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第一章 国际商事合同法概述第一节 合同的成立 一、合同的概念 合同一词有广义和狭义之分。广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同则仅指民商法上的合同。这里，我们所要讲的合同是指后者。 世界各国对合同所下的定义并不完全相同。在大陆法国家中，德国民法典第305条规定：“依法律行为设定债务或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”这就把合同作为法律行为的一种，将合同纳入法律行为的范畴内。法国民法典第1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的一种合意。”这就把合同作为一种合意，即指当事人之间意思表示一致，只有这样，合同才能成立。 在英美法国家中，美国合同法重述对合同作出如下规定：“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济，或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”可见，英美法把当事人所表示的许诺作为合同的要素，强调合同的实质在于当事人所作出的许诺。但是，并非一切许诺都可以成为合同，只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。英美法国家与大陆法国家关于合同的概念，所持观点有所不同。大陆法认为，法律上强制执行的是当事人之间的协议或合意；英美法则认为，法律上强制执行的是当事人所作出的许诺。 民法通则第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”现行合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”综上可见，合同具有以下特征：合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为；合同当事人的法律地位平等；合同所确立的关系是民事法律关系。 世界各国对合同的概念存在着不少理论上的分歧，但实际上各国都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要素。如果当事人双方达不成协议，合同就不能成立。 一项合同的有效成立，都须具备一定的条件，即合同有效成立的要件。综合各国的情况来看，合同有效成立应该具备以下条件： 第一，当事人之间必须通过要约和承诺所达成的协议； 第二，合同必须有对价或合法的约因； 第三，当事人必须具有订立合同的能力； 第四，合同必须符合法律规定的形式； 第五，合同的标的和内容必须合法；第六，合意必须真实。 二、要约与承诺 订立合同就是双方达成协议，使各方的意思表示取得一致。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。在当事人协商过程中，一般要先有一方作出订约的意思表示，然后他方予以附和。前者为要约(Offer)，后者为承诺(Acceptance)。从法律上讲，要约和承诺是合同订立的一般程序。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人之间就成立了一项具有法律约束力的合同。 (一)要约 1要约的定义和条件 要约是订立合同的当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。发出要约的一方当事人为要约人(offeror)，另一方当事人为受要约人(offeree)或相对人。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。 一项有效的要约须具备以下条件： (1)要约是以缔结合同为目的的意思表示。要约的目的在于订立合同，凡不是以订立合同为目的的意思表示，就不是要约。要约一经相对人的承诺，合同即告成立，不用再征求要约人的同意或经其确认。 要约与要约引诱( Invitation for Offer ) 是有区别的。如果作出意思表示的人并没有一定的对象，只是希望别人向自己发出订立合同的提议，则该意思表示就是要约引诱(或称邀请要约)。如果是要约引诱，即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不成立。如果是要约，那么它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立。 (2)要约的内容必须明确、肯定，应该包括足以决定合同内容的主要条款，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。对于某些条件，可以留待日后确定。关于这一点，大陆法和英美法的要求基本上是一致的。美国统一商法典第2条2204项规定：“货物买卖合同可以通过任何足以表明当事方已达成协议的方式订立，包括通过承认合同存在的双方的行为而订立。”“即使达成协议的时刻无法确定，协议仍可构成买卖合同。”“一项买卖合同，即使缺少某些条款，只要当事人双方确有订立合同的意图，并且存在合理确定的办法，可以提供适当的救济，合同即不因缺乏确定性而不能成立。”可见，这种规定更为开放。(3)要约必须传达到受要约人才能生效。受要约人必须收到要约才能决定是否予以承诺。