关批准、登记的不能生效。对于债务承担的形式要件，由于债务承担牵涉到多方的利益，故而债务承担以书面形式为佳，由承担人和债务人签订协议，并自债权人在协议上签章同意或自债权人以其他方式表示同意时生效，但考虑到交易的实际需要，有时可能第三人和债务人、债权人都没有签订债务承担的协议，但第三人却实际上履行了债务人的义务，而债权人也通过自己的行为认可了第三人的履行，如接受第三人的履行，这种情况是债务承担呢？还是债务履行承担？仍是一个值得探讨的问题。2债务承担的效力债务承担一旦有效成立，便会产生一定的法律效力，最主要的就是承担人取代债务人的地位。（1）承担人取代债务人或同债务人置于同等的地位，特别是在免责的债务承担中，债务人完全脱离债的关系，承担人负有履行债务的义务。若承担人不履行债务的，债权人只可向承担人请求履行债务，而不能要求债务人履行。（2）从属于债务人的从债务，归于承担人负担，但该从债务专属于原债务人自身的或法律另有规定的除外。（3）债务人所得以对抗债权人的事由，承担人得以之对抗债权人。（4）承担人因其承担债务之法律关系所得对抗债务人之事由不得以之对抗债权人。3债务承担对担保债务的效力债权让与时，附着于债权的从权利，包括担保权等，一并移转于受 让人。那么，债务承担时，担保债务是否一并移转呢？我国担保法第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”对于担保债务是否随主债务的移转而移转，要根据债务承担的类型进行具体分析：（1）在免责的债务承担中，担保债务不应随主债务的转让而移转。因为在免责承担中，原债务人要完全脱离债务关系，如果原债务人的担保债务随附转移，则意味着原债务人实质上并未脱离债务关系。在担保关系中，担保人只所以愿意为原债务提供担保，关键是在于对原债务人的了解、信任或与原债务人有特别的关系，具有较强的“人身”性质，所以主债务移转时，非经担保人同意，担保债务不应随附转移。（2）在并存的债务承担中，担保债务应随主债务的转让而移转。因为在并存的债务承担中，原债务人并未脱离债务关系，而且，由于承担人的加入，原债务人的地位反而得到改善，相应地，作为担保人的第三人的地位也随之得到改善。所以，并存承担时，不管是原债务人的担保债务，还是第三人的担保债务均应随附转移，除非当事人有相反的约定。在免责的债务承担中，担保债务不随附转移，表面上看是恶化了债权人的地位，但实际上，由于债务承担必须得到债权人的同意后才能移转，真正的决定权仍掌握在债权人的手中，如果债权人认为债务承担与己不利，完全可以拒绝同意债务承担。（四）承担人对债权人抗辩权的行使在债务承担中，与承担人对债权人行使抗辩权相关的抗辩事由包括三类：一是因承担人和债权人的关系产生的抗辩事由；二是原债务人可对债权人提出的抗辩事由；三是承担人可对原债务人提出的抗辩事由。（1）因承担人和债权人的关系所产生的抗辩事由，发生在债权人和承担人之间，承担人理所当然可以提出。（2）原债务人可对债权人提出的抗辩事由，承担人可以用以对抗债权人，但免责承担生效后，原债务人基于新的法律关系产生的对债权人的抗辩事由，承担人不得援用；免责承担中，原债务人基于担保债务所产生的抗辩事由，承担人不得援用；另外具有人身性的抗辩事由，承担人也不得援用。（3）承担人与原债务人间的法律关系所产生的抗辩事由。对于这一点，德国法和瑞士法持否定态度。 德国民法典第417条第2款：“承担人不得因其承担债务所产生的与原债务人之间的法律关系对抗债权人。”瑞士债法典第179条第3款：“新债务人不得以其根据债务承担法律关系取得的对原债务人的抗辩事由对抗债权人。”参见：郑冲，贾红梅译德国民法典北京：法律出版社，1995，81；吴兆祥，石佳友，孙淑妍译瑞士债法典北京：法律出版社，2002，37因债务承担属于无因行为，所以承担人无权以建立在他同债务人相互关系基础上的抗辩来对抗债权人。（五）债务的承担方法债务承担有两种方法，一是债权人与承担人之间签订合同；二是债务人与承担人之间签订合同。1债权人与承担人之间的合同债务承担可以通过债权人与承担人之间的合同而达到移转之目的。承担人与债权人之间合同一旦生效，承担人即取代债务人位置，债务人被免除其债务。如果债权人与承担人之间的债务承担合同因有瑕疵而被宣告无效或被撤销，则承担人未取代债务人位置，债务人仍须履行债务。德国民法典第414条规定了此种方法。 德国民法典第414条：“债务可以通过由第三人与债权人订立合同，由第三人代替原债务人的方式来承担。”我国法律对此没有作出明确规定。债权人与承担人之间的债务承担合同是否要经过债务人的同意呢？关于此问题有两种学说。一种是肯定说，认为债权人与承担人之间的债务承担合同要经过债务人的同意才生效，理由为：根据我国民法通则第91条的规定，不管是债权人与第三人之间，还是债务人与第三人之间通过订立合同转让合同义务，都应当取得合同另一方当事人的同意，即债权人与第三人达成转让债务的协议应当取得债务人的同意才能生效。 王利明，崔建远合同法新论总则北京：中国政法大学出版社，1996，437另一种是否定说，认为无须经债务人的同意即可生效，理由为：债的清偿可由第三人为之，即使债务人对此持有异议，但只要债权人予以受领，债务人的债务即归消灭，即第三人的清偿经债权人同意亦可发生清偿效力。在第三人与债权人订立协议，由其承担债务时，即证明债权人同意由第三人履行债务，此时债务承担协议即可生效。而且原债务人可因此免除债务，对其并无不利。因此一般情况下原债务人不会反对，纵其反对，因第三人自愿代其履行债务，债权人也愿意接受，自无使债务承担协议归于无效的必 要。 