因此，大多数国家的法律规定，要约须于到达受要约人时才能生效。国际商事合同通则(2004年)明确规定，要约于送达受要约人时生效（第2.1.3条）。根据国际货物买卖合同公约第14条规定，向一个或一个以上特定的人（Specific Persons）提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人（offeror）在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价（Offer）。一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。根据国际商事合同通则(2004年)的规定，一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成一项要约（第2.1.2条）。可见，该两项要求与买卖合同公约关于要约的后两种要求完全一致，只不过买卖合同公约还有前一种要求，即要约须向“一个或一个以上特定的人发出”，而通则则无此要求。此外，通则关于承诺的定义、要约和承诺的生效时间、撤回和撤销等规定都与买卖合同公约完全一致。 2要约的拘束力 要约的拘束力是指要约生效后发生的法律后果，它分为对要约人的拘束力和对受要约人的拘束力两个方面。 一般地讲，要约对于受要约人是没有拘束力的。要约生效后，受要约人只是在法律取得了承诺的资格，并不因此承担承诺的义务。因此受要约人不为承诺的，只是使合同不能成立，并不负任何责任。除法律有特别规定或者双方事先另有约定外，受要约人不为承诺时也不负通知的义务；即使要约人单方在要约中表明不为通知即为承诺，该声明对受要约人也没有拘束力。但在一些情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约人。例如日本商法典和德国商法典都规定，商人对于平常来往的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否的通知，如怠于通知时，则视为承诺。 要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔，能否把要约的内容变更，或者把要约撤销的问题。根据资本主义各国的法律，要约必须在到达受要约人时才能生效，在要约人发出要约至该要约到达受要约人之前这段时间里，由于要约尚未发生效力，要约人有权把要约撤回，或更改要约的内容。关于这一点，世界各国法律规定基本相同。至于有分歧主要在于：一旦要约到达受要约人之后，要约是否必须受其要约的拘束，是否可以撤销其要约或变更其要约的内容。对此，德国、法国和英美的法律各有不同的要求或规定，现分别介绍如下： (1)德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。德国民法典明确规定，除非要约人在要约中标明不受要约约束的词句，要约人必须受其要约的拘束。如果在要约中规定了有效期，那么在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或变更其要约。 (2)法国法原则上认为，要约被受要约人承诺以前，要约人可以撤销要约。这个问题，主要体现在法国的法院判例中，而法国民法典没有作出具体规定。要约人在要约中指定了承诺期限，要约人可以在期限届满以前把要约撤销，但须承担损害赔偿的责任。即使没有在要约中规定承诺期限，而根据具体情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如不适当地撤销要约，也应负损害赔偿之责。意大利民法典明确规定：凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约；如在要约中没有规定期限，那么在受要约人承诺以前可以撤销，但如果受要约人善意信赖要约，并为履行作了某种准备，那么要约人对此造成的损失就应负赔偿责任。 (3)英美法认为，要约原则上对要约人没有拘束力，在受要约人对要约作出承诺之前，要约人任何时候都可以撤销要约或变更要约的内容。要约人即使在要约中规定了有效期限，在法律上他仍可以在期届满以前随时撤销要约。英美法关于要约的上述原则，不利于保护受要约人的利益，假如受要约人为承诺而做了大量准备工作；一旦要约人不受要约的约束，在受要约人承诺前把要约撤销，势必造成受要约人的损失。这与现代的经济生活是不相适应的。英美两国也认识到这个问题，并且都在考虑改变上述法律原则。例如，美国统一商法典规定：在货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“确定的要约”，也就是说要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。美国统一商法典第二条2205项规定；如果商人在签名的书面函件中提出出售或买进货物的要约，且函件保证该要约将保持有效，则即使无对价，在要约规定的有效时间内，或如果未规定时间，在合理时间内，要约不可撤销。在任何情况下，此种要约不可撤销的时间都不超过3个月。而且，如果此种保证条款载于受要约人所提供的表格上，则该条款必须由要约人另加签名。这一规定指明了不可撤销的要约应具备以下条件： 要约人必须是商人； 要约已规定期限，或者如果没有规定期限，则在合理期限内不予撤销，但无论如何不超过三个月； 要约须以书面作成，并由要约人签字。如果符合上述条件，该项要约即使没有对价支持，要约人仍须受其要约的约束，在要约规定的期限内或在合理时间内不得撤销要约。 （4）中国法： 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人（合同法第17条）。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（合同法第18条）。有下列情形之一的，要约不得撤销：A要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；B受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作（合同法第19条）。要约的法律规则存在着重大分歧，给世界各国的贸易带来诸多不便。为了协调在要约的法律规则的分歧，国际货物买卖合同公约第16条规定：在未订立合同之前，发价得予撤销（Revocability），如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但在下列情况下，发价不得撤销：（1）发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的；或 （2）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项 发价的信赖行事。国际商事合同通则(2004年)也明确规定，在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前 送达受要约人。但是，在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，且受要约人已依赖该要约行事（第2.1.4条）。 3要约的消灭要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人或受要约人均不再受要约的约束。要约失效的原因很多，如我国合同法第20条规定： (1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 (二)承诺(Acceptance) 1承诺的概念和条件 承诺是指受领要约的相对人欲使合同成立而同意要约的意思表示。 一项有效的承诺须具备以下条件： (1)承诺是受领要约的相对人向要约人作出的同意要约的意思表示。只有对构成要约的意思表示作出同意的答复，才能构成承诺。承诺只能由受要约人作出，并且只能向要约人作出。不是受要约人作出的同意或者受要约人向要约人以外的第三人作出的接受要约的意思表示，都不是承诺。 (2)承诺的内容应与要约的内容完全一致。承诺是对要约绝对和无条件的同意，即受要约人对要约中足以决定合同主要条款的条件全部接受，承诺与要约的实质内容完全一致。否则被视为反要约。 (3)承诺是在要约的有效期限内进行。要约规定有效期限的，则承诺必须在有效期限内答复；要约未规定有效期限的，则承诺必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”(大陆法)或在“合理的时间内”(英美法)作出。受要约人逾承诺期间所发出的承诺，为承诺的迟到。迟到的承诺不能成立合同，而被视为要约，要约人若对此承诺时，合同成立。受要约人于承诺期间发出并按通常情形可适时到达，因传达故障而逾承诺期间到达要约人的承诺为承诺的迟延。对于承诺迟延，要约人负有通知义务，要约人若怠于履行此项义务时，承诺不视为迟到，合同有效成立。 (4)承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。要约人在要约中对承诺的传递方式作出具体规定的，受要约人在承诺时必须按照规定的传递方式办理，否则，承诺不能成立。要约人在要约中对承诺的传递方式没有作出具体的规定的，承诺人在发出承诺通知时，一般应按要约所采用的传递方式办理。如果承诺人采用比要约所指定的或要约所取用的传递方式更为快捷的通讯方法，作出承诺，这在法律上是有效的，要约人不能因此予以拒绝。 2承诺的生效 根据各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人便承受了由合同所产生的权利和义务。因此，承诺的生效时间是合同法中一个十分重要的问题。关于这个问题，大陆法特别是德国法和英美法分歧很大，主要有三种不同的主张，即所谓“到达主义”、“了解主义”和“投邮主义”。 (1)大陆法特别德国法；对承诺生效的时间是采取到达主义(Receive of the letter“acceptance rule)，即须在承诺到达于相对人时始发生效力，合同也于此时成立。正如德国民法典第130条的规定，“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”过去，大陆法原则上采取“了解主义”，其主要内容是：一方不但收到对方的意思表示，而且要求真正了解其内容，这时，该意思袭示才能生效。这里存在一个问题，即要约人收到表示承诺的信件后，可能立即拆阅并了解其内容，也可能以为无关紧重而搁置一边，那么，要确定承诺何时生效很困难。因此，德国民法典采取到达主义的原则。只要意思表示到达收信人的支配范围就立即生效。所谓到达收信人的支配范围，一般是指送达收信人的营业所或俄常的居住地点，而不要求必须达到收信入的手中。 (2)法国最高法院认为，承诺生效的时间完全取决于当事人的意思，这可推定为适用“投邮主义”，即根据事实情况推定承诺于发出承诺通知时生效，合同也同时成立。 (3)英美法对承诺的生效时间采用“投邮主义”(Mail box rule)，即在以书信，电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。 