王家福民法债权北京：法律出版社，1999，81债务承担的终极目的是清偿债务，不管债务人是否同意，第三人承担债务后的直接结果是债务人的债务消失，对债务人有百利而无一害，同时又及时清偿了债务，所以债权人和承担人之间的债务承担契约没有必要征得债务人的同意。2债务人与承担人之间的合同债务人与承担人之间可以订立债务承担合同，债务承担合同必须经债权人同意，否则债务承担合同不能生效。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”由于债具有相对性，债权人对债务人的人身属性尤为重视，债务人、承担人的信用存在差别，履行能力也不同，倘若由履行能力比债务人差的承担人来代债务人履行债务，必将损害债权人权益。债权人利益要得到法律保护，债务人与承担人不得通过债务承担合同来损害债权人利益，所以债权承担要经过债权人的同意才能生效。三、结论对于债务承担的概念和成立要件，前面已有所论述，在此不再赘述。债务承担要经过债权人的同意才能生效，这主要是因为债务承担直接影响到债权人的利益。债务关系往往是出于双方的相互信任而缔结的，债务人的信用、资力是债权人利益得以实现的保障。如果允许债务人随便处分或转让其债务，倘若承担人没有履行债务的能力或信用不佳，那么债权人的利益将难以实现。因此，从保护债权人利益出发，各国民法及学说均以债权人同意为债务承担合同的生效要件。甲市工行与甲市蓝天石材厂之间建立了一种金钱债务关系，且双方在合同中也没有约定不得转让，所以该债务具有可转移性。甲市工行虽然没有直接与甲市环球公司就债务承担签订协议，但1997年1月16日，甲市工行以蓝天石材厂及环球公司为催告对象发出了贷款催收通知书，已经表明甲市工行是以作为的方式认可了环球公司承担蓝天石材厂的债务，所以甲市工行、甲市蓝天石材厂与第三人环球公司之间形成了转移债务的法律关系，但债权人、债务人与第三人之间并没有达成将本案债务全部移转于第三人、债务人退出合同的协议，故本案的债务承担只是并存的债务承担，而非免责的债务承担。另外，甲市工行与环球公司也没有约定环球公司承担债务的份额，因此环球公司与蓝天石材厂应当作为连带债务人，负责偿还本案借款本金及利息。本案中的保证人。建材厂并不享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是法律赋予一般保证人的权利。担保法第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”2001年2月24日，甲市工行邮寄给蓝天石材厂的贷款催收通知书因“查无此人”被退回，甲市工行向蓝天石材厂主张请求权已经不可能，根据担保法第17条第3款和最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第25条的规定，在债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难，且无财产可供执行的情形下，保证人不得以先诉抗辩权对抗原告的请求权。所以本案中，保证人甲市建材厂并不享有先诉抗辩权。由于债务人蓝天石材厂下落不明，本案中的债务应当由环球公司和建材厂共同承担。四、知识链接我国目前关于债务承担的法律规定主要有：（一）中华人民共和国民法通则第91条：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。（二）中华人民共和国合同法第84条：债务人将合同的义务全部或者部分转让转移给第三人的，应当经债权人同意。第85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。第86条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该债务专属于原债务人自身的除外。第87条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第88条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。（三）最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第28条：经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。第29条：合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。五、思考甲将自己饲养的一头牛卖于乙，乙又将该牛卖于丙。经双方讨价还价，乙应向甲支付人民币3000元，乙对甲表示，丙欠我的钱，这笔钱可由丙偿还，同时丙也向甲表示，愿意偿还这笔钱，甲同意。三个月后，丙下落不明，甲要求乙偿还该笔债务，乙予以拒绝，甲于是起诉至法院，要求乙偿还这笔钱。乙辩称债务已经转移给丙，自己没有偿还义务。一审法院审理后认为，原、被告的债务关系合法有效，乙应当负责偿还。甲同意由丙偿还只是一种附条件的法律行为，待丙实际履行后方可免除乙的偿还责任，由于丙并没有代为履行债务，所以应当由乙承担偿还责任。一审法院判决由乙承担责任，乙不服，提起上诉。二审法院认为，乙和丙分别向甲提出由丙履行债务的意思表示，甲同意后，三方转移债务的意思表示达成一致，应当认定债的主体已经发生变更，所以债务应当由丙承担，由于一审中没有列丙为第三人，二审法院不能直接改判，发回重审。一审法院重新组成合议庭，列丙为第三人，经公告送达，依法审理后认为甲虽然同意由丙偿还这笔钱，但并没有表示免除乙的偿还责任，甲乙之间的债务关系是合法存在的，并不因丙的加入而免除乙的责任，除非甲明确表示免除乙的责任，所以乙仍然应当承担偿还责任。乙不服一审判决，提起上诉，二审法院维持了原判。请根据债务承担的理论和相关法律规定，分析本案