3承诺的撤回 承诺的撤回是承诺人消灭承诺效力的意思表示。承诺必须在生效以前才能撤团，一旦生效，合同即告成立，受要约人就不得撤回承诺。由于大陆法国家和英美法国家对承诺生效的时间有不同的要求，所以，在受要约人能否撤回承诺的问题上，也有不同的情况。由于德国法在承诺生效时间上采取“到达主义”原则，因此，受要约人在发出承诺通知之后，原则上仍可把承诺撤回，但撤回承诺的通知必须与承诺的通知同时或先时到达于要约人，方可撤回承诺。而英美法国家在承诺生效时间上采取“投邮主义”原则，受要约人发出承诺通知后，便不能撤回其承诺。 三、对价与约因 依照有些国家的法律，一项在法律上有效的合同的成立，除了当事人之间意思表示一致，即有要约和承诺外，还须有另一项要素，即英美法所称的“对价”，法国法所称的“约因”。 1英美法的对价 在1875年英国高等法院在Currie诉Misa案中，Lush法官所作的判决把对价定义为：“合同一方得到某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。” 对价也可简单说成是“购买某种允诺的代价”。近年来，英国法通用的对价定义是：“对价是作为报答允许实际给与的答应给与的东西”。也就是说，“我给你是为了你给我”的关系。 在现行法中，对价原则只适用于普通合同(simple contract； parole，contract)，这类合同包括口头合同和非以签字腊封式作成的一般书面合同，它们必须要有对价，否则没有拘束力。对蜡封文书(deed contract under seal)以及信托都不要求对价，这种合同是由当事人签字、加盖印签并把它交给对方而作成。 一项有效的对价须具备下列条件： (1)对价必须是合法的。凡是法律禁止的东西，不能作为对价。 (2)对价必须是尚待履行的对价或是已履行的对价，而不能是过去的对价。英美法将对价分为三种：一种是尚待履行的对价，即当事人双方允许在将来履行的对价。一种是已履行的对价，即当事人中的一方以其作为要约或承诺的行动，已全部完成了他依据合同所承担义务，只剩下对方尚未履行其义务。也就是说，我之所以受合同约束，是因为对方做了某件事，他给了我某项利益或我为我的利益忍受了某项不方便。再一种是过去的对价，即一方在对作出允许之前已全部履行完毕的对价，它不能作为对方后来作出的允诺的对价。前两种对价是有效的，第三种对价是无效的。 (3)对价须是真实的，而且具有某种价值，但对价的价值不必与允诺的价值相等。这里说的价值是指金钱上的价值，或是提供某种服务或是不行使某种权利等。 (4)不能把已经存在的义务或法律上的义务作为对价。这就是说，凡属原来合同中已经存在的义务，不能作为一项新的允诺的对价；凡属履行法律上的义务的，也不能作为对价。 (5)对价须由受允诺者提供。只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。 综上所述，英国法关于对价的原则已经不能适应当代资本主义社会经济生活的需要。为了适应当代商业发展的需要，美国统一商法典第二篇2209条规定，关于改变现存合同的协议，即使没有对价也具有约束力。同时，为防止因缺乏对价而产生的不公平的结果，形成了“不得自食诺言”的原则。这项原则要求允诺人作出允诺时，应当合理地预料到受允诺人会信赖其允诺而作出某种实质性的行为或者放弃去做某种行为，并已在事实上引起了这种结果，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，因此，即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行。 2法国法中的约因 法国民法典第1131条规定：“凡属无约因的债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力”。可见，法国法把约因作为合同有效成立的要件之一。根据法国法的解释，任何债的产生都必须有约因，没有约因或约因不合法，均不发生任何效力。债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。法国法强调约因不同于动机。 3德国法 德国法在合同成立的问题上，未采用约因原则，不把约因作为合同成立的必要条件。但是，约因在德国民法的其他方面仍然起着很大的作用，尤其表现在德国法的不当得利制度中。德国民法典第812条规定，无法律上的原因，而受领他人的给付，或以其他方式由他人负担费用而受到利益者，负有返还该利益于他人的义务。或者虽有法律上的原因，但后来该原因已经消灭，或依法律行为的内容未发生给付目的所预期的结果者，亦有返还已得利益的义务。 四、当事人订立合同的能力 (一)自然人订立合同的能力 各国法律对自然人订立合同的能力均作出具体规定。一般地说，成年人除法律另有规定外，都具有订立合同的能力，未成年人和精神病患者无订立合同的能力或者受到一定的限制。法律作出如此规定的目的是为了未成年人和精神病人的利益。 下面分别介绍几个国家有关当事人订约能力的法律规定： 1英美法 依照英美法，未成年人、精神病者、酗酒者，均属于缺乏订约能力者，如果他们订立合同，那么产生的法律后果是不相同的。 (1)未成年人。一般情况下，未成年人无订约能力。但是未成年人一旦订立了合同，那么在其成年之后，可以予以追认，也可以在其成年后的适当时间内(一般为成年后两年)要求撤销，但属于必需品的合同除外。根据英美法例，未成年人所订立的有关必需品的合同是有拘束力的。未成年人不但不应撤销，而且还应付给供应其必需品的合同对方合理的价金。 (2)精神病人。精神病人在其被宣告精神错乱以后所订立的合同，一概无效；在被宣告精神错乱以前所签订的合同，可要求予以撤销。 (3)酗酒者。根据美国的法例，酗酒者订立的合同，原则上应有强制执行力，但如酗酒者在订立合同的时候，因为醉酒而丧失行为能力，便可要求撤销合同。 2德国法 根据德国民法典第104条的规定，具有下列情形之一者，就属于无行为能力的人：（1)未满七岁的儿童；(2)处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质这种状态并非暂时者；(3)因患精神病被宣告为禁治产者。无行为能力的人所订立的合同一律不产生法律效力。 除无行为能力人的规定外，还有所谓限制行为能力人，即年满七岁的未成年人，他们的行为能力受到法律上的一定限制：依照德国民法典的规定，未成年人所作的意思表示，须征得其法定代理人的同意。凡未成年人未经其法定代理人的同意所订立的合同，须经其法定代理人追认后，方可生效。如法定代理人不予追认，此项合同应视为自始无效。未成年人达到法定的成年年龄或依照法律的其它规定取得完全的行为能力之后，对于其先前未经法定代理人同意所签订的合同，能用自己所作的追认替代法定代理人的追认。 德国民法典第112条规定：未成年人的法定代理人经法院的同意，允许未成年人独立经营业务者，未成年人对在其营业范围所作的一切法律行为有完全的行为能力，他所签订的合同毋须取得法定代理人的同意即可生效。 3法国法 法国民法典第1124条规定：无订立合同能力的人包括：(1)未解除亲权的未成年人；(2)受法律保护的成年人，包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者。无订立合同能力的人所签订的合同不产生法律效力。未成年人和受法律保护的成年人订立合同，只在经其监护人或管理人的同意，才能具有法律效力。否则，合同无效，但要经法院宣告无效。法国民法典还规定，未成年人，受法律保护的成年人对于其订立的合同，可以依法以无订约能力为由提出抗辩。但是，有订约能力者则不可以与其订约的对方无行为能力而主张合同无效。 4中国法 我国民法通则把公民的民事行为能力划分为三种，即无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力。现分别介绍如下： (1)无民事行为能力人。它包括两类：一类是不满十周岁的未成年人；另一类是不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人签订的合同无效。 (2)限制民事行为能力人。它包括两类：一类是十周岁以上的未成年人，他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动；至于其他民事活动应由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意；另一类不能完全辨认自己行为的精神病人，他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。 (3)完全民事行为能力人。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，有能力通过自己的独立行为，取得民事权利和承担民事义务。对于十六周岁以上不满十八周岁的公民，如果是以自己的劳动收入为主要生活来源的，也可视为有完全民事行为能力的人。他们都可以独立进行民事活动，包括订立各种合同。 (二)法人的行为能力 法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义行使民事权利和承担民事义务，且依照法定程序成立的法律实体。当今各国比较常见的法人是公司。依照各国公司法的规定，公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，其活动范围不得超出公司章程的规定。例如，英国公司法规定：公司的订约能力须受公司章程的支配，不得越出公司章程规定的范围。如果公司订立合同超出公司章程规定，合同即无效。 五、合同必须合法 各国几乎都要求当事人所订立的合同必须合法，不得违反法律、违反善良风俗与公共秩序，否则，合同一律无效。 英美法认为，一项有效的合同须有合法的目标或目的，否则，合同即为非法，故而无效，依照英美法学者的观点，以下三类合同均为非法合同。(一)违反公共政策的合同，即损害公众利益，违背某些成文法所规定的政策或目标，或旨在妨碍公众健康、安全、道德以及一般社会福利的合同。这类合同包括限制贸易的合同、限制竞争的合同、限制价格的合同等。(二)不道德的合同，即违反社会公认的道德标准，如法院予以承认将会引起正常人的愤慨的合同。(三)违法的合同。一种是成文法所禁止的合同；另一种是违反普通法的合同。由于非法的合同是无效的，因此，它既不产生权利，也不产生义务，当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失； 德国法侧重法律行为和整个合同内容是否有违法的地方。如德国民法典在总则篇第二章法律行为中规定：“法律行为违反法律上的禁止者，无效。”还规定：违反善良风俗的法律行为亦无效。以上规定，既适用于合同，也适用于合同以外的其它法律行为。 法国民法典第1128条规定：“得为合同标的之物件以许可交易者为限。”第1131条规定：“基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”第1133条对不法原因作出规定：“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。”可见，根据法国法，构成合同非法主要两种情况：一种是交易的标的物为法律不允许进行交易的物品。另一种是合同的约因或称合同所追求的目的不合法。我国民法通则第55条规定：民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。原涉外经济合同法第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”由上述规定可知，凡是违反中国法律，损害我国社会公共利益的合同都是无效的。现行合同法第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 该法第52条进一步规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。 六、合意必须真实 各国法律认为，合同是双方当事人意思表示一致的结果。与之相反的便是当事人意思表示的内容有错误，或是在受欺诈或胁迫的情况订立的合同。对于这种合同应当如何处理，是合同法中一个十分重要的问题。下面对几个国家的情况作以介绍。 (一)中国法 根据我国民法通则和最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见的有关规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。行为人对行为的内容有重大误解，即行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大损失。因意思表示有重大误解而订立的合同，如果当事人请求变更，人民法院应当予以变更；如果当事人请求撤销，人民法院可以的情变更或撤销。我国民法通则第58条规定，凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。涉外经济合同法也规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。” 现行合同法第54条，从鼓励交易且保障安全的目的出发，对一方当事人违背诚实信用原则所订立的合同，在不损及第三方利益的情况下，作为相对有效相对无效的合同去处理，即：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的；(2)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 (二)大陆法 1.法国法根据法国民法典的规定，在涉及合同标的物的本质方面的错误和涉及与其订立合同的对方当事人所产生的错误，均构成合同无效的原因。关于前者，法国法院采用的是主观标准，即探求当事人在出售或购买某个标的物时把“决定性的考虑”集中在标的物的某一品质上来确定。关于后者，主要指对订约对象的考虑是订立该合同的主要原因，而在订约时错认了订约对象，即可作为合同无效的原因。关于欺诈的处理问题，法国民法典第1116条规定：“如当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人决不签订合同者，此种诈欺构成合同无效的原因。”即诈欺的结果将导致合同无效。 需注意的是，在法国民法中，尽管对无效和可撤销概念未作出明确区分，特别是因欺诈而缔结的合同并没有明确规定它的效力。但法国学者一般认为，在法国民法上，因欺诈而订立的合同属于“相对无效的合同”，而所谓相对无效的合同，实际上相当于德国法中的可撤销合同。大陆法系之所以将因欺诈而订立的合同作为可撤销的合同对待，其根本原因在于，因欺诈而订立的合同在本质上属于意思表示不真实的合同。确认受欺诈而订立的合同可撤销，旨在保护受欺诈一方的利益。2.德国法德国法与法国法不同，德国民法典第119条规定：“表意人所做的意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。”德国法强调的是意思表示内容的错误。由于这种错误订立的合同可以产生撤销合同的后果。 关于欺诈的处理问题，德国民法典第123条规定：“(1)因被欺诈或被不法威胁而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)如欺诈是由第三人所为者，对于相对人所为的意思表示，以相对人明知欺诈的事实或可得而知为限，始得撤销之。(3)相对人以外的，应向其为意思表示的人，因意思表示而直接取得权利时，以该权利取得人明知诈欺的事实或可得而知者为限，始得对具撤销意思表示。”即诈欺的结果是导致撤销合同。关于“胁迫”问题的法律规定及后果。德国民法典第138条规定：因被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示；但如果法律行为系乘他人贫困，无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，该法律行为无效。法国民法典第1111条规定：对于订立合同承担义务的人进行胁迫，构成无效的原因。3.日本法 日本民法典第96条规定：“由于欺诈或胁迫而作的意思表示，得予撤销。关于对某人的意思表示，是在第三者欺诈的情况下进行的，只有对方知道其事实时，始得撤销其意思表示。”不过，根据该条规定，因欺诈而撤销其意思表示的，不得以此对抗善意第三者。 (三)英美法 英美法中一般将欺诈置于“不实陈述”之中。自1789年英国的一个判决之后，欺诈成为了侵权行为的一种，受欺诈人可请求欺诈方赔偿。不过合同法依然对受欺诈人提供了补救，主要表现在两个方面：是自英国的1728年的一个判例确定以来，受欺诈的一方可以以违约诉讼请求赔偿，其赔偿根据在于欺诈方违反了应负的担保义务。二是允许受欺诈的一方要求宣告合同无效。在英美法中，请求确认合同无效，也被一些法官称为“终止合同”。“终止合同”的含义，按照英国学者ROBERT的观点，它是根据法院的命令而取消合同它是指可表示撤销的合同。英国1967年的不实陈述法也确认当事人可以撤销合同。国际统一私法协会制定的国际商事合同通则将欺诈而订立的合同列入可撤销合同的范围。关于错误的问题，英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不影响合同的有效性。只有导致当事人间根本没有达成真正的协议的错误，或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题上都存在的同样错误，才能导致合同无效-按照衡平法错误通常导致一方撤销合同，而根据普通法，错误会导致合同自始无效。美国法认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同。双方当事人彼此都有错误时，只有在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其它重大事项时，方能主张合同无效或要求撤销合同。现行统一商法典对诚实信用有两个定义。修改稿将定义统一，所以修改稿中只有一个定义。一般地，根据现行的统一商法典，适用于非商人(商业领域的非专业人员)的定义非常简单，即“忠实于事实”。对商人则定义为“忠实于事实并遵守公平交易的合理的商业标准”。由此，统一商法典对商人的诚实信用要求包含两个方面，一是主观方面，即诚实，二是客观方面，即遵守公平交易的商业标准。修改稿将现行法中对商人的定义适用于所有自然人与法人（Fordham大学Joseph MPerillo教授：统一商法典的修改合同法国际研讨会上的演讲，载孙礼海主编：中华人民共和国合同法立法资料选，全国人大法制工作委员会民法室编著，法律出版社1999年3月版，第310页）。 英美法将诈欺称为“欺骗性的不正确说明”。英国法律对于欺诈的处理是非常严厉的，蒙受欺诈的一方可以要求赔偿损失，并可撤销合同或拒绝履行其合同义务。 英美法认为，胁迫是指对人身施加威吓或施加暴力或监禁。主要有以下几种情形：1滥用特殊关系以谋取利益为目的订立合同，如果这类合同有不公正的地方，即可推定为胁迫，蒙受不利的一方可以撤销合同，2如果对当事人的丈夫、妻子或近亲施加威胁，迫使当事人不得不同意订立合同，亦构成胁迫，当事人可以撤销合同；3对于来自第三人的胁迫所订立的合同，只有合同的相对人知道有胁迫事情时，受胁迫的一方才能撤销合同。 前面介绍的要约与承诺、对价与约因、当事人须有订约能力、合同须合法、合意须真实以及合同的形式(在本章第二节介绍)，均为合同有效成立的必备条件，如果其中任何一项不符合法律规定的要求，合同便不能有效成立。第二节 合同的形式合同的形式是指合同的当事人达成的协议的表现形式。从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同和不要式合同两种。所谓要式合同是指必须按照法定的形式或手续订立的合同；不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同。现代各国对合同形式是采用以不要式为原则，一般不加限制，法律只规定特定种类的合同必须用书面形式或其他形式。但这种要式合同一般为数甚少，是属于例外情况。由于现代经济已经进入到电子时代，故有的国家拟对合同形式做拓展性的改进，即将“书面(writing)”一词换成“记录(record)”，并将其定义为“记录在有形媒介上或储存在电子或其他媒介上并可以可见的方式恢复的信息”。修改将电子记录等同于书面记录。这不仅适用于要约、承诺和合同，也适用于各种通知（Fordham大学Joseph MPerillo教授：统一商法典的修改合同法国际研讨会上的演讲，载孙礼海主编：中华人民共和国合同法立法资料选，全国人大法制工作委员会民法室编著，法律出版社1999年3月版，第310页）。各国法律对某些合同要求采用法定的形式，其作用有二：其一是用以作为合同生效的要件。合同如果不依法定形式订立，则不能发生法律上的效力，该合同无效。其二是用以作为证明合同存在的证据。在发生诉讼时，口头证言不能作为证据，只能以法律规定的形式作为合同存在及其内容的证据。对于以上情况，各国法例的侧重点各不相同。 一、中国法关于合同形式的规定 民法通则对合同的形式，原则上没有规定特殊的要求，除其它法律对某些合同有特殊的形式要求者外。正如民法通则第54条所规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，但法律规定用特殊形式的，应当按照法律的规定。经济合同法第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采取书面形式。”这一规定适用于一切对内的经济合同。涉外经济合同法第7条和第32条规定，涉外经济合同的订立、变更和解除，都必须采用书面的方式。这一规定表明，采用书面形式是涉外经济合同有效的条件。现行合同法第1011条，对合同的形式作了规定：（1） 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。（2）书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。二、英美法关于合同形式的规定 (一)要式合同 英美法将合同分为签字腊封合同和简式合同。其中的签字腊封合同是要式合同，它必须以特定的形式订立，毋须对价。根据英国的法例，签字腊封合同包括三种：(1)没有对价的合同；(2)转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地超过三年的合同；(3)转让船舶的合同。这三种合同，如不采用签字腊封形式，即属无效。 在简式合同中有几种要求用书面形式制成的合同，否则合同即无效或者不能强制执行。第一种为要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同，主要有海上保险合同、债务承认、卖方继续保持占有的动产权益转让合同、汇票与本票。第二种为要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。根据英国法律规定有保证合同、有关土地买卖或处分土地权益的合同及金钱借贷合同。依照美国法律规定，主要有不动产买卖合同、从订约时起不能在一年之内履行的合同、为他人担保债务的合同、价金超过500元的货物买卖合同。 美国统一商法典第二篇买卖中规定了合同的书面要求。它对价值500美元或以上的买卖合同有书面要求，但这并非要求有书面合同，所要求的是有经被告签字的书面材料以证明合同存在。但是符合以下条件的，即使没有经被告签字的书面材料，合同也具有强制执行力：（1）当事人双方均是商人，并且一方传给另一方的书面确认书未遭到反对；（2）货物已付款，或者货物已交付并接受，或者货物是特别生产的并且已经开始生产；(3)被告承认合同的订立并且抗辩的理由不是基于缺乏书面证明。一份书面材料不能仅仅因为误述了合同条款就被认为不充分（Fordham大学Joseph MPerillo教授：统一商法典的修改合同法国际研讨会上的演讲，载孙礼海主编：中华人民共和国合同法立法资料选，全国人大法制工作委员会民法室编著，法律出版社1999年3月版，第312页）。 (二)不要式合同 英美法中的简式合同，一般是不要式的，即可用书面订立，亦可用口头订立。但是，出于作为合同有效成立的条件，或者作为证据上的要求，有一些简式合同须依法以书面形式订立，这一点，前面已有介绍。 三、德国法关于合同形式的规定 德国法在合同形式问题上，以不要式合同为原则，要式合同仅属例外，只有某些合同为要式合同，其他合同都为不要式合同。 依照德国民法典的规定：不依法律规定方式的法律行为无效。这是对合同形式作出的原则规定，除此之外，对不同类型合同的形式还分别作出了具体规定。例如，德国民法典第518条规定：为使以赠与方式约定为给付的合同有效，其约定应有公证证之。第766条规定：为保证合同有效，应以书面方式表示意思。对于转移土地所有权的合同，要求在土地登记部门登记方能生效。这些是对要式合同的规定。而在债权法方面对不要式合同作了规定，除土地买卖合同以外的其他买卖合同不论标的物的价格多少一律不要求形式。 四、法国法关于合同形式的规定 (一)要式合同 1以法定形式作为合同有效的要件的合同。这种合同为数很少，只有赠与合同、夫妻财产制合同、设立抵押权合同等几种。法国民法典第2127条规定：以合同设定的抵押权应在公证人二人或公证一人及证人二人面前按照公证书方式作成，否则，就不能产生法律上的效力。法院有权不依当事人的申请，而依其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。 2以某种法定形式作为证据，来证明合同的存在及其内容的合同。法国民法典第1341条规定：“一切物件的金额或价额超过50新法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公证人前作成证书，或双方签名后作成私证书。私证书作成后，当事人不得再主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证明之。”对于这种合同，除了法律规定的形式以外，法院不接受其它形式的证据。 (二)不要式合同 依照法国的法律，商事合同是不要式合同，既可用口头方式，也可以用书面方式，任何证据方式都可以使用。 五、联合国国际货物买卖合同公约有关合同形式的规定公约第1l条规定：买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。买卖合同可以用包括证言在内的任何方法证明。可见该公约对于国际货物买卖合同的形式，原则上不加以任何限制，既可采用口头形式，亦可采用书面形式，并且都不影响合同的有效性，也不影响证据力。但是，某些国家把书面形式作为订立买卖合同的有效条件，允许缔约国对第11条的规定提出声明，予以保留。如果订约当事人的任何一方的营业所处于作出保留声明的缔约国内，则第11条的规定将不予适用。 第三节 合同的履行 一、合同的履行 合同的履行是指合同当事人全面地、正确地履行合同所规定的义务，使权利人的权利得到完全的实现。各国法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有义务履行合同，如果违反应履行的合同义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。下面把一些国家有关合同履行的法律规定作以简要介绍。 (一)中国法根据我国法律规定，合同一旦依法成立，当事人就必须履